2021年信托投资公司发行资金信托计划律师业务

1、信托投资公司发行资金信托计划律师业务信托投资公司发行资金信托计划律师业务第一章律师在资金信托计划发行中的工作流程一、参与信托的发起和计划制定工作首先进行尽职性法律分析，即对该信托实施的法律环境进行分析，它包括罗列一切与该信托有关的现行法律制度，然后将信托计划对照这些法律制度分析，使得信托计划符合现行法律的要求，避免违法成本。其次，分析项目的法律风险。一般来说，项目存在着自身的法律风险，例如产权风险、转让风险、偿付能力风险等等，这些都应当利用法律的手段加以辨别。最后，参与计划的制定工作。拟订或者审查信托计划书，以供投资者参考。信托计划书一般包括以下主要内容一，信托计划名称；二，信托计划的目的；三

2、，信托计划规模；四，信托计划的期限；五，信托的加入；六，信托计划的成立；七，信托资金的运用；八，风险揭示，包括法律与政策风险的揭示；九，信托计划费用及收益；十，信托受益权的转让；十一，信托事务的报告；十二，信托计划的终止；十三，信托计划期满时信托财产的归属与分配。二、对信托过程中一些法律问题提供咨询意见。在信托计划的设立中，可能有些律师并不全程参与，但也可以通过自己的专门知识或经历为信托计划的设立过程中某个问题提供咨询意见。因为信托计划的设立牵涉到的法律比较复杂，就目前而言，主要有信托法律、公司法律、合同法、民法通则、金融法律等等，信托律师必须精通这些法律。当然，涉及到专业的法律问题时，由于一

3、个人的精力是有限的，要完全精通是很难的。所以，在信托计划设立的法律服务中，专业律师的协作是非常重要的。三、参与信托计划设立的协调工作。在信托计划设立过程中，为了能够顺利地发行，筹得资金，必须进行多项的法律工作。在完成各项法律工作之前，除了要与上级部门进行沟通、解释工作以外，还必须与平等主体的多方面、多部门进行协商、谈判工作。另外，还要与被投资主体、合作者、或借款人、担保人、承销银行等协商或谈判，确定相关合同条款。这些工作均需要律师的介入，这样才能保证各方面的工作不因法律问题的疏漏而陷于被动。四、出具信托法律意见书。根据中国银行业监督管理委员会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的同志规定，信

4、托公司设立信托计划，应当履行报告程序。在信托计划开始推介前五日内，向相关的银行业监管机构报送相关的材料。其中，中介机构出具的关于集合资金信托计划合法合规性法律意见是必备的材料。五、参与各项法律文件的起草和制定工作。需要起草的文件很多，主要有信托计划书、风险申明书、信托合同、贷款合同、投资合同、托管合同等。从长期和更规范的角度来说，主体将更多，需要律师起草的文件将会更多。第二章律师工作要点律师在信托计划的设立中，主要是审查信托计划设立的程序是否合法，中华人民共和国信托法、信托投资公司管理办法、信托投资公司资金信托管理暂行办法（以上三个法律法规称为“一法两规”）规定的程序。审查信托计划设立方案是否

5、符合设计是否符合一法两规的实质性规定。审查信托合同、信托计划、风险申明书等法律文件是否存在违规、显失公平条款等，是否存在与信托公司法定的或承诺的义务相悖之处，是否存在法律陷阱等。审查完成后，出具法律意见书。在全部的工作中，法律文件的审查是重中之重，下面对此进行全面探讨。一、信托业务文件信托法使用的“信托文件”一词，是指使信托得以设立的书面文件，包括信托合同、遗嘱及法律、行政法规规定的其他书面文件。在资金信托计划中，信托文件包括信托合同、信托计划、风险申明书，除此之外还包括为设立信托而产生的各类文件，如资金托管协议、银行代理收付协议等。我们认为，有必要将信托公司为开展信托业务而使信托成立并生效所

6、必须备置签署的各类文件另起一个名称，我们将其称之为“信托业务文件”，这些文件是在律师出具法律意见时必须审查并发表意见的。信托业务文件主要包括信托合同；信托计划书（非资金信托业务品种称之为信托产品推介说明书，下同）；信托财产管理、运用风险申明书。信托业务文件对于信托的设立、生效是必备要件。信托法规定信托的设立必须采取书面形式。从一法两规的有关条款来看，信托公司开展信托业务，书面的信托合同是必须具备的信托业务文件之一。除信托合同之外，信托公司开展信托业务还须拟制和备置信托财产管理、运用风险申明书。除信托合同、信托财产管理、运用风险申明书之外，法律、法规对信托公司开展信托业务还须备置何种信托文件没有

7、明确规定。但对于信托公司预先设计信托产品并通过集合资金信托的设立筹集资金的，均应拟制“信托资金招募说明书”，现统称为资金信托计划书。计划书在信托合同签定之前应该被视为一种“信托要约邀请”，其作用类似于股份有限公司的“招股说明书”。他的内容包括计划的名称、类型、计划的目的、资金运用方案、规模、计划地加入、信托计划的成立、收益的分配、信息披露、计划的终止和清算等，囊括了整个计划的内容，对信托计划书的审查就是对整个计划的内容的实质性审查，是至关重要的一步。二、信托合同1、信托合同的概念信托合同是由信托法律关系中作为信托关系当事人的委托人与受托人签订的设立、变更、终止信托和规定信托关系当事人（包括委托

8、人、受托人、受益人）权利义务关系的书面协议。信托合同调整的信托法律关系属于民事法律关系。信托合同适用于合同法、信托法及有关行政法规的规定。信托合同涉及三个当事人委托人、受托人及受益人，但信托合同只需委托人与受托人两个当事人达成一致即可订立，不需受益人的同意或认可。这是信托合同与其他民事合同的重要区别。签定信托合同的当事人，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。就受托人而言，营业性信托的受托人只能是信托公司（法律、法规另有规定者除外），委托人则既可以是自然人，也可以是法人或依法成立的其他机构。委托人可以委托代理人订立信托合同，但代理人必须出具委托人签署的委托代理授权书。信托合同只能采取书面形

9、式，不能采取口头形式或其他形式。而且，我们认为信托合同的书面形式目前只能采取书面合同的形式，不能采取信件、数据电文等形式。今后监管机关允许信托公司推出信托受益权凭证化的产品、且信托受益权可以在信托受益权市场流通转让的情况下，信托合同应当可以采用电子数据的方式。2、信托合同应当载明的事项（1）信托法的规定信托法第九条规定“设立信托，其书面文件应当载明下列事项信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人范围；信托财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。除上述必须载明的事项之外，信托法第九条还规定了“可以载明”的事项除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理

10、方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。”从上述规定来看，一方面，信托法并未专门就信托合同的必备条款作出相应规定，信托法第9条的规定是针对信托文件而作出的，而不是仅限于信托合同而言的。另一方面，信托法的规定是宽泛的，许多必备事项被列入为“可以载明”的事项，因此仅依据信托法的规定订立信托合同是很不完善的。（2）中国人民银行的有关规章中国人民银行信托投资公司管理办法和信托投资公司资金信托管理暂行办法对信托合同应当载明的事项均有规定，两个办法的规定有所差别。应该指出的是，信托投资公司资金信托管理暂行办法所称的信托合同是专指资金信托业务的信托合同，因此其使用的概念自然与信托投资公司

11、管理办法有所不同。综合法律、法规的有关规定，我们认为，信托合同必须载明的事项应包括委托人、受托人的姓名（或者名称）、住所；受益人或者受益人范围；信托目的；信托财产的范围、种类及状况。属资金信托的，应载明信托资金的币种及金额。信托期限；信托财产的管理方式和受托人的管理、运用和处分的权限；信托财产管理、运用和处分的具体方法或者安排；信托利益的计算、向受益人交付信托利益的时间和方法；信托财产税费的承担，其他费用的核算及支付方法；受托人报酬的计算方法、支付时间及方法；信托终止时信托财产的归属及处分方式；信托事务的报告；信托当事人的权利、义务；信托财产管理、运用的风险揭示；除在信托合同中进行风险揭示之外

12、，信托投资公司办理信托业务时，还应当另与委托人签定信托资产管理、运用风险申明书。信托财产损失后的损失承担主体及承担方式；受托人辞任事项及新受托人的选任方式；信托当事人的违约责任及纠纷解决方式；资金信托计划书与信托合同的关系。计划书为信托合同的组成部分，其内容构成对信托合同相关条款的补充；信托当事人认为需要载明的其他事项。3、格式合同与委托人、受益人利益的保护信托合同大多属于格式合同，即为顺利开展信托业务，方便重复使用而由信托投资公司预先拟定并在拟定合同条款时未与委托人协商，委托人被动接受全部合同条款的合同。对集合资金信托业务而言，信托合同均为格式合同。由于格式信托合同系由信托投资公司单方面拟定

13、，因此容易出现信托公司利用自己的优势地位厚己薄彼损害受益人利益的问题。这些可能出现的问题主要有免除或减轻受托人的责任，加重对方责任；排除和限制对方权利；对信托财产的管理、运用、处分的具体方式、范围及对象语焉不详，使受托人管理、运用和处分信托财产的权限实际不受限制或难以被委托人限制；信托报酬的获取被置于优先于受益人利益的地位；使用笼统、含糊的言词进行风险提示，使委托人未能充分注意风险；或诱导委托人忽视、低估风险。针对上述问题，监督管理机关应当拟订颁行相关管理办法，要求信托投资公司必须按照监管机关要求的格式、基本内容等拟定信托合同，并将各类格式合同向监督管理机关备案。发现格式合同中存在有损害受益人

14、利益条款和内容的，监督管理机关应责令信托投资公司改正并予以必要的行政、经济处罚。同时，委托人、受益人也可以就格式合同的公平性提出置疑，并向监督管理机关举报或投诉。在建立信托业务的公开信息披露制度的情况下，集合资金信托合同将作为必须披露的信托业务信息之一，接受社会公众的监督。三、资金信托计划书1、资金信托计划书的格式及主要内容标题全称应为“xx项目资金信托计划书”。不同的信托产品，其内容有所不同，但主要组成部分基本相同。以信托资金运用于产业项目的股权投资信托为例，其主要组成部分和内容为（1）前言前言的主要内容为“根据信托法、信托投资公司管理办法、信托投资公司资金信托管理暂行办法及其他有关法律、法

15、规，xx信托投资公司发挥自身的专业理财能力，为筹措xx项目的建设开发资金，设计了xx项目资金信托产品。为满足投资者进行集合投资获取收益的需求，便利投资者做出正确的投资决策，特制订本信托说明书”。（2）信托产品名称本信托产品名称为“xx项目股权投资资金信托。”（3）信托目的主要内容为“设立本信托的目的是将多个指定管理（或特定管理）的资金信托的信托资金聚集起来，形成集合信托资金，以股权投资的形式（贷款信托以贷款形式、融资租赁信托则以融资租赁形式等）投资于xx项目公司，用于xx项目的建设与营运”。信托目的应具体、明确地说明资金运用的具体方式（股权投资、贷款等）、具体对象或具体范围，不应使用诸如“本着

16、稳健、为投资者谋取最高回报的原则，将信托资金以最有利于投资者的方式进行运用，投资或以其他方式运用于各类回报率高、风险小的项目”这类语焉不详、含糊不清的话语。这类话语实际上是文字游戏，形同废话。当信托公司使用这类话语时，十有八九是以信托之名行圈钱之实，应予以纠正。（4）信托规模内容为“本信托项下的信托合同不超过200份，每份信托合同起点金额xx元，计划筹措资金xx亿元，实际筹措数额以投资者认购数额为准。若认购数额低于xx亿，视为本信托产品销售失败，信托不能成立，投资者的认购资金及存款利息（按中国人民银行规定的活期存款利率计算），全部退还认购人。”每份的金额不能少于五万元。当认购数额低于项目所需时

17、，信托能否成立，应当在信托资金招募说明书中明确说明。我们认为，当认购数额低于项目所需时，信托能否成立，取决于下列两个因素首先是信托公司的选择，如果信托公司可以通过其他方式对项目投入资金（例如以自有资金）弥补信托资金的不足，则信托仍可以成立，关键是信托公司必须在信托资金招募说明书中明确表明，如果认购数额不足，信托公司在何数量范围之内、通过何种方式弥补信托资金的不足；或者拟投资项目的投资数额有调整余地，招募资金不足时，可以调整投资规模；其次，信托资金的招募额应当有一个最低数额，在此数额之下，信托一定不能成立，这一点也应当在信托资金招募说明书中明确说明。（5）信托期限“信托期限为x年，从信托生效之日

18、起计算”。期限不得少于一年（6）项目介绍主要内容包括“xx项目概况、项目投资概况、项目收益来源与结构、项目收益预测、项目成本费用估算；项目利润估算”等。本项介绍内容应尽可能详尽，并尽可能使用容易为投资者理解的、通俗易懂的词汇、概念。（7）信托资金的运用主要内容包括“信托资金运用的具体方式，对股权投资，应明确是以增资扩股的方式还是收购股权的方式，或者两者组合的方式；信托期间信托收益再运用的方式；信托到期终止时，以股权形式表现的信托财产的变现方式及变现价格预测”等。股权投资信托的一个重要问题就是投资的变现问题，投资不能变现，投资者就无法收回投资本金。信托公司在选择信托资金的投资项目、设计信托产品时

19、就应当设计好股权投资的退出路径，并锁定风险。（8）信托收益主要内容包括“信托收益；信托利润的计算方法；投资回报率的预测”。（9）受托人的信托报酬与受益人的信托收益主要内容为“受托人信托报酬的具体计算方法、支付方式与时间；受益人信托收益的确定及支付方式与时间；信托期满或终止时信托资金的支取方式与时间安排”等。（10）信托财产的管理主要内容包括“管理方式，不同委托人的信托财产须分别记帐分别管理；管理措施，包括信托公司内部信托业务的机构设置、管理措施”等。（11）风险揭示、风险的防范及风险的承担主要内容包括“风险的揭示，包括投资项目的各种风险法律与政策风险、市场风险、管理风险、不可抗力因素导致的风险

20、等；风险的防范，包括信托公司在风险防范制度上的措施、管理上的措施，也包括项目公司在风险防范制度上的措施、管理上的措施、运营上的措施等；风险的承担，需要明确信托的风险是由投资人以信托财产承担的。但因信托投资公司未能尽善良管理人之责任而导致的风险、损失，由信托投资公司以其固有财产承担”。（12）信息披露“信息披露的时间、方式”等。（13）信托的终止与清算“信托终止的原因；信托终止后信托财产的归属；信托终止后信托财产的保管及保管费用；信托清算报告；信托终止后，信托投资公司就信托清算报告所列事项的责任解除”。（14）税务处理信托的税务问题按法律、行政法规的规定处理。（15）信托产品的认购投资者认购信托

21、产品的方法、程序、缴款方式等。（16）信托产品推介期推介期及推介期满后信托的生效。（17）信托受益权的转让转让信托受益权的方法、程序、转让手续费。（18）信托资金招募说明书的法律效力在本部分中，信托公司应当作出如下申明“资金信托计划书内容在法律效力上视为信托合同的补充，信托公司在说明书中的任何承诺或任何承诺性质的话语言辞，都构成其必须对委托人、受益人履行的义务。当信托合同与资金信托计划书的有关内容不相一致时，应当以对受益人有利者为准”。（19）信托投资公司简介介绍信托公司的历史、能表明其管理经营能力的各个方面的情况等。（20）信托经理简介，信托经理必须是具有信托经理资格证书的人。（21）信托公

22、司对说明书内容真实性承担责任的申明在本部分内容中，信托公司及其高级管理人员、信托经理应当申明“对信托资金招募说明书全部内容的真实性共同承担连带责任”。（22）信托公司及相关人员的署名在信托资金招募说明书的最后，应当有信托公司及高级管理人员、信托经理的署名。四、信托财产管理、运用风险申明书相对于信托合同、信托说明书，信托财产管理、运用申明书的结构和内容都简单得多，其格式与内容为(1)标题风险申明书的全称应为“xx信托投资公司xx项目信托财产管理、运用风险申明书。”(2)首行风险申明书是信托公司出具的向投资者申明风险的信托业务文件，因此应在首行注明“尊敬的委托人”的字样。(3)首段表明感谢投资者认

23、购信托产品之意，提醒投资者在签署信托合同之前仔细阅读风险申明书的内容。(4)正文共分四个方面的内容，一是尽可能详细地列示信托财产在管理、运用过程中的各类风险；二是说明信托公司依据信托业务文件的约定，管理、运用和处分信托财产所产生的损失，由信托财产承担。但因信托公司违背信托文件的约定管理、运用和处分信托财产所导致的损失，由信托公司负责赔偿；三是提请投资者在签署信托合同之前，仔细阅读所有信托业务文件及其他有关信息，独立作出签署信托合同的决策。四是声明投资者将信托财产委托给信托公司的行为是其真实意愿，并且是在已了解信托财产具有可能产生损失的风险情况下作出的决策。如果信托公司委托银行、证券公司等金融机

24、构代理销售信托产品，还必须在正文中增加一个内容，即声明代理人及其分支机构并不对投资者交付的信托财产提供任何形式的担保，也不对信托财产承担信托业务文件规定的任何责任。(5)信托公司署名。在正文右下角，应有信托公司名称。(6)结语“本人/本机构作为委托人，同时代表受益人签署本文件，表示已祥阅本文件和其他信托业务文件以及其他相关信息。”结语栏应与正文栏有一定距离。(7)、委托人签名或签章。第四章出具法律意见书法律意见书是备案所必需的材料，是律师对信托计划的合法性、合规性审查。下面以用于贷款的集合资金信托计划为例，设计法律意见书模板扩展阅读中的法律风险关于“信托计划”实务低价出售百度文库财富值帐号实力

25、见证一切联系旺旺whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号价格公道合理联系qq1747-88632关于“信托计划”实务中的法律风险关于“信托计划”实务中的法律风险作者曲峰关键词信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论序言信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。一、信托市场的动向自201*年以来，以信托

26、法、信托投资公司管理办法和信托投资公司资金信托业务管理暂行办法等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是201*年这个年度，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成

27、为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京cbd土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。但是，信托业在201*年一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂

28、着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉！二、如何从法律上理解信托信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国信托法中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然

29、包括货币资金。同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人（二个或二个以上委托人）委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从

30、而利用该投资项目为委托人（这里也指受益人）获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。三、资金信托实务中的法律风险我们都知道信托机制产生于英美法系国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，原本在英美法系发展起来的信托体制，能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长，笔者认为，尚需要探索和实践。为此，凭借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例，针对信托投资公司（以下简称信托公司）的资金信托种类，剖析信托计划实施过程中存在的风险，尤其是法律风险。l信托设立之初的法律风险基于信托业正面对着

31、日益扩张的市场需求，集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式，在设计和发行信托产品的过程中，其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。首先，注意选择信托领域的合法性。虽然，从信托业的发展态势和学术界的呼声来看，信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机，且许多法律学者，也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是，从国家金融政策来看，依据我国信托法，其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中信托法第三条规定，在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。所以，可见，目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是

32、，相应的民事和营业信托中也是有限制的，信托投资公司管理办法第九条和信托投资公司资金信托管理暂行办法第四条规定信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务等。其次，必须有合法的信托目的。因为，这是信托公司设立信托的基本前提，除了要符合信托法，当然也要遵守其它法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如，专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托，法律规定就是无效的。所以，信托目的应当是在合法的范围内，力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务，是

33、以营业和收取报酬为目的，这一点与信托目的是两个法律概念。再者，势必加强信托法律知识的普及。目前，有些国内外学者在学术研讨中，借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制，提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨；加之，我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段，投资者的认知尚需要过程，且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制；以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如，根据我国目前的法律规定，信托专业机构（即信托公司）是资金信托的唯一合法受托人，任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不

34、受法律保护的，这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以，无论是信托公司、经济专家还是法律专家，都应当关注市场世态，在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度！l对信托财产合法性审查的法律风险我们都知道，根据国际上的惯例，信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性，理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中，委托人（也即投资者和受益人的双重身份）将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定，信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金，否则不可信托。即使信托成立，但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的，债权人有权申请人

35、民法院撤销该信托，这是信托法第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金，信托公司往往是不知情的情况，这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此，信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。那么，信托公司如何防范这个风险？如何对委托人信托资金合法性进行审查？因为投资者设立信托的行为，是否损害债权人的利益问题，信托公司根本无法预见和防范，具有一定的客观存在性。例如投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中，完全有可能损害配偶（即债权人）的利益；或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，附有相关债务且不足以清偿的同时，理应由自己的全部财产承担无限连带责任，而在投资者不谙

36、熟法律的情况下，将部分自有资金进行了信托，也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人，则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利，信托行为被人民法院依法撤销，最终导致信托计划的失败或者部分失败。以笔者卓见，上述风险在实践中却是很难判断，但是可以借鉴如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、容易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（

37、2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师介入，不仅增加了投资的信心，也节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。l承诺预期信托收益的法律风险任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据信托投资公司管理办法规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托

38、计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托

39、期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在201*年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在

40、这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？笔者认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，

41、包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。l信托担保中的法律风险就目前市场中发行的资金信托产品来看，一般来说，基础设施类信托产品要比房地产投资项目和其他项目类型更有吸引力，而运用于具有一定规模企业集团的信托要比运用于一般项目公司的信托更有吸引力，具有抵押、担保或者保险机制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。目前我国现阶段市场种出现的信托产品，大多数与政府城建项目或多或少的相关联，通过“政府承诺函”的形式，在信托计划中加入政府信誉，为城市基建项目

42、融资。虽然，这种市政概念的信托产品市场销售情况良好，但政府或者国有法人凭借较高的信誉度，一边承诺城建项目与社会资金的优化组合，政府会负责一切等等；一边又强调把社会大量闲置资金与城市建设的资金缺口相结合，一定要市场化运作。殊不知，真正的“市场化运作”，就与政府的信用程度与其财政势力、经济条件较好的地域优势等因素，并不是紧密相连，信托公司仍然要根据法律规定和市场惯例，要求项目公司提供除了政府以外的担保、抵押、保险等措施，从而也排除政府、财政担保的无效性。尽管法律规定信托收益不能保底，但是通过一系列担保法律风险的防范措施，以保证投资者的预期信托收益、以降低信托公司资金投向的风险，这也是法律不反对、不

43、禁止的。这样不仅是吸引投资者的良好“卖点”，更加是信托公司所需要、且必不可少的风险防范措施。所以，根据不同的信托产品，对项目公司的信托收益来源进行“保险”（即担保），以保证信托收益来源的流畅和“对投资者有所交代”。目前信托市场中应用担保措施的主要有，抵押担保、质押担保、第三方担保、银行信用担保、政府财政承诺、信托财产劣后收益权、组合担保以及无附加风险控制等八种形式。其中第三方连带责任保证在市场中应用率是最高的。按照担保方与融资方、信托公司之间的法律关系，又可以划分为，内部担保、信托方担保、融资方担保、担保公司担保和其他担保等。其中，担保公司担保是一种比较新颖的方式，而更多的是关联关系的担保，2

44、01*年由融资方关联企业和信托方关联企业提供担保的信托产品融资额分别为18亿和1亿元（来源于媒体披露的数字统计）。笔者主要从以下几点谈一下应用的注意事项1、针对现金流量相对稳定的信托计划，经预测评估可以到达预期信托收益的信托资金，应由信托公司在设计资金信托计划时，对信托收益的来源进行相应担保即可。具体担保方式可由信托公司自行掌握。2、针对还未有稳定现金流量或尚未建成运作、尚未有收益的信托项目资产，应由信托公司在设计资金信托计划时与该项目方约定，项目方承诺担保的同时，担保方式选择也更加重要。担保方式可以选择，诸如金融机构担保、上级或是关联公司担保、抵押或质押，或者在项目方的现金流中提取相应的担保

45、准备金或违约准备金等等。3、对于关联企业提供的担保，信托公司在实践中也可以考虑接受。因为，虽然随着信托的发展，这并不是良好、健康的市场发展方向，但是在尚处于萌芽和发展状态的信托市场，是可以应用的，甚至还可能是宣传中的重要卖点。4、对于抵押和质押的担保方式，不仅要考虑符合担保法的有关规定，还要综合考虑抵押物、质押物的市场价值；实现抵押权和质押权的方式方法、难易程度，以及所投入的时间成本和是否通过法律程序（如诉讼或仲裁）实现等因素。l信托合同成立与生效的法律风险依据合同法的有关规定，合同的成立和生效是两个法律概念。从信托的实务角度出发，在信托实践中，尤其是针对信托公司一方当事人，也是至关重要的。所

46、以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在实践当中是十分必要的。首先，信托合同的成立，是指当事人经过要约、承诺过程，就合同的主要条款达成意向，因承诺生效而合同成立（这里承诺是指信托公司作出的承诺），并使得订立过程的完结。信托法第八条规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立的主要要件包括，合同的主体、合同的形式、合同的主要内容、合同的要约和承诺过程。这里面需要注意的就是，信托法律关系不同于普通的合同法律关系，其合同主体有委托人、受托人、受益人三方当事人，所以它是一个三方的合同关系。另外，信托合同的内容要素，法律上也作

47、了明确的规定，必须具备信托目的、信托财产的范围、种类和状况、受益人取得信托利益的方式方法等必备合同要素。其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成要件，法律上并没有十分具体明确的规定。但是信托法却从反面强调了信托无效的法律规定，信托法第十一条规定了无效的如下几种情形，（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能明确；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专业诉讼或者讨债为

48、目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，信托法第十条规定，对于设立信托的信托财产依照法律应当办理登记手续的，未办理时应当补办，不补办的则信托不产生效力。综上两点，信托合同的成立与生效时有区别的。信托合同的成立，虽然也受到法律的保护。但是其体现的是信托法律关系的事实是否存在，也体现了当事人的意思表示和自主订立合同的自由。而信托合同的生效，则实质性地产生了双方具体的权利义务的履行过程，能够体现当事人所预期达到的法律结果。所以，信托公司在设计信托合同的同时，应当审慎地从法律角度考虑信托合同的生效问题。当然此类风险可能对于信托公司来说，法律要素过于专

49、业化，但是实践当中可以由专业的法务人员或者律师来把握。l信托财产管理的法律风险信托机制具有财产转移的特性，而且我国信托机制的建立初衷，也是为了改善金融机制和创新金融机制，因为信托可以被广泛的应用在经济和社会生活的各个方面。根据信托投资公司管理办法第五条和信托法第十四条的规定，信托财产因管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。可见信托财产及其所投资的项目资产，以及它们的信托收益均为信托财产。基于这些，信托财产应当具有独立性，而且应当从两个层面来看。第一，信托财产和属于受托人（即信托公司）的固有财产相区别，不得归入固有财产或成为固有财产的一部分，这一点信托法第十六条作了详细的规定。同时，法律也强调信托公司对固有财产和信托财产，甚至是不同委托人的信托财产，要求应当分别立帐、分别管理。第二，信托财产必须与所投资的项目资产的权利人（即信托财产投向的目标项目公司，以下简称“目标项目公司”）的自有财产相区别，尤其对投资项目所产生的信托收益与目标项目人的财产相区别。这一点，虽然信托法没有规定，但是笔者认为这一点意义重大。例如，信托资金采用投资的形式，投资于某一项目公司的部分股权（非控股股东），在信托股权与一般股权并存的条件下，该项目公司其他的对外投资行为如何把握？法律是不是允许这样做？是否应该严格限制该公司的其他经营行为？对于这