20101207土地取得流程及法律问题分析

1、土地取得流程及法律问题分析土地是房产开发企业生存之本，本章主要探讨通过一级市场招拍挂形式获取土地的流程及其中涉及的法律问题。一、获取土地信息的渠道（一）专业土地信息网站国土资源部土地市场网、中国地产投资网各地房屋土地资源网会发布出让地块国有土地使用权出让公告。以上海为例，上海市房屋土地管理局会在其官方网站发布国有土地出让信息。 （二）平面媒体（如报纸等）报纸公告，媒体报道也是获取土地信息来源的重要途径。一般国有土地出让信息会在各地的日报、房地产专业报纸上发布，土地拍卖相关报道关注具体土地拍卖动向，以期获得该地块的详细资料。在网络不发达的情况下，平面媒

2、体曾经是信息发布获取的最重要的途径。（三）当地的土地推介会土地推介会是政府部门完善政务公开,畅通政府与社会公众沟通的渠道,避免暗箱操作,推行政务的“阳光作业”的一项举措。它为国土部门和开发企业之间提供了一个直接有效的交流平台。一般由国土资源局代表向房地产开发商介绍当地的城市规划、近期建设规划、房地产市场环境、开发商投资机遇以及当年拟出让的土地信息。推介会后，房地产开发商与国土部门之间、房地产开发商之间、房地产周边行业之间进行商务咨询洽谈。出席土地推介会不仅可以获取土地信息，还可以加强同行业企业之间的沟通，利于获取广泛全面的信息。（四）自行考察、熟人推荐开发商可以派出专业人员向目标地域的土地储备

3、中心、地市城市建设投资公司、城市招商部门了解国有土地储备、城市规划情况，当地拟出让土地信息。这需要这部分人员有着比较强的公关能力，能在第一时间得到有用信息。靠熟人推荐也不失为获取土地信息的很好的渠道。这些熟人往往熟悉当地情况，知道水深水浅，对于降低拿地开发风险是非常有帮助的。（五）专业的房地产咨询公司专业的房地产咨询公司具有广泛的人脉关系，信息渠道比较畅通，对于到外地投资的房地产公司而言，不失为一种较好的获取信息途径。专业的房地产咨询公司在提供土地信息的同时，一般会提供全程的咨询服务，包括如何与政府部门沟通设置招标条件，提高意向方的中标机率。虽然获得土地信息的渠道有很多，但是如果等到招牌挂的公

4、告出来后再去拿地，时机就会滞后。特别是异地开发，如果对当地的市场没有提前深入了解，仅凭公告后的十几天时间，是难以合适的价格获得合适的土地的。所以投资选择土地，尤其是到异地拿地最好的方式是查阅土地或招商部门近期计划推向市场的土地。通过招拍挂公告获得土地信息的只占一小部门，其余的土地信息来源主要来自于当地土地储备中心、地市城市建设投资公司、金融机构的不良资产、民间流通土地（专指有地没钱）、城市招商部门等不同的一手土地获取渠道，保证土地信息的权威性和时效性。二、参与土地招拍挂程序（一）招拍挂制度的实施国有土地使用权出让招拍挂制度始于2002年，目的是促使土地交易市场更加透明有序，拒绝土地批租过程中出

5、现的腐败现象和暗箱操作。1999年1月27日，国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知要求：“今年，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权”。 2001年4月30日，国务院关于加强国有土地资产管理的通知要求：“各地要大力推行土地使用权招标、拍卖”，“商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供”。 2002年5月9日，国土资源部第11号令招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或

6、者挂牌方式出让”，“同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让”。11号令自2002年7月1日起施行。2002年，中央纪委第七次全会和国务院第四次廉政工作会议明确要求：今年，各地区、各部门都要实行经营性土地出让招标拍卖制度。为全面贯彻落实上述要求，国土资源部、监察部2002年8月26日下发关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知，进一步明确“招拍挂”必须严格按照国土资源部令第11号的规范要求执行。国土资源部11号令自2002年7月1日起施行。 2003年4月2日，监察部、国土资源部关于开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作方案要求：尚未建立经营

7、性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的地方，要督促政府和有关部门于6月底以前建立。除了上述文件以外，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产管理法也明确提出，有条件的地方，要实行国有土地使用权招标、拍卖。 由以上规定可以看出，经营性土地出让招标拍卖制度的施行时间有：1999年1月27日、2001年4月30日、2002年7月1日和2003年7月1日。挂牌出让的施行时间有：2002年7月1日和2003年7月1日。这对实践中何时适用“招拍挂”制度造成一定的困惑。从法律效力来看，招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定作为部门规章，其效力要高于一般的规范性文件，包括国务院的规范性文件，因此应根据该规定，

8、以2002年7月1日作为“招拍挂”制度的起始时间。为了进一步规范招拍挂制度的实施，国土资源部2006年5月31日发布招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范，2007年9月28日发布的39号令招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定，对招拍挂的程序，涉及的文本格式做了详细的规定。（二）招拍挂的程序根据招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定，发布地块出让公告是招拍挂程序的第一步。国土资源部门应当在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布地块出让公告，公告一般在国土资源网站、当地日报、房地产报纸上发布，包括如下内容：1）出让人的名称和地址；2）出让宗地的面积、界址、空间范围

9、、现状、使用年期、用途、规划指标要求；3）投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法；4）索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式； 5）招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等； 6）确定中标人、竞得人的标准和方法； 7）投标、竞买保证金； 8）其他需要公告的事项。 如果有拿地意向，开发商应在公告的时间内到指定地点申领地块出让文件，该文件包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本。招拍挂公告格式见附件一。公告发出后，招标、拍卖、挂牌三种不同的出让方式在具体的实施程序上又颇有差

10、异，列举如下。1、招标方式投标、开标依照下列程序进行： 第一步：投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。 标书投入标箱后，不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。 第二步：出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。 第三步：评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数。 评标

11、小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。 （四）招标人根据评标结果，确定中标人。 按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果，确定中标人。 对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。 招标的方式分为公开招标和邀请招标。公开招标一般是对地块的规划开发没有太多地块，采用价高者得的方式。而邀请招标主要是针对对开发有特殊要求的地块。2、拍卖方

12、式 竞买人看到拍卖公告后，提出竞买申请，经审核合格，交纳投标保证金。按照拍卖公告确定的时间和地点参加拍卖会。拍卖会依照下列程序进行： （一）主持人点算竞买人； （二）主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项； （三）主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示； （四）主持人报出起叫价； （五）竞买人举牌应价或者报价； （六）主持人确认该应价或者报价后继续竞价； （七）主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交； （八）主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。 竞买人的最高

13、应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。 拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。 拍卖采用价高者得的方式，报价最高者，出卖人向竞买人中标通知书。中标通知书发出后即具有法律效力。出卖人应当在规定的时间内，根据招投标法的规定是一个月，与竞买人签订国有土地使用权出让合同。出卖人或者竞买人任何一方届时不与对方签订合同，应赔偿给对方造成的损失。 3、挂牌方式挂牌是现在各地土地出让中采用较多的一种方式。挂牌依照以下程序进行： （一）在挂牌公告以后，竞买人按照挂牌公告的时间向国土资源部门提交书面申请。申请的文件一般包括：1) 竞买申请书2) 法人单位或表明该组织合法存在的有效证明文

14、件3) 法定代表人或表明该组织负责人身份的有效身份证明文件（身份证明书、身份证影印件）4) 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的有效身份证明文件5) 开户银行出具的资信证明及最近一年银行存款日均数证明。6) 如房地产公司须提交有效房地产开发资质证明挂牌部门在收到的申请进行审查，审查合格后，竞买人按规定缴纳竞买保证金，取得竞买资格。 （二）符合条件的竞买人填写报价单报价； （三）挂牌主持人确认该报价后，更新显示挂牌价格； （四）挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。 挂牌截止应当由挂牌主持人主持

15、确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交： 1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交； 2）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外； 3）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。确定竞得人后，挂牌人与竞得人签订成交确认书，

16、成交确认书具有法律效力。 成交确认书格式见附件二。（三）竞拍策略在决定参与地块竞买或竞标时，获得前期的信息是关键。了解意向土地基本情况：包括地块的位置、范围、面积、用地性质、容积率、附近的规划设施。组织项目投资专业人员进行专题研究，包括当地政策法规、投资回报风险预测、资金筹集运作。如果项目可行，制定竞拍竞买的心理价位，了解竞价规则，制定竞价策略。看过一篇题为谈谈土地拍卖策略的文章，其中观点颇有借鉴意义，先摘录如下：“土地拍卖是土地使用权的一种特殊出让方式，不是简单的你卖我买的交易方式，受到开发商实力、拍卖现场气氛、参与拍卖者的心理素质和灵活性以及对标的物和竞争对手的把握，这决定了拍卖要讲究心理

17、战术，比如纸牌中的“拖拉机”玩法，当双方或多方都拿到不错的牌的时候，都不放手，会不停的加价，随着价码的不断增加，实力不强的怕输不起会退下，心理素质和胆子小在另一方突然加大加价幅度的时候会一时不知如何是好而退下，最后获胜者的底牌也许不是最大的甚至是最小的。土地拍卖跟这种玩法有点相似，是实力和心理战术的结合，是策略与艺术的体现。 对开发商来说，最大的不利也许在于和出卖人所处地位不同，掌握的信息并不对称。为了应付这种不对称和以较理想的价位拿下心仪的土地，开发商在在参与竞买时，应当把握好以下四个环节和四个原则: 1、估算地价价值 定好心理价位。2、熟悉拍卖规则 把握竞争对手。3、运用竞价技巧。4、竞价

18、成功后的公关 要调动各种手段以及灵活应变突发事件的预案准备。建议拍卖人员分成两组：一组是决策者、助手，另外一组是举牌人，助手，这两组人员在案场要分开坐，但要与竞争对手坐的近一点，适时评估竞争对手情况。建议决策者进场要带墨镜，不容易让别人看到神色，以取下墨镜为特定信号（如：加价多少等）。建议充分运用拍卖规划，如：拍卖师两次声音落下再举牌，给对手制造压力，给案场制造悬念与气氛。开发商要坚守以下 一些原则： 1、参加拍卖前，做好各种分析研究，拟定各种方案，模拟好各种应变措施。 2、拍卖中各种方法都可随机应变，但不要临时决定，突破“极限价”。 3、参加拍卖的人既要心理稳定又要头脑灵活，有心理缺陷的人不

19、能参加 。4虚实结合 拍卖前如果发现对手刺探情报时，可用虚假信息扰乱对方。在拍卖中，发展商可以采用虚实结合的方法，在报价和提幅方面干扰竞争对手从而达到夺标目的。 拍卖的策略，大的方面来说主要有领跑者策略和跟跑着策略简述如下： 领跑者策略： 拍卖人员组成： 决策者、举牌人及助手各2名。必要时可再安排3名左右人员干扰场上竞拍卖对手心态。 拍卖时的加价策略方式： 一开始底价范围内大幅度加价，控制在三次加价，每次加一千万以上，在气势上压倒对手，显示志在必得，从而使xx股东也受到一定的感染力，便于今后发展。到预定价格附近再逐渐降低加价幅度500万250万150万直至竞拍规律最小加价。在竞价低潮时，可直接

20、报出心理价格，用出价气势迷惑他人，在他人犹豫不决时达成交易。 对手干扰我方拍卖思路时的对策： 首先举牌人必须明确决策者意图，保持冷静，即使超出约定报价上限500万到1000万也是允许的。 决策者必须亲临现场把控全局，一旦现场局势不利我方，可采取离场或其他方式指示举牌人加价幅度放到最低，甚至放弃本次拍卖，让对方拿下项目后再商谈合作事项。 跟跑者策略：拍卖人员组成：决策者及助手、举牌人及助手各2名。必要时可再安排3名左右人员干扰场上竞拍卖对手心态。 拍卖时的加价策略方式： 最低限度叫价，开始在底价范围内以小幅度加价（控制在150万以内）和对手打持久战，到底价附近突然加价，造成其心理上的不适应。可以

21、传达“十亿加一千万”的概念，这有多种理解方式，也可以理解成为：四十亿之内牌子都可以举，常举牌形式。也可先看后动的策略，了解竞争对手后再跟跑一段，适时发力，阶段发力也是备选方案。 对手干扰我方拍卖思路时的对策：拍卖场上，举牌者应冷静观察场上的竞价情况，稳定自己的竞价心态，守住心理价格。当价格接近心理价位时应谨慎，避免受拍卖场上竞价气氛的影响，避免盲目超出心理价位的界限。”在现有的竞价规则下，住宅用地价格屡屡刷新历史纪录，2007年 10月22日，上海有关部门印发了的一份名为关于调整住宅类用地挂牌现场竞价规则的通知，按照该最新规定，土地挂牌期间的竞价规则不变，当挂牌期限届满，转入现场竞价时采用新规

22、定，现场竞价采用竞买人书面竞价的方式进行。竞买人当场书面填写现场报价单，以密封的形式交予。之后，相关工作人员会在当场拆封报价，并采取“价高者得”的原则。如果有出价相同者，再次履行一遍现场竞价的程序，直至有人胜出。值得一提的是，如果最高报价低于该幅用地底价的，现场竞价就会终止。纯住宅用地、住宅用地面积占总用地面积50%以上的，都会以该项规则实行。此举的目的在于约束开发商理性报价。不过是否能够真正起到作用，还需拭目以待。（四）招拍挂过程中涉及法律问题分析1、竞买保证金的法律性质在政府部门的出让公告中，都规定了参加竞买或者竞标，应当缴纳保证金，竞买保证金是什么性质呢。笔者认为它不同于定金，也不同于预

23、付款。我国担保法第90条规定“定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。担保法解释第118条规1定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，定金须双方明确约定才能起到定金作用，进而适用定金罚则条款，没有约定的，则不能适用。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同的约定价款，以帮助义务人能更好的履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题，而竞买保证金则发生不予返还的问题。竞买或竞

24、标人制作的标书或者报价相当于要约，土地出让人发出的中标通知书或者成交确认书相当于承诺，为了对要约行为作出约束，保证土地出让工作的顺利进行，也为了确保竞买竞标人的资金实力，投标保证金是针对所有竞买或竞标人的，是竞买竞标人对出让人做出的单方担保。2、成交确认书、中标通知书的法律性质及其违反后的责任在竞买或者竞标成功，出让人提交的成交确认书和中标通知书中一般都规定：“不按期签订国有土地使用权出让合同的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。”那么这种法律责任到底是一种什么性质的责任呢？我们来具体分析。合同法13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”在土地招拍挂过程中，竞买人提交

25、的投标书或者提出的报价相当于要约，出让人发出的中标通知书或成交确认书相当于承诺。但是根据物权法第138条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”根据合同法32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。”所以，在出让人发出中标通知书或成交确认书虽然相当于承诺，但是由于国有土地出让合同必须采用书面形式，合同并未成立，那么违反成交确认书、中标通知书，当事人承担的就不应该是违约责任，而是缔约过失责任。对于缔约过失责任，它的赔偿范围只限于信赖利益损失，也就是一方相信合同有效成立但事实上因一方过错未成立而导

26、致的信赖利益的损失。包括因对方缔约过错而直接减少的财产，如未缔约而支付的缔约费用、邮电费用、通讯费用、交通费用、准备履行所支出的费用等；也包括因信其合同有限成立而未成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。三、签订国有土地出让合同（一）土地出让合同内容在通过招拍挂程序竞标或者竞买成功，签订成交确认书或者中标通知书后，土地出让方和受让方应当在约定的时间内签订国有土地使用权出让合同。根据国土资源部推荐使用的国有土地使用权出让合同（示范文本）一般包含以下内容：1）出让土地的概况，如出让地块的位置、面积、界限、地块编号、具体项目名称、用途等。2）土地使用权的出让年限，根据法律规定土地使用权的出让最

27、高年限按不同的用途确定：居住用地70年；工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；其它用地50年。3）土地出让金、土地使用费、土地整理费、转让时的土地增值税等费用的金额、支付方式。4）交地的时间，交地时的土地状况。5）土地出让年限届满前的收回、续期及特殊情况下提前终止合同时的补偿。6）违约责任。8）特殊约定。7）附件：土地使用条件，包括界桩定点；土地利用要求（建筑使用性质、容积率、密度、高度、绿地比率等），涉及绿化、市容、卫生、环保、道路、消防设施、施工建设要求、市政基础设施要求等。国有土地使用权出让合同格式见附件三。（二）土地的交付条件及净地出让在出让合同

28、的履行过程中，经常发生交付土地的争议，一类是是否按时交付，另一类就是交付的土地是否符合交付条件。关于交付条件，在土地储备管理办法颁布之前并没有统一的规定，所以判断出让人交付的土地是否达到交付条件主要应以出让合同的约定为依据。交付条件主要有两种，一种是由出让方完成拆迁和平整场地，周围基础设施按照双方约定为“三通”（通水、通电、通路）或“七通”（通水、通电、通路、通气、通信、通上水、通下水）。二是受让方自行拆迁和平整场地，注明待拆迁的建筑物和其他地上物的面积等状况，周围基础设施按照双方约定为“三通”或者“七通”。不过，在2007年12月，国土资源部、财政部、中国人民银行联合制定发布了土地储备管理办

29、法，第十八条规定，“土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件。”第十九条规定“前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位。”办法中规定的前期开发即常说的“三通一平”。“三通一平”后的土地即为净地。也就是说出让人交付土地应当为净地，即完成三通一平的土地。这一规定的目的是为了遏制开发商囤积土地的行为，因为在毛地出让的条件下，开发商可能故意拖延拆迁的进度，以规避土地管理法中关于土地闲置要收回的规定。土地储备管理办法确定了由市、县国土资源管理部门下属土地储备机构

30、，统一承担和管理本辖区内土地的依法获取、前期开发、储存及供应工作，以实现调控土地市场，促进土地资源合理利用的目标。对于开发商而言，这一政策的出台将使竞争提前导以及土地开发环节。在此之前，一些地区已经发布地方性法规规章对“净地出让”做出了规定。如天津市国土资源和房屋管理局修订出台，于今年2007年3月1日起开始施行的天津市土地管理条例规定将现行国有土地使用权的“毛地出让”将改为“净地出让”。 杭州自2000年后便对招拍挂土地实行净地出让的制度。 毛地出让涉及的法律关系复杂，还涉及到土地使用权收回、出让与房屋拆迁条例规定的拆迁程序等的衔接问题，净地出让一定程度上降低了开发的风险，不过必然结果是导致

31、用地成本增加。在净地出让制度下，土地储备部门通过自己政府企业或者招标形式确定的拆迁企业完成地块的三通一平工作，所以土地出让的价格最少由土地出让金和土地一级开发费用组成。这一级开发费用不可能只是开发的成本价格，必然包含一部分一级开发企业的利润。按照国家有关规定，一级开发企业可以在土地整理成本的基础上加上8%的利润和2%的管理费。而最后评估的土地补偿费还含有部分溢价。比如，以及土地开发费用为2000万元，开发企业利润为10%，加起来是2200万元，但是最终评估的土地补偿费用可以达到3000万甚至更多，溢价利润一般也是由政府和一级开发企业约定分成。这样一来，二级开发企业要付出的土地成本也就增加了。所

32、以很多企业在一级开发阶段就开始介入，“一级开发，二级拿地”，获取双重利润。企业在一级市场与政府部门合作后，对信息掌握量大，在二级市场拿地有的放矢，容易在竞争中胜出。在土地储备办法颁布后，一级土地开发越来越规范化，房产企业的竞争可以说提前到了一级土地整理阶段。（三）国有土地出让合同种涉及的主要法律问题1、土地出让价款与土地出让金是否有区别土地出让价款和土地出让金是两个不同的概念。土地出让价款是指政府出让土地向受让方收取的土地价款的总合，包括了土地出让金、土地开发费用、土地出让业务费用和土地纯收益等等。注：房地产开发法律实务与理论研究 浦杰 法律出版社 2007年版 70页。而土地出让金是指政府出

33、让土地向受让人收取的一定年限的使用土地资源的费用，也就是地租。在原有毛地（指城市基础设施不完善、地上有房屋拆迁的土地）出让的情况下，土地出让金和土地出让总价款差别不大，但是在现有的净地出让制度下，土地出让金实际上只是土地出让总价款的一小部分，那么就有区分的必要。在我国有关土地出让的法律法规中，对于土地出让金和土地出让价款的规定比较混乱，容易引起歧义。比如在中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产管理法中都使用了土地出让金的概念，至于土地出让金都包含哪些内容，没有明确，容易引起争议，比如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金

34、后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”那么是不是意味着只要交清土地使用权出让金就可以办理土地使用证了呢，显然这与法律规定的初衷是相悖的。国土资源部39号令第二十三条的规定对这个问题进行了明确。“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。”就是说必须付清的是全部土地出让价款，而不仅仅是土地出让金，才可以办理土地登记。 2、国有土地使用权出让合同中的权利义务是否能够转移在竞标或者竞价中，直接以项目公司名义参与法律关系最简单，但是合作双方成立项目公司一般是建立在能够获得意向地块土地使用权的基础上，如果项目

35、公司通过招拍挂的程序竞标失败，已经成立的项目公司就没有了存在的意思。那么竞标或者竞买人能否以自己的名义参与竞标，招拍挂成功后再将合同中的权利义务一并转移给项目公司，直接以项目公司名义办理国有土地使用权证呢？这里分两种情况来分析。一种是受让人在支付了全部土地出让价款的情况下，受让人将合同项下的权利转让给项目公司，属于合同权利转让的范畴。合同法第79条规定：“债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，但是由下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”土地出让合同不具有人身属性，从性质上说不属于不得转让的合同，法律也没有禁止转让的规

36、定，所以除非当事人在合同中作出了特别约定，土地出让合同的合同权利应该是可以转让的。那么在这种情况下，只要受让人要求国有土地管理部门将合同项下的地块的土地使用权办理到第三方项目公司的名下，国土部门是应当办理的。另一种情况是受让人没有支付土地出让价款，而是将合同中的权利和义务一并转移到项目公司名下。合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”所以这种情况也是法律允许的。只要出让人国土资源部门同意，就可以由项目公司履行付款义务，取得国有土地使用权。在实际操作中也是这么做的。通过由出让方、受让方和第三方项目公司签订协议，将土地使用权证书办理到项目公司名

37、下。3、委托贷款的合法性在双方联合开发的过程中，双方需要投入的资金就是项目公司的注册资本，前期获取土地的费用，最后都是记入项目公司的账目，作为开发成本列支。但是合作双方掌握的资源不同，尤其是到异地投资，很多时候不是因为一方缺乏开发资金，而是为了借助另一方的社会资源而进行的合作。这时候一方很可能往往希望另一方垫付前期投入，因为前期投入的资金一般作为项目公司成本列支，最终由项目公司返还给投入方，所以这种情况下，双方要签订协议，各方负担的金额、一方垫付开发资金的事实、以及日后由项目公司返还的方式等作出明确的约定，以避免发生纠纷。项目公司成立后，如果建设资金短缺，可以通过股东委托贷款的形式，定向贷款，

38、等到项目公司通过土地使用权抵押等其它种形式融资到位再将该资金归还，股东方和项目公司签订委托贷款合同，合同中约定定向贷款利息，委托贷款拆借资金的方式，法律并没有禁止，问题是在合同种约定定向贷款的利息，这是否受法律保护? 依据最高人民法院法复199615号关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复的规定：企业借款合同违反有关金融法规，属无效合同。另据最高人民法院法（经）发199027号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条第（2）项的有关规定，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双

39、方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。所以在合同中约定的利息是不受法律保护的。但是因为方式灵活，在不能从金融机构融资的情况下，只能通过这种方式解决燃眉之急，所以现实中大量存在，如果不发生法律纠纷，借款人按时还款付息，也就不存在什么问题了。五、参与土地招拍挂的主体及开发模式在通过招拍挂获得土地时，有自行竞买竞标，联合竞买竞标，以项目公司名义竞买竞标三种形式。（一）自行开发如果企业参与土地招拍挂后准备自行开发，无论是另行成立项目公司，还是以公司名义开发，由于不涉及到其它方，操作相对简单，

40、前期风险不大。比如2007年底，城开开发的无锡蠡园开发区项目，就是以城开公司的名义获得土地，然后成立项目公司将地块使用权转移到项目公司名下，前期的投入作为项目公司的成本列支。（二）合作开发1、合作开发协议的内容合作双方首先达成合作意向，签订合作开发协议。然后联合参与土地的竞拍或者竞买。达成合作开发协议是合作开发的基础，是双方合作中最重要的合同之一。不仅为合作指明了方向，更是今后合作争议处理的依据，所以在约定时应尽量详细。由于合作方碰到的问题各异，所以难以形成统一的示范文本，一般来讲以下内容是必不可少的：a) 项目简介，包括地块的位置、出让地块的位置、面积、界限、用途、项目可行性等内容；b) 合

41、作双方介绍；c) 合作方式，包括是否成立项目公司，各方的出资比例，利润分配比例，董事会、股东会的组成等内容；d) 合作条件，包括资金的到位，各方应承担的特殊义务，土地使用权的转移等；e) 协议的变更与解除；f) 违约责任；g) 其它附件一：招拍挂公告范本1、国有土地使用权招标出让公告格式 国土资源局国有土地使用权招标出让公告 告字 号经人民政府批准，国土资源局决定以招标方式出让（幅）地块的国有土地使用权。现将有关事项公告如下：一、招标出让地块的基本情况和规划指标要求编号土地位置土地面积（m2）土地用途规划指标要求出让年限（年）投资强度要求投标保证金容积率建筑密度其他需要说明的宗地情况二、中华人

42、民共和国境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人应当可以单独申请，也可以联合申请。申请人应具备的其他条件三、本次国有土地使用权招标出让按照价高者得原则确定中标人本次国有土地使用权招标出让按照能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准者得的原则确定中标人。四、本次招标出让的详细资料和具体要求，见招标出让文件。申请人可于年月日至年月日，到（地点）获取招标出让文件。五、申请人可于年月日至年月日，到（地点）向我局提交书面申请。交纳投标保证金的截止时间为年月日时。经审查，申请人按规定交纳投标保证金，具备申请条件的，我局将在年月日时前确认其投标资格。六、本次国有土地使用权招标出让活动定于

43、年月日时至年月日时在（地点）投标，年月日时在（地点）开标。七、其他需要公告的事项（一）本次招标不允许允许邮寄投标文件，但必须在投标截止时间前收到方为有效，具体时间以我局收到投标文件的时间为准。八、联系方式与银行帐户联系地址： 联系电话： 联 系 人： 开户单位： 开 户 行： 帐 号： 国土资源局 年 月 日2、投标邀请书格式 国土资源局国有土地使用权投标邀请书（被邀请单位名称）：经人民政府批准，国土资源局决定采取邀请招标方式出让（幅）地块的国有土地使用权，现邀请你单位参加投标。具体事项如下：一、招标出让地块的基本情况和规划指标要求编号土地位置土地面积（m2）土地用途规划指标要求出让年限（年）

44、投资强度要求投标保证金容积率建筑密度其他需要说明的宗地情况二、投标人应具备以下条件三、本次国有土地使用权招标出让按照能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准者得的原则确定中标人。四、本次招标出让的详细资料和具体要求，见招标出让文件。你单位若愿意参加此次投标活动，可于年月日至年月日到（地点）获取招标文件。五、你单位可于年月日至年月日到（地点）向我局提交书面申请。交纳投标保证金的截止时间为年月日时。经审查，你单位按规定交纳投标保证金，具备申请条件的，我局将在年月日时前确认投标资格。六、本次国有土地使用权招标出让活动定于年月日时至年月日时在（地点）投标，年月日时在（地点）开标。七、其他需要

45、注意的事项（一）本次招标不允许允许邮寄投标文件，但必须在投标截止时间前收到方为有效，具体时间以我局收到投标文件的时间为准。八、联系方式与银行帐户联系地址： 联系电话： 联 系 人： 开户单位： 开 户 行： 帐 号： 国土资源局 年 月 日3、国有土地使用权拍卖出让公告格式 国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告 告字 号经人民政府批准，国土资源局决定以拍卖方式出让（幅）地块的国有土地使用权。现将有关事项公告如下：一、拍卖出让地块的基本情况和规划指标要求编号土地位置土地面积（m2）土地用途规划指标要求出让年限（年）投资强度要求竞买保证金容积率建筑密度其他需要说明的宗地情况二、中华人民共和国境内外

46、的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人应当可以单独申请，也可以联合申请。申请人应具备的其他条件三、本次国有土地使用权拍卖出让采用增价拍卖方式，按照价高者得原则确定竞得人。四、本次拍卖出让的详细资料和具体要求，见拍卖出让文件。申请人可于年月日至年月日，到（地点）获取拍卖出让文件。五、申请人可于年月日至年月日，到（地点）向我局提交书面申请。交纳竞买保证金的截止时间为年月日时。经审查，申请人按规定交纳竞买保证金，具备申请条件的，我局将在年月日时前确认其竞买资格。六、本次国有土地使用权拍卖会定于年月日时在（地点）举办。七、其他需要公告的事项八、联系方式与银行帐户联系地址： 联系电话： 联 系 人

47、： 开户单位： 开 户 行： 帐 号： 国土资源局 年 月 日4、国有土地使用权挂牌出让公告格式 国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告 告字 号经人民政府批准，国土资源局决定以挂牌方式出让（幅）地块的国有土地使用权。现将有关事项公告如下：一、挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求编号土地位置土地面积（m2）土地用途规划指标要求出让年限（年）投资强度要求竞买保证金容积率建筑密度其他需要说明的宗地情况二、中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人应当可以单独申请，也可以联合申请。申请人应具备的其他条件。三、本次国有土地使用权挂牌出让按照价高者得原则确定竞得人。四、本次挂牌出让的

48、详细资料和具体要求，见挂牌出让文件。申请人可于年月日至年月日，到（地点）获取挂牌出让文件。五、申请人可于年月日至年月日，到（地点）向我局提交书面申请。交纳竞买保证金的截止时间为年月日时。经审查，申请人按规定交纳竞买保证金，具备申请条件的，我局将在年月日时前确认其竞买资格。六、本次国有土地使用权挂牌地点为；各地块挂牌时间分别：1号地块：年月日时至年月日时；2号地块：年月日时至年月日时；七、其他需要公告的事项（一）挂牌时间截止时，有竞买人表示愿意继续竞价，转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。八、联系方式与银行帐户联系地址： 联系电话： 联 系 人： 开户单位： 开 户 行： 帐 号： 国土资源局

49、 年 月 日附件二：成交确认书和中标通知书成交确认书在年月日（地点）举办的国有土地使用权拍卖挂牌出让活动中，（竞得人）竞得编号地块的国有土地使用权。现将有关事项确认如下：该地块成交单价为每平方米人民币元（大写）（￥），总价为人民币万元（大写）（￥）。其中，出让金单价为每平方米人民币元（大写）（￥），总价为人民币万元（大写）（￥）。竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。（竞得人）应当于年月日之前，持本成交确认书到（地点）与国土资源局签订国有土地使用权出让合同。不按期签订国有土地使用权出让合同的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。本成交确认书一式份，拍卖挂牌人执份，竞得人

50、执份。特此确认。拍卖挂牌人： 竞 得 人： 年 月 日中标通知书（中标人名称）：现确定你方为编号地块的国有土地使用权招标出让中标人，有关事项通知如下：该地块中标单价为每平方米人民币元（大写）（￥），总价为人民币万元（大写）（￥）。其中，出让金单价为每平方米人民币元（大写）（￥），总价为人民币万元（大写）（￥）。本中标通知书一经签发，即视为成交。你方交纳的投标保证金，自动转作受让地块的定金。你方应当于年月日之前，持本中标通知书到（地点）与国土资源局签订国有土地使用权出让合同。不按期签订国有土地使用权出让合同的，视为你方放弃中标资格，你方应承担相应法律责任。本中标通知书一式份，招标人执份，中标人执份。特此通知。招 标 人： （加盖公章） 年 月 日附件三：国有土地使用权出让合同范本国有土地使用权出让合同（