两个主合同担保

1、两个主合同担保 篇一：关于主合同、从合同、担保合同等 一、主合同与从合同 根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将 合同分为主合同与从合同。 主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的 合同。这种合同具有独立性。 从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在 前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供 担保的借款合同即为从合同。 从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的 成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的 成立与效力不影响主合同的成立与效力。 二、担保合同与主合同 担保法规定，担保合同是主合同的从合同， 主合同无效， 担保合同无效。 主合同是

2、债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合 同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实 现的合同。 因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。 有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担 保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是 主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效， 根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没 有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义 务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此 担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合同的效 力呢不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前 提，因此，担

3、保合同无效并不影响主合同的效力。 三、担保合同的担保方式 担保方式可分为：保证、抵押、质押、留置、定金五种。 担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押 合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。附：保证合 同 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务 时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额 ;（二）债务人履行债务 的期限;（三）保证的方式;（四）保证担保的范围;（五）保证的 期间;（六）双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 保证的方式有： （一）一般保证;（二）连带责任保证。

4、 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿 金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当 事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人 应当对全部债务承担责任。 四、主合同变更会影响抵押的效力吗？ 据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从 合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存 在的合同。那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是 发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗 【案情】 20XX年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所， 以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人 民币30万元。双方签订了借款合同、房地产抵押担 保合同

5、各一份，并到九江市房产部门办理了抵押物登记。 借款合同约定：被告马某向该银行借款人民币30万元，借 款期限至20XX年8月28日，借款利率为月息。,后因故该 笔借款未发放。同年 9月5日，被告马某又与该银行再次签 订个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同各一 份，约定借款金额为人民币 40万元，借款用途为 购房，月利率为。，借款期限至20XX年9月6日，并 约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登 记。借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止20XX 年2月20日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。为 此，该银行于20XX年3月诉至法院请求判令被告马某偿还 借款本息，并拍卖、变

6、卖抵押物房屋优先受偿。 【分歧】 主合同变更是否影响抵押效力 第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受 偿权。理由是，抵押合同是从合同，20XX年8月29日银行 与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而 不是同年9月5日的40万元的借款。由于30万元借款并未 发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。9月5日， 双方再次签订 40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生 效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登 记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理 登记，注明担保的债权是 40万元的借款，抵押合同

7、才成立。 因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。 第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。 理由是：银行与马某于 20XX年8月29日到房产部门办理了 抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元 的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40 万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押 合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自 治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。 【分析】 笔者同意第二种观点，理由如下： 抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对 不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定 的方式将该等

8、财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债 务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，优先受偿权是 抵押权的核心和实质。 抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保 物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债 权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看 似颇有道理。但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的， 应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受 偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登 记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。 本案中，虽然银行与马某办理抵押物登记时，抵押合同 担保的住债权

9、是 30万元借款，但该借款合同未履行，随即 银行与马某重新签订 40万元的借款合同，同时约定原抵押 合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权 数额进行变更，合同当事人还是原来的当事人，担保的主债 权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存 在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确 保抵押权的实现。在银行、马某未到房产部门办理解除抵押 物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马某签订 两份借款合同的时间仅相差 7天，机械地理解银行、马某先 要到房产部门办理撤销 30万元主债权的抵押登记，再办理 40万元主债权的抵押登记， 只会增加当事人的累赘， 其实是 没有

10、必要的。 需要指出的是，我国物权法第一百八十七条“以本法第 一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项 规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押 权自登记时设立”的规定，与我国担保法第四十一规定的不 同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条 件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在 物权法实施之前，应当适用当时的法律规定，故在此不作详 细论处。 篇二：担保合同能否独立于主合同效力之外 担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人 士所普遍关注的问题。根据担保法及司法解释的规 定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担 保人声明：担保合同效

11、力不受主合同效力影响。按照现行的 担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还 未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存 在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的 长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类 型的担保，均不能够独立存在。所以，如当事人约定，主合 同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。 主合同无效担保合同的效力问题 （一） 一、相关法律法规 1、物权法 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无

12、效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无 效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 3、 担保法解释 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 二、对上述法律规定的理解 1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合 同继续有效”的条款 2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款

13、如果可 以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规 疋 3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规 定的法律另有规定的情形 三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效 力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观 占： 八、 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民

14、共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责 任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的 存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有 效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在 ；主合同被宣告 无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从 合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷， 应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的 担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同 承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此 类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、 金融等国际经济活动中，而不能适

15、用于国内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内 担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八 条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无 过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保 人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一款明 确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规 定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效

16、力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于 此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力 的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未 违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社 会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效 的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人民 共和国合同法第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立 合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确 认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容 的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自 由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效 力不受主合同

17、效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企 业仍应依约承担担保责任。 之所以会产生上述分歧， 与对中华人民共和国担保法 第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。 从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确 了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关 系的约

18、定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从 属关系，两合同的效力互不受影响， 只要担保合同有效成立， 即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的 概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合 同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有 学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理 解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对 债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。 这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联 性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担 保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方 可以

19、通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系， 并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责 任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因 主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者 是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时 债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担 保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同 无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保 人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下， 主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕 对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的 债务，则应为债

20、务人因主合同无效而应承担的责任。因此， 对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是 担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责 任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担 保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无 效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的 担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影 响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但 未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无 效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下， 应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确 约定才使得担保合同具有独立

21、性 ），担保合同是一种从合同， 它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就 不能有效成立。 合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法 司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民 事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人 因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有 否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保 法司法解释第八条不再适用。 借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以 无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间 系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任

22、。甲公 司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万 元，现有财产及到期债权 50万元）和丙公司连带归还 200 万元借款，并按约支付利息。分歧在本案中，作为主合 同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在 基础而归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任， 承担何种责任，在审判实践中存有争议：第一种观点认为， 从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决 条件。主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证 人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的 财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。第二种 观点认为，保证人仍应承担保证责任。最高人民法院关于

23、 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行）第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如 果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定 外，保证人仍应承担连带责任”。乙公司依借款合同之主债 务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连 带责任。 第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担 保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对 乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损 失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司 只应承担该损失的三分之一。评析保证作为我国担保 法规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效 履行和债权人利益方

24、面发挥着不可或缺的作用。但现代社会 各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间 的利益经常发生激烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两 公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合合同法 中的“意思自治原则”，但依据我国贷款通则第 61条 规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融 资业务”。由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资 金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属 企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。我国担 保法第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同 无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。 借款合同是主合同，保证合同是从合同，

25、具有依附性和从属 性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；但 在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性， 当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如 果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照 当事人的约定，保证人应当承担保证责任。 具体到本案而言， 双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独 立性的条款。因此，借款合同以及保证合同均属无效。当 保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不 应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不 意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证合 同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保

26、证合同而产 生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却 可能产生其他法律后果。我国担保法第5条规定，“担 保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的， 应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。 本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不 具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况 下，甲、乙两公司仍签订借款合同，并由丙公司作为连带保 证人签订保证合同，在此情况下，三者在主观上或出于故意 或出于过失，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此各 方应根据其过错各自承担相应的民事责任。对此，保证人承 担的民事责任并非侵权责任。尽管二者在赔偿这种责任承担 方式上有相似性，

27、但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任 方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。更重要的 是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发 生时，当事人之间并没有合同关系存在，即使存在合同关系 也不是损害赔偿发生的基础。而在无效保证合同的民事责任 中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽 管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而 发生法律上的联系。缔约过失责任是指在合同缔给过程中， 一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契 约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后 果。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当 事人依据诚实信用原则而应

28、负的通知、协力、保护及保密等 义务。我国民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程 中有合同法第 42条所规定的下列情形之一，给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同， 恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为 的规定，第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘 密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露 或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任”的规定以及合同法第58条“合同无效 或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

29、。有过错的一方应 当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任 制度，其理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义 务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变 为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特 殊的信赖关系。如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使 合同不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当 事人造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。而 保证合同则是保证人接受债务人的委托（要求）向主债权人 以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与 债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的

30、先契约义 务。这就要求保证人：（一）要具备保证合同主体所应具备 的条件，有能力在债务人不履行债务时，能够真正地承担起 保证责任；（二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况 以及实际履行能力等有关情况透彻了解；（三）在签订保证 合同时应遵循诚实原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附 随义务。如果保证人违反了这些义务，导致合同不成立，就 应承担相应的缔约过失责任。虽然，保证合同的主体只有主 债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义 务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者 之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。所以，当保证 合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保

31、 证人之间的保证合同关系，而且延伸至保证合同与主债权债 务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的 损害赔偿责任。在我国的民法学理论界甚至在法院的审判 实践中，常常存在着将无效保证合同的缔约过失责任与有效 保证合同的保证责任相混淆的情况，因此辨明和掌握两者的 区别对准确界定缔约过失责任至关重要：（1）责任的性质 不同。保证责任是基于保证合同而产生的，是保 篇三：担保合同，主合同 篇一：担保合同能否独立于主合同效力之外 担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人 士所普遍关注的问题。根据担保法及司法解释的规 定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担 保人声明：担保合同效

32、力不受主合同效力影响。按照现行的 担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还 未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存 在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的 长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类 型的担保，均不能够独立存在。所以，如当事人约定，主合 同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。 主合同无效担保合同的效力问题 （一） 一、相关法律法规 1、物权法 第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无

33、效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无 效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无 效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错 各自承担相应的民事责任。 3、担保法解释第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 二、对上述法律规定的理解 1、担保合同是否可以约定类似“主合同无效而担保合 同继续有效”的条款 2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果

34、可 以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规 定3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定 的法律另有规定的情形 三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效 力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观 占： 八、 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民共和国

35、担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责 任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的 存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有 效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在 ；主合同被宣告 无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从 合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷， 应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的 担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同 承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此 类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、 金融等国际经济活动中，而不能适用于国

36、内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内 担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八 条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无 过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保 人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一款明 确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规 定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效 力之

37、间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于 此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力 的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未 违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社 会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效 的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人民 共和国合同法第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立 合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确 认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容 的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自 由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效 力不受主合同效力

38、的影响，故在主合同无效的情况下，丙企 业仍应依约承担担保责任。 之所以会产生上述分歧， 与对中 华人民共和国担保法第五条第一款“担保合同是主合同的 从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是 孰非，先理清中华人民共和国担保法第五条第一款的真 实意思才是根本。 从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确 了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关 系的约定

39、，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从 属关系，两合同的效力互不受影响， 只要担保合同有效成立， 即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的 概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合 同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有 学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理 解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对 债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。 这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联 性的忽略。 综合考虑以上两种解释，我认为，中华人民共和国担 保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方 可以通

40、过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系， 并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责 任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因 主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者 是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时 债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担 保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同 无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保 人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下， 主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕 对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的 债务，则应为债务

41、人因主合同无效而应承担的责任。因此， 对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是 担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责 任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担 保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无 效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的 担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影 响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但 未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无 效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下， 应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确 约定才使得担保合同具有独立性

42、 ），担保合同是一种从合同， 它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就 不能有效成立。合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则 根据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承 担相 应的民事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保 人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不 论丙企业有否过错，均应依照此约定承担担保责任， 换言之， 此时担保法司法解释第八条不再适用。 借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以 无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间 系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任

43、。甲公 司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万 元，现有财产及到期债权 50万元）和丙公司连带归还 200 万元借款，并按约支付利息。分歧在本案中，作为主合 同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在 基础而归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任， 承担何种责任，在审判实践中存有争议：第一种观点认为， 从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决 条件。主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证 人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的 财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。第二种 观点认为，保证人仍应承担保证责任。最高人民法院关于

44、 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行）第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如 果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定 外，保证人仍应承担连带责任”。乙公司依借款合同之主债 务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连 带责任。 第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担 保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对 乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损 失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司 只应承担该损失的三分之一。评析保证作为我国担保 法规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效 履行和债权人利益方

45、面发挥着不可或缺的作用。但现代社会 各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间 的利益经常发生激烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两 公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合合同法 中的“意思自治原则”，但依据我国贷款通则第 61条 规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融 资业务”。由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资 金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属 企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。我国担 保法第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同 无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。 借款合同是主合同，保证合同是从合同，

46、具有依附性和从属 性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；但 在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性， 当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如 果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照 当事人的约定，保证人应当承担保证责任。 具体到本案而言， 双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独 立性的条款。因此，借款合同以及保证合同均属无效。当 保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不 应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不 意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证合 同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保

47、证合同而产 生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却 可能产生其他法律后果。我国担保法第 5条规定，“担 保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的， 应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，在甲 公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不具有向其他企业出 借资金的资格应当是明知或应知的情况下，甲、乙两公司仍 签订借款合同，并由丙公司作为连带保证人签订保证合同， 在此情况下，三者在主观上或出于故意或出于过失，对主合 同或从合同的无效均存在过错，因此各方应根据其过错各自 承担相应的民事责任。对此，保证人承担的民事责任并非侵 权责任。尽管二者在赔偿这种责任承担方式上有相似性，

48、但 仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任方式，而后者则包括 财产责任与非财产责任方式。更重要的是，侵权责任系对人 身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并 没有合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿 发生的基础。而在无效保证合同的民事责任中，保证人 与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽管保证合同 被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上 的联系。 缔约过失责任是指在合同缔给过程中，一方当事 人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造 成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。所谓先 契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚 实信用原则

49、而应负的通知、协力、保护及保密等义务。我国 民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程中有合同 法第42条所规定的下列情形之一，给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋 商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚 假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定，第 43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同 是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地 使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责 任”的规定以及合同法第58条“合同无效或者被撤销 后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没 有必要返还的，应当折价补

50、偿。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的 责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任制度，其理 论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，当事人 订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权 利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关 系。如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使合同不成立、 无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当事人造成损害 时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。而保证合同则是 保证人接受债务人的委托 （要求）向主债权人以自己的名义、 信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与债权人签订的合 同，这时就产生了当事人之

51、间的先契约义务。这就要求保证 人：（一）要具备保证合同主体所应具备的条件，有能力在 债务人不履行债务时，能够真正地承担起保证责任；（二） 保证人应对被保证人的资状况，签约情况以及实际履行能力 等有关情况透彻了解；（三）在签订保证合同时应遵循诚实 原则，尽到相应的通知、照顾、保护等附随义务。如果保证 人违反了这些义务，导致合同不成立，就应承担相应的缔约 过失责任。虽然，保证合同的主体只有主债权人与保证人， 但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此 而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又 密切关联的权利义务关系。所以，当保证合同无效产生缔约 过失责任已不仅仅局限于主债权人

52、与保证人之间的保证合 同关系，而且延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债 权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。 在我国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，常常存在 着将无效保证合同的缔约过失责任与有效保证合同的保证 责任相混淆的情况，因此辨明和掌握两者的区别对准确界定 缔约过失责任至关重要：（1）责任的性质不同。保证责任 是基于保证合同而产生的，是保篇二：保证合同与主合同的 关系（王利明）保证合同与主合同的关系 王利明 中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间：20XX-11 -19 原告：某市招商实业有限公司 被告：某市洪安集团 （一）案情 某市君合软件公司欲向原告（招

53、商实业有限公司）借款， 双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款 金额为人民币500万元，借款利率为 20%（月利率），借款期 限半年。应原告的要求，君合软件公司请被告（洪安集团） 为其提供担保。原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”， 担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担 保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所 欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来后，君合软件公 司无力还款，原告多次催讨未果，遂于1996年3月5日请 求保证人即被告承担还款付息的责任。被告提出担保书中并 没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向 被告提 出请求，被告不应

54、负保证责任。且根据有关规定，企业 之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同 无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。 （二）对本案的不同观点 本案在审理中有几种不同观点。 第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应 被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责 任。 第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订 了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如 果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银 行的贷款利率支付违约金。 第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同 被确认为无效以后，保证人应按过错分担责任。 一审法院采纳了第二种观点。

55、 （三）作者的意见 关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁 止的。1981年1月29日国务院在关于切实加强信贷管理 严格控制货币发行的决定中指出：“一切信贷活动必须由 银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办 理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月 21日中国工商银行颁发的 关于国营工商企业流动资金管理 暂行办法中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使 用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述 规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”当 然，随着改革的发展和商业信用管理制度的改革，将全部信 用活动均集中于银行是不可能的，而且也是不

56、必要的，对那 些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支 持，而不是一概禁止。不过，根据我国现行法的规定，对于 没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利 的行为，应确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商 实业有限公司未经有关部门批准，由招商实业有限公司向君 合软件公司贷款500万元，借款利率高达 20%已超过银行 的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间 相互借款的规定，应被确认无效。 在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无 效？按照一般原则，保证合同的效力是从属于主合同的效力 的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主 合同无效，保证合

57、同也应无效。根据担保法第5条：“担 保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担 保合同另有约定的，按照约定。”如何理解“担保合同另有 约定的，按照约定”？许多学者认为，当事人之间另有约定 是指当事人特别约定保证合同可以具有独立于主合同的效 力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证 合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，贝y按照合同自由 原则应尊重当事人的约定。此种看法是不无道理的。不过， 我认为，更具体地说，“另有约定”是指由保证人和债权人 之间特别约定，主合同被确认为无效以后，保证人是否应当 承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当事人作 出了此种约定，则在主合同

58、被确认无效以后，保证人仍应依 保证合同向债权人承担责任或者被免除责任。这就意味着保 证合同的效力已具有独立性。如果不是在保证合同的当事人 之间，而是在债权人和债务人之间特别约定保证合同的效力 问题，对保证人是没有拘束力的。同时如果保证合同没有专 门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题， 则此种特别约定也没有多大意义。 在本案中，被告（洪安集团）在为君合软件公司担保时， 原告出具了一份“不可撤销贷款担保书”，担保书中规定， “贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清 借款人所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷 款本息止。”对“不可撤销贷款担保书”的性质，许多人认

59、为属于担保法第 5条所提及的“另有约定”。本案中保 证合同的“不可撤销”及在保证书中提及“无条件”的规定， 表明该保证合同是一种独立的担保合同，不论主合同 篇四：两个人担保的借款合同 借款合同 出借人： 借款人： 担保人： 担保人： 借款人因经营需要向出借人借款，本合同各方根据有关 法律、法规，在自愿、平等的基础上，为明确责任，恪守信 用，达成如下合同条款，并保证共同遵守。 第一条借款金额和期限 出借款项由出借人出借，出借总金额为人民币元整 (Y )。 借款期限为 个月，自 年 月日起至 年月日止(实际 借款金额、期限和计息基准日以借据为准)。 第二条借款利率 借款月利率为。 第三条借款用途

60、本次借款用途只限于。 第四条提款方式 借款人用转账和现金支付的方式提取借款。借款人指定 的提款账户为：开户行户名：账号：。 第五条还款方式 借款人按实际借款期限向出借人支付利息。 到期一次性返还本金。 出借人指定的还款帐户的开户行户名：，账号：。 借款合同期满后，借款人未归还全部借款款项，借款人 已归给出借人的款项优先归还违约金、罚息和利息，余下已 归还的款项为本金。 第六条 担保方式、期限和范围 担保方式：保证担保和抵押担保 担保人、范围和期限： A： （ 1）保证人：，身份证号：，保证人自愿为借款人 的借 款向出借人承担一般保证责任。 （2）保证期限自借款期限届满之日起两年。 （3）保证人