2011年关于商标权的程序保障刍

1、商标权的程序保障刍议李琛 中国人民大学法学院 副教授 商标权的程序保障问题很少被作为专门的理论问题引起关注。“重实体、轻程序”作为中国法律思想的痼疾，不仅影响着诉讼法学，也同样渗透了其他部门法学的研究与实践。近年来，民事诉讼法学界对程序的独立价值进行了深刻的反思，但是，程序问题并不是诉讼法学独有的命题，诉讼法学界的反思不能也不应该成为孤独的呐喊。从立法程序中的部门立法之合理性，到民事纠纷的行政主管之界限，无一不是诉讼外的程序问题。在商标法中，有注册程序、异议程序及复审程序，这些程序一直被视为商标权取得的“客观”规程，相关著述大多从注释法的角度进行介绍，很少探究程序自身的合理性。自从我国申请加入

2、世界贸易组织，法学界开始研究我国知识产权法与与贸易有关的知识产权协议的差距。该协议的第三部分“知识产权执法”和第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”涉及诸多的程序性问题，于是程序保障问题逐步进入知识产权理论研究的范畴，近年出版的商标法著作大多对商标复审裁决终局的制度进行了批评。但是，仅从履行公约义务的角度看待商标权的程序问题是不够的。制度选择的合理性不是公约的规定所赋予的，而是建立在逻辑与理性的分析之上。如果以公约的要求为契机，将商标权的程序保障作为一个独立的理论问题进行探讨，无疑会拓展商标法的研究视野。更为重要的是，由于欠缺程序法理的分析，有观点针对行政程序的弊端，简单地认为

3、只要压缩或取消行政裁决权就可以实现商标权的程序保障。“明智的人对病下药，而不是对病名下药;改革针对的是弊端的长久起因，而不是起因籍以起作用的临时机关及赖以出现的一种模式。”(注：Edmund Burke：法国大革命反思录，第156页，World,s Classics，1950。转引自贺卫方：司法的理念与制度，第1页，中国政法大学出版社1998年版。)笔者认为，运用程序法理分析商标权的保障不失为“对病下药”的第一步。一、商标权的程序保障制度的指导原则1.实体性指导原则以商标权为本位原则权利的程序保障，是指实现权利的具体的顺序、方式和手续。程序保障必有一定的实体目标，这是程序保障的实体性指导原则。

4、商标法属于民事法律体系中的知识产权法分支。商标法的民事属性决定了该法的私权本位。商标法以平等主体之间因商标的利用发生的财产关系为主要调整对象，商标权是商标法的保障核心。如果否认商标权是商标法的核心，就无法解释商标法何以成为知识产权法。因此，商标权本位是程序保障的指导原则之一。我国商标法的目的条款规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权”这种带有管理权本位色彩的立法表述在程序设计上得到了印证。例如，我国的驰名商标认定采用事前行政认定程序，认定结果三年有效，使驰名商标蜕变成一种荣誉称号。1997年，商标局在关于报送驰名商标认定申请材料有关问题的通知中提到，认定制度“进一步提高了企业创立驰名商标的积

5、极性”。其中的“创立”二字颇值寻味，驰名商标的认定本应是对现存利益的承认，而评选制度却试图附加“鼓励企业创名牌”的法律之外的价值。市场信誉的产生本是客观过程，有效期为三年的评选结果却是一个带有随意性(与个案认定相比)的判断，这无疑会鼓励部分经营者以“竞选”取代“创立”。关于报送驰名商标认定申请材料的通知旨在阻止申请人进京报送材料，理由之一是“促进商标管理机关的廉政建设”，可见事前评选制度隐藏着不正当竞争的危险，但驰名商标认定和管理暂行规定并未规定利害关系人对于认定结果的异议权。这正是管理本位下的单向思维蕴涵的危险缺乏以商标权保障为中心的审慎衡量，一味地从管理者的角度进行程序设计，贯彻管理者的鼓

6、励意图。2.程序性指导原则兼顾公平与效率公平与效率是最重要的两项程序价值，二者既相互统一又相互冲突。程序公正是权利保障的最高理想，因此，一切有关商标权的争议均由审判程序解决是理想模式。但是，诉讼程序是最审慎、最复杂、最冗长的程序，其复杂性与公正追求是对应的。对商业活动而言，效率就是财富;法谚有云：“迟到的正义非正义”。效率价值是现代社会确立民事纠纷的行政裁决权的重要理由之一，商标法上的异议程序、复审程序都带有裁决民事争议的性质。况且，商标注册是多数经营者的普遍选择，因此涉及商标权属的争议为数繁多。仅1996年，申请评审的案件达5417件(注：国家商标局：中国商标工作年度报告1996，第39页。

7、)。而全国法院在1996年1月至1998年6月受理的全部知识产权一审案件也不过9531件(注：蒋志培：我国知识产权的司法保护与展望，载刘春田主编：中国知识产权20年，专利文献出版社1998年版。)。如果用最为复杂的程序解决数量繁多的争议，必然造成讼累。因此，商标权属争议的行政先行管辖应当保留。但是，任何程序价值都不应成为彻底牺牲其他价值的理由，最大限度地实现公正与效率的统一，应当成为商标权程序保障的程序性指导原则。保留司法审判的终局性，是最低限度的程序公正的保证;非终局的商标确权行政程序，是公正基础上的程序效率的体现;行政裁决程序中对诉讼原则的吸纳，是程序公正与程序效率的融合。二、商标权的诉讼

8、程序保障商标权属于民事权利，在民事纠纷的解决机制中，诉讼程序具有最严格的规范性。民事诉讼中的回避制度、公开原则、法官中立原则、上诉制度等，可以严格地防止审判权的滥用;证据规则、直接言辞的审理方式，有利于尽最大的可能寻求法律上的真实。未经正当程序，自由与财产不受剥夺是公民的宪法权利。美国最高法院的怀特大法官说过：“正像生命或自由那样，财产是不能靠规定剥夺它的程序来界定的。”(注：杰罗姆巴伦、托马斯迪恩斯：美国宪法概论，第130页，中国社会科学出版社1995年版。)换言之，剥夺财产的程序必须具有高度的正当性。商标权本质上是一项财产权，决定商标权的取得或撤销的程序，相当于认可或剥夺财产的程序。我国商

9、标法规定评审委员会对商标权的得丧享有终局裁定权，但法律没有对评审的程序做出任何具体规定，现行商标评审规则是由国家工商行政管理局，即裁决者自己制定的。尽管商标评审委员会是独立于商标局的机构，但二者都隶属于国家工商行政管理局。因此，裁决正当性的重要前提裁决者的完全中立难以严格实现。这一点固然不能质疑评审程序的全部合理性(不同的程序偏重不同的价值，诉讼程序同样存在缺陷)，但足以否定评审终局的合理性。终局程序是权利最后的保障，只有具备最高规范性的诉讼程序可以担当。只有通过最严格的程序做出，裁决的最终性才能获得正当性。“拒绝纠纷处理机关的处理，转而诉诸于法院的当事者行动，往往以法院给以的解决是严格依照法

10、律做出的判断为前提。”(注：棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，第111页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。)因此，无论是否引进其他保障程序，司法最终救济权都应当保留。为权利人保留司法最终救济权，还可以增强权利人的对抗力，约束行政权的行使。当事人的诉权从权利保障的角度看，是一种救济途径;对行政机关而言，则是一种监督。行政机关为了避免自己的裁决被法院撤销，必然会努力增强裁决对当事人的说服力。“因此至少从长远看来，这种行动(指寻求司法救济)能够导致法律基准逐渐渗透到审判外的纠纷解决中去。”(注：棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，第111页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。)三、商标权

11、的行政程序保障根据“程序法理二元分离适用论”，公益性较浓厚并需要迅速解决的事件属于非讼事件，应当适用非讼程序(注：江伟主编：中国民事诉讼法专论，第12页，中国政法大学出版社1998年版。)，例如我国诉讼法上的选民资格案件、认定财产无主案件。诉讼法理以民事争议的自治性为基础，以当事人主义为原则，法官完全中立。但是，非讼事件的公益性要求限制当事人的处分权，法官应当更为积极地行使自由裁量权;非讼事件的紧迫性要求适当突破诉讼程序的严格性，强调程序的效率价值。因此，非讼程序有以下特点：限制或排除处分原则;采取职权探知主义(裁决者可以依职权收集当事人没有主张的事实或当事人没有提出的证据，不受当事人自认的约

12、束)，不适用辩论原则;不适用调解;不公开审理，采用书面审理(注：江伟主编：民事诉讼法原理，第20-21页，中国人民大学1999年版。)。商标确权之诉也属于公益性浓厚并需迅速解决的争议。商标权的得丧与归属不仅关系到权利人的利益，而且影响到消费者的利益，如果两个商标可能引起混淆，即使商标权人没有异议，也必须禁止使用。如果涉及消费者利益，即使当事人无法提供证据，裁决者也可依职权调查收集证据。商标权是一种信誉利益，时间对于信誉的建立至关重要，经过冗长的争讼获得的商标一旦退出了消费者的记忆，信誉价值已经丧失殆尽，程序的经济性对于商标权的保障至关重要。因此，对商标权归属的裁决不应适用诉讼法理，但是由法院管

13、辖的传统非讼事件并不包括商标权属纠纷，于是，选择法院之外的行政机构适用非讼法理先行管辖成为一种比较合理的制度安排。此外，商标争议的专业性为行政主管增加了正当性，“之所以如此规定，是因为处理工业产权方面的争议需要专门知识”(注：纹谷畅男：商标法50讲，第140页，魏启学译，法律出版社1987年版。)，在海事、公平竞争领域也是如此，例如日本的高级海滩审判厅、法国的竞争委员会，都是处理专业纠纷的非司法机构。意大利商标法第53条第2款规定：“复审委员会的委员，也是技术专家，可从在职或退休的官员中遴选”在各国的商标复审程序中，都体现了非讼法理的运用：在日本，“复审的审理不采用辩论原则这一民事诉讼原则，而

14、采用职权探知原则。这是从公益出发，因为审决对第三者产生效力”(注：纹谷畅男：商标法50讲，第141页，魏启学译，法律出版社1987年版。)。德国商标法第59条规定：“专利局应依职权调查案件事实，它不应当局限于当事人对事实的陈述和所提供的证据。”我国商标评审规则第26条规定：“商标评审事宜案情复杂、事实不清的，商标评审委员会可以进行调查”可见，商标权属争议由行政机关先行管辖符合此类争议的专业性、公益性和经济性。我国现行复审制度的缺陷在于“终局性”，而非“行政性”。在最高人民法院审结的广东轻工业品进出口公司诉TMT贸易有限公司一案中，判决以商标权是民事权利为由，认为法律“未将权属的确认权授予行政机

15、关权属诉讼属于民事确认之诉，应当属于人民法院民事诉讼收案范围”(注：最高人民法院1998知终字第8号。)。这种观点不符合诉讼法理。民事诉讼法上有一个基本概念主管，指法院与其他国家机关和社会组织在解决民事纠纷问题上的分工与权限(注：江伟主编：民事诉讼法原理，第335页，中国人民大学1999年版。)。换言之，并非所有的民事纠纷都应当由法院主管。上述判决以纠纷的民事属性推导出法院的管辖权，否定行政机关的主管权，是不合逻辑的。我国商标及其实施细则明确规定了商标评审委员会对商标争议、撤销注册的申请、不服商标局的撤销决定等确权事项有权进行复审，该判决的表述超出对个案的判断，一般性地否认立法赋予的行政机关的

16、确权权力，有失程序妥当性。程序保障应当以尊重程序的方式进行，即使上述判决是出于保护商标权的目的，其保护方式只是再一次印证了我国诉讼法学界对“重实体、轻程序”的喟叹。但是，争议的公益性是行政保障程序适用的界限。如果争议的性质与公益无关，当事人可以行使完全的处分权，非讼法理则无适用之余地。我国商标法实施细则规定，工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。损害赔偿是纯粹的私法上的请求，与公益毫无关联，对损害赔偿的行政介入没有法理依据。由于行政机关兼任查处者，必然对侵权人持有谴责的态度，从而难以客观地确定赔偿的限度。理论上，双方当事人就损害赔偿额可以进行自由的合意，但是“行政机关可以在一

17、般监督权限的背景下进行合意的诱导，而当事者受这种权限可能发动的影响，往往不得不接受所提示的解决方案。”(注：棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，第97页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。)对拥有罚款权的行政机关提出的赔偿方案，侵权人的拒绝能力是很低的。因此，行政机关做出赔偿决定不符合程序公正。四、诉讼原则对行政保障程序的渗透如前所述，对公益与效率的追求是商标权的行政程序保障的理由。但是，程序效益往往与程序公正发生冲突，如果在行政程序中尽可能地吸收诉讼原则，将是程序保障的理想模式。这一做法是行政裁决制度中值得注意的趋势。例如，法国的竞争委员会管辖有关反竞争的串通和滥用支配地位的案件，因为这

18、类案件的公益性较强，并经常涉及经济分析，普通法官难以胜任。为了加强程序保障，竞争委员会的裁决程序实行对审原则，被指控的企业可以委托律师，与控方政府特派员展开辩论，必要时举行听证会。在日本，许多行政机关已经把接近于审判制度的对审结构导入了决定过程(注：棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，第23页，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。)。许多国家的商标法也在行政程序中吸收了诉讼原则。法国知识产权法典第712-5规定：“非经行政法院规定的对审程序，不得作出异议裁定。”德国商标法第四章专门规定了“专利局程序总则”，详细地规定了专利局的权限、回避制度、职权主义原则、当事人的陈述权、听证、裁决形式、上诉权的告知、审理费用等事项，类似