房地产律师业务讲义

1、律师执业基本技能律师执业基本技能 关于房地产业务的几个问题关于房地产业务的几个问题 第一篇：律师房地产业务概况 一、我国律师从事房地产业务的现状 二、从事房地产业务对律师的素质要求 三、律师从事房地产业务的业务领域 四、律师从事房地产业务的基础性问题（业务从哪里来？案 件该怎么办？） 第二篇：房地产业务的主要类型及流程 一、房地产法律顾问 二、非诉讼业务 三、诉讼业务 第三篇：相关的法律问题 律师房地产业务概况 背景资料：中国律师业发展状况（律师数 量、业务收入、社会地位、专业化程度以 及发展趋势）引用文件我国律师业发展现 状.doc 背景资料：房地产专业律师发展-从朱树英 的发展看专业化的前

2、途引用文件朱树英： 中国房地产专业律师先驱.doc 律师收费总额中房地产业务比重较大 从事房地产业务的律师较多 逐步走向专业化，但是专业化程度不够，只有部 分律师和律所真正在走专业化道路 由于竞争激烈和行业规范不力，律师在很大程度 上在免费或者很低廉的为当事人提供服务 与国外同行相比专业化程度不够；法律规定的强 制性服务领域缺乏；业务拓展和办理技巧还待提 高 一位从业律师对当事人的忠告引用文件聘请律师的八项 注意.doc 具备良好的基本法律理论知识 良好的逻辑思维习惯：系统性，能够统筹帷幄，而不是一 知半解。 对房地产行业要有较深的了解。特别是流程和房地产行业 的法律法规 丰富的办案经验（诉讼

3、或者非诉讼），年轻律师要特别注 重案例学习和指导老师的教诲 良好的职业道德、坚韧不拔的意志和勤于耕耘的工作习惯 （比如办案日志记录习惯、勤于积累行业动态的习惯） 房地产业务主要涉及： 1、房地产企业的设立； 2、房地产法律尽职调查； 3、外资准入房地产开放与经营； 4、取得土地使用权； 5、拆迁安置； 6、工程施工； 7、商品房买卖与租赁； 8、物业管理等。 房地产业务，主要包括：涉及房屋、土地 为标的物的建设、买卖、租赁、使用、物 业管理、金融、修缮及土地使用权出让、 转让等方面的法律顾问、非诉讼及诉讼业 务。 业务从哪里来？ 1、向社会特别是房地产行业展示你是专注于房地产的律师； 2、认真

4、积累行业知识以及办案经验； 3、把交给你的任何一件事情办的最漂亮； 4、多参加行业研讨会并发言； 5、认真总结案例并发布到各种媒体，特别是网络媒体和律师行业的媒 体。 6、珍惜行业声誉和业务机会，合理竞争，不能恶性杀价竞争。面对 “狡猾”甚至是“恶意”当事人时应当学会说不。 案件该怎么办？ 1充分理解当事人的委托目的，如有可能，要直接沟通； 2制定办案战略，仔细分析各种条件和证据； 3准备好应付各种风险的预案； 4遇到障碍时要及时采取措施，充分沟通，将情况反映到有效决策人那 里。 房地产业务的主要类型及流程 （一）范围（一）范围 房地产公司法律顾问业务主要包 括 ： 1、常年法律顾问：接受房地

5、产公 司或房地产中介公司、建筑公 司、拆迁公司或物业管理公司 的委托，并通过书面合同确定 的、为期一年以上的，为委托 人提供法律服务的业务。 2、项目法律顾问：接受房地产公 司、建筑公司、拆迁公司或房 地产项目法人或项目投资者等 的委托，并通过书面合同确定 的，专为指定项目提供法律服 务的业务 。 应当审查的文件 律师在接受委托之前，应审查委托人合法持有的下列文件原件： (一）公司法律文件（通用）： 、企业法人营业执照；（通用） 、企业资质证书；（通用） 、会计师事务所出具的公司注册资本金或投资的验证报告；（通用） 、公司章程；（通用） 、董事会名单；（通用） 、法定代表人证明书；（通用） （

6、二）业务法律文件： 、项目建设用地规划许可证或（项目类） 、项目土地使用权出让合同或项目建设许可证或（项目类） 、土地使用人已缴清出让金的发票或（项目类） 、土地使用证或相应的权属证明或（项目类） 、房地产权证（房产已建成并通过确权的）；（项目类） 、房地产项目使用验收的各项合格证；（物业管理类） 、物业管理委托合同；（物业管理类） 、物业移交确认文件；（物业管理类） 、法律、法规规定的物业资料；（物业管理类） 10、物业管理公约（物业管理类） （三）怎样做法律顾问： 1、充分了解当事人对法律顾问的委托目的和期望。要务实 沟通，建立合理预期。 2、了解顾问单位或项目情况，特别是主要业务领域所涉

7、及 的法律风险、合同文本要作为重点； 3、建立符合实际的工作机制，比如坐班、随时咨询、固定 联系人制度、提前预约制度 4、发现顾问单位、项目在生产经营过程中有违法、风险时 要主动出具风险提示以及预防工作函件； 5、定期汇报、总结工作，将工作时间、成果通报当事人； 6、培养当事人良好的法律消费习惯，不能大包大揽，应当 另行收费的项目必须协商收费。 7、定期协助当事人培训员工，将会取得事半功倍的效果。 1、出具法律意见书； 2、代理仲裁案件； 3、代为起草合同、参加合同洽谈； 4、见证商品房的预售、买卖； 5、代理进行房地产交易； 6、代办房地产抵押； 7、代理房屋租赁； 8、代理房屋拆迁； 9、

8、受委托协调各类涉及房地产的纠纷 引用文件律师房地产非诉讼业务.doc 引用文件房屋拆迁、征地拆迁业务指引 （上海）.doc 引用文件土地使用权法律业务指引（上 海）.doc 引用文件建设工程法律业务指引（上 海）.doc 引用文件商品房交易业务指引（上 海）.doc 房地产诉讼的主要类型：房地产诉讼的主要类型： （一）、房地产合作纠纷（一）、房地产合作纠纷 （二）、房地产拆迁纠纷（二）、房地产拆迁纠纷 （三）、房地产买卖（转让）纠纷（三）、房地产买卖（转让）纠纷 （四）、房地产租赁纠纷（四）、房地产租赁纠纷 （五）、房地产中介纠纷（五）、房地产中介纠纷 （六）、物业管理纠纷（六）、物业管理纠纷

9、 （七）、楼宇买卖按揭纠纷（七）、楼宇买卖按揭纠纷 （八）、房地产抵押纠纷（八）、房地产抵押纠纷 （九）、（九）、 建设工程施工合同纠纷建设工程施工合同纠纷 一、下列案件因政策性很强，接受委托须特 别慎重： 1、因政府行政管理方面的决定引起的房 产纠纷； 2、属于落实政策的房产纠纷； 3、属于归土地管理部门处理的房地产边 界纠纷； 4、属于房地产行政部门处理的其他纠纷。 二、房地产纠纷案件由于民事关系和行政关系交织， 所以较一般民事纠纷复杂，特别是案由的确定、 责任的认定比较复杂。律师要本着对客户负责、 对自己负责的态度，客观分析案件诉讼和胜诉的 可能性； 三、凡是被告请律师，可以接受聘请。但

10、原告在起 诉前请律师，律师对是否接受聘请应持相对慎重 的态度； 四、集资房纠纷、未取得商品房预售许可证而发生 的房屋预售纠纷 , 此节是律师需要特别注意的； 五、大楼盘的业主多人诉讼时，情绪和场面 容易失控，律师要善于因势利导，鼓励当 事人调解解决，切忌推波助澜和挑讼。 六、房地产的诉讼一般适用专属管辖，即由 不动产所在地人民法院管辖。但有关房地 产企业的资质的行政诉讼和有关按揭纠纷 的诉讼，由被告所在地或合同履行地即贷 款银行所在地人民法院管辖。 收案程序 (一）、与客户洽谈并收集必须的资料 、了解基本案情； 、收集以下资料： 证明主体资格的资料。包括企业法人营业执照、房地产各类企业资质证书

11、； 证明行为许可的资料。包括投资、土地使用、规划、拆迁、预售等许可文件； 证 明当事人之间存在民事关系的资料。包括合同、协议、来往函件等； 证明己方守约对方违约的资料。包括财务文件和各种交接文件等； 房地产的背景资料，包括房地产是否已经被法院查封、是否抵押、以及是否有其他 共有人等权属方面的资料。 如果收集当事人的资料为正本，应当与当事人办理文件交接手续。 （二）、办理委托手续 、由律师事务所与客户签订委托合同。此节须注意的是： 必须由律师事务所与客户签订委托合同，而不允许任何个人与客户签订委托合同； 客户方应由客户本身签名盖章。如果是代理人办理，则必须有委托书； 约定事后收费的，应明确收费的

12、条件、期限及委托人单方解除合同的法律后果等； 、客户签发委托书。应注意委托书的授权范围不应超越委托合同的授权范围。 律师房地产业务的部分法律问题 国有土地使用权取得方式及主要法律风险及防范（土地整理、合作开 发、股权收购、招拍挂、土地使用权转让） 拆迁（注意律师能够提供的法律服务范围、遗留拆迁户问题处理、法 律与稳定的关系） 工程建设中的律师服务（招投标中的法律意见、合同与招投标实质内 容违背、中标后未签订合同的法律责任、工程竣工后双方对合同协议 书、招投标文件理解不一致的处理、建设工程施工合同谈判风险点、 黑白合同处理、违法分包、转包法律责任、履约过程中的签证和索赔、 工程质量问题的处理、工

13、期顺延的法律责任归责原则以及索赔、工程 竣工验收及竣工资料的实务、工程竣工结算纠纷、工程款催收的方式、 工程价款优先受偿权法律事务） 商品房买卖（各阶段法律服务内容、预售商品房的再转让、预付款和 定金、外国人购房规定、商品房广告的法律效力、样板房的法律约束 力、商品房所有权转移的标准、工程价款优先受偿权和抵押权、购房 人价款、地震等不可抗力对房屋买卖的影响） 国有土地使用权取得方式及主要法律风险及防范 合作开发（合作开发纠纷多，合作合同性质的认定、效力认定） 股权收购（通过股权收购取得土地使用权、企业国有产权转让特殊规 定、或有债务问题解决需要尽职调查和良好的合同设计解决） 招拍挂（一般土地取

14、得方式、注意招牌挂土地条件设置） 土地使用权转让(一般不得转让、投资达到25%以后可以转让项目、 未按照规划出让合同投资不得转让) 改制企业土地使用权（通过收购改制企业取得土地要注意改制必须合 法、改制企业自行开发政策规定、职工问题必须处理得当） 土地整理（要注意和政府签订土地整理合同的合法性、一般需要同级 人大批准，特别是预算、注意成本核算和回收方式） 关于农村集体土地使用权（农村集体建设用地、城乡一体化、农村土 地流转原则上不得改变用途） 注意律师能够提供的法律服务范围（教材540页 归纳得较为全面，即拆迁准备阶段、拆迁过程、 拆迁诉讼）引用文件王才亮.doc 遗留拆迁户问题处理（申请先予

15、执行、注意保全 证据、注意公告时间、组织过激行为）。目前出 现的众多钉子户实际上是社会进步的表现，它说 明政府法治意思和民本思想增强。 法律与稳定的关系（律师有没有维护稳定的义务？ 案例：金融一条街诉讼看拆迁案件的特殊性） 招投标中的法律意见（1、招标方、投标方；2、如何对 中标行为提异议，如资格审查、评标结果，案例：鲁班奖 多少？3、如何认定串通招投标？4、律师业务面对潜规 则，很难有进步） 合同与招投标实质内容违背（1、怎样认定？2、对于其 他投标人意味着什么？3、对于总承包人是否可以主张按 照招投标文件为准？4、建设行政主管部门该怎样管理？） 中标后未签订合同的法律责任（1、中标后业主不

16、签合同 该承担什么责任、投标人该怎么办？2、中标后投标人不 签合同该承担什么责任？业主该怎么办？） 工程竣工后双方对合同协议书、招投标文件理解不一致的 处理（合同的解释顺序） 建设工程施工合同谈判风险点（1、工程内容与 标准关系到价款多少？2、工期以及顺延工期的 条件；3、质量问题处理以及赔偿的具体约定；4、 文件送达的约定；5、工期索赔和费用索赔条件； 6、工程进度款计算标准和支付条件；7、价格变 化条件（特别是材料、人工价格大幅度变化）； 8、竣工结算条件、程序特别重要；9、工程竣工 验收、工程交付程序和责任；10、工程备案资料； 11、材料采购） 黑白合同处理 （1、最高院的司法解释规定

17、；2、除了工 程价款外黑白合同约定不一致的处理； ） 违法分包、转包法律责任 （工程价款结算规定、质量问 题责任处理、民工工资以及分包队伍债务处理、目前转包、 分包出现的新问题） 履约过程中的签证和索赔（1、签证和索赔在工程管理中 的作用、如何制约不当签证？印章和经办人联签有效约 定；） 工程质量问题的处理（1、不能遮掩的原则，质量问题终 身制；2、及时共同委托质量鉴定的原则；3、处理措施、 所需费用；4、责任划分；5、如果工程质量不合格，业 主可以拒绝办理结算、支付工程款） 工期顺延的法律责任归责原则以及索赔（1、业主一般在 工程合同纠纷中进行工期反诉，注意引起工期顺延是有哪 些原因导致的：

18、设计变更、工程量增加、工程款支付迟缓、 不可抗力、材料供应迟延、质量问题等等） 工程竣工结算纠纷、工程款催收的方式（1、业主往往推 迟办理结算；2、明确结算分歧点，最好分部分项明确结 算结果；3、最高院司法解释关于结算规定和建设部文件 建设工程价款结算暂行办法冲突；4、房地产公司恶 意利用购房人对抗总承包人；） 工程价款优先受偿权法律事务 （1、适用范围，直接费用， 材料人工；2、适用对象：总承包人，分包商很难行使； 3、优先于抵押权（特殊约定除外），但是不能对抗购房 人；4、时效：竣工之日起六个月之内行使） 各阶段法律服务内容（教材第585页描述较为细致） 预售商品房的再转让（1、备案登记、预登记增加了再转让的难度； 2、已付全款只需通知开发商，但是按揭或分期付款的则需要银行、 开发商同意。） 诚意金（未取得预售许可证通行做法）、预付款和定金 外国人购房规定 商品房广告的法律效力（销售广告和宣传资料为要约邀请，但是所作 说明、允诺具体明确，对合同签订以及价格确定有重大影响的，应当 视为要约） 样板房的法律约束力（开发商有明确