技术合同法律业务操作实务

1、技术合同法律业务操作实务 技术合同法律业务操作实务 主要内容： （一）技术合同的概念 （二）技术成果的权属问题 （三）技术合同的审查 （四）技术合同的履行 （五）技术合同的诉讼心得 一、技术合同的概念 （一）技术合同的定义 1 、技术开发合同 是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的 合同，包括委托开发合同和合作开发合同。 新技术、新产品、新工艺、新材料，这里面都带一个“新”字，这些“新”字，按照 我的理解就是，这些新的东西与过去有的东西是存在一些区别，这里边根据“新”字能引 出另外一个概念就是现有的技术，现有技术里面没有的东西就是新技术。 现有技术就是现有的

2、一些技术，法律的规定是公开出版物公开的或者公开使用的渠道， 公众能够获得的技术那就不是新技术，那就是现有技术。这里的公开获得是一种状态，只 要是说公众想获得就能获得的状态，那就是现有技术。至于公众有没有人获得，这是在所 不问的。 2 、技术转让合同 包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。许可合同分 为普通许可、排他许可和独占许可。 专利权大家都比较清楚，他经过国家的专利的行政机关授权，有权属证明的一项权利。 专利申请权指对一个技术成果产生以后，能够就这个技术成果申请专利的权利。比如： 一个技术开发出来以后，技术已经产生了，现有技术没有的一个新的技术，这个技术谁有 权对

3、这个技术申请专利，这就是专利申请权。 技术秘密，合同法包括最高人民法院关于合同审理的技术合同的一个司法解释里 面都有规定，技术秘密不为公众所知悉，能够给权利人带来商业价值，并且采取了保密措 施，这样的技术就叫技术秘密。 技术秘密本身也是一个权利，这个权利它不像专利权一样比较确定，通过国家的行政 机关给予了授权，而且这个权利的范围有专利的说明书和权利要求书，记载的非常清楚。 商业秘密没有那么清楚，它是一种反不正当竞争的一些权利，我们国家反不正当竞 争法第 10 条做了这样的规定。 技术秘密是商业秘密的一种，因为商业秘密除了技术信息以外还有金融信息，我们今 天只讨论技术信息。商业秘密它也只是一种权

4、利，当然怎么证明商业秘密权利的成立，是 比较复杂的一项工作，它跟专利权不一样，专利权是拿着国家知识产权局的专利登记副本 就可以证明有这个权利，但要证明这个商业秘密是你的权利的话，还要根据法律规定的三 个要件来证明，还有很多举证方面的工作。 专利许可，许可合同也包括商业秘密许可合同，许可指一方当事人向权利人支付一定 的对价获得的对技术使用的权利，许可不以转让为前提，所有权并没有发生变化，它有使 用权，但这个使用权跟物权法上的使用权概念不是完全一样的。 许可合同分为三种，普通许可、排他许可、独占许可。普通许可指一项技术不管是专 利权还是专利使用权还是技术秘密，可以同时许可若干个当事人来使用，这种许

5、可就叫普 通许可。 排他许可就是说出了权利人自己以外，还可以许可另外一个当事人使用，只有这两家 当事人使用这个技术。 独占许可就是这个技术完全有被许可人，由权利人之外的另外一个当事人来试试这个 技术，包括权利人自己也无权实施的技术。 3 、技术咨询合同 包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合 同。 技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订 立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。 技术服务合同不一定是使用新的技术，使用现有的技术，现有的技术能够给另一方当 事人解决一些技术问题，这样的合同叫技术服务合同。技术服务合同在生产性的企业里面

6、发生的频率比较高。 咨询合同就是企业或者当事人，某一个特定的工作有另一方当事人利用自己的技术的 专长，对这个项目进行分析论证或者预测给出一个结论，这样的合同叫技术咨询合同。 （二）技术合同的特点 1 、技术合同的专业性强 （1）标的的形态特殊表现为信息，它不像我们物权法里面讲的“物”，“物” 是看得见摸得着的。即便是像水电气这种东西也是有形的，比如说“电”，我们没有办法 直观地去感觉，但是通过特定的仪器可以把它感知出来，“气”也一样。 但是技术就不是这样，当然表现为一定的载体，比如说是纸件的，还是电子件的，甚 至可以存储在技术人员的大脑里，这是一种信息，这个东西看不见摸不着，通过合同对它 进行

7、控制，这个就表现的比较复杂。所以它表现的是一种无形性。 可复制性，技术是一种信息，信息就可以无限制的复制，在这种情况下，权利人拥有 这项技术，其它人有多少人复制也不影响它的使用，多少人都可以同时使用，但是这种使 用能够在经济上带来的后果影响是比较巨大的。比如说技术，权利人能够独享这个技术的 情况下，它用这种技术生产这个产品，对这个产品的产品质量成本有些改善，这种产品在 市场上的竞争力就比较强，不使用这种技术竞争力相比较就会弱一点。这是从使用的结果 来看，但是使用的过程是没有办法控制的，所以技术合同的复杂本身也是一个因素。 （2）合同的履行特殊 开发合同的开发人需要具备特殊的能力；比如说买卖合同

8、，即便没有合同的标的物的 产品，没关系这个合同照样可以有效，可以签这个合同，签完合同之后我再进一批货，我 再履行这个合同这都是可以的。技术开发合同就不行了，你签订了一个合同，你有没有开 发的能力，将来能不能实现合同的目的，这就带来了很大的不确定性。 技术的许可合同是技术拥有方将技术“出租”给另一方使用。出租的过程它不像物一 样动产或者不动产，出租就这一个东西，出租给你以后，你就去使用，它不可能产生另外 的人对这个物的同时使用的情况。但是技术就不是这样，技术我许可给你以后，你会不会 同时再那到别的地方使用，这都是有可能的，所以从这个方面来控制起来难度也是比较大 的，所以技术合同专业性是比较强的。

9、 附带培训、生产出合格产品等内容。 2 、技术合同风险高 （1）新技术开发的前景带有未知性，因此，合同目的能够实现具有很强的不确定性。 （2）由于技术为一种信息，具有无限可复制性，进行控制的难度很大，因此，被他 人恶意使用而权利人却不知晓的风险极高。 （3）在技术许可合同中，标的技术要被被许可方掌握，需要许可方的培训，直至被 许可方生产出合格的产品，这些过程存在不确定性。技术许可合同签订以后，经过培训这 个技术是否能够生产出合格的产品，我使用你这个技术必须能够达到对产品的质量或价值 的目标，如果跟社会上其它的产品一致的话，它就没有必要要这个许可了。它要这个许可 就是能够生产出有竞争力的产品，竞

10、争力的产品就是能不能生产出来，很难说，比如说一 个专利技术把它产业化，好多专利技术出来以后，究竟能不能生产出产品来，能不能实施 生产出这种产品来，这个不一定，所以我们国家很多的专利，所谓的垃圾专利这些专利申 请以后，后来连专利的年费都挣不出来了，这些专利非常多。如果每一个技术都能生产出 合格的产品，那这个专利就不是现在这种状态，每一个专利持续到专利法所规定的权利期 限届满。 据我所知现在的状态，实用新型大概 80%都是垃圾专利，因为专利的年费前三年比较 低，越往后越高，那权利人就要权衡这个专利有没有必要维持，要维持你就要付出更高的 代价。如果权利人它实施不了这个技术，挣不了这个钱的话，它去维持

11、这个专利就不划算 了，那它就放弃了。这是什么原因？就是它没有生产出合格的产品。 二、技术成果的权属问题 1 、职务技术成果，包括： 执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果；这个在专利法、合同法 都有规定。 首先完成技术成果的首先是自然人，法人和其它组织是没有开发的能力。现在美国申 请专利是以发明人才有权利申请专利，当然其它国家可以是法人。自然人开发技术如果你 在这个公司里任职，开发技术就是你的工作，这个工作包括你的常规性的工作，你就是技 术开发部的，你就是开发技术的，也包括临时性的工作，我在这个公司的技术服务部，或 者是在售后服务，在售后服务的过程中我对这个技术产品的缺陷比较了解，所以

12、我对这个 技术的改进有些新的想法。这样如果是公司把你调到技术开发部，或者临时给你一些经费、 设备，让你去开发这样的技术，这也是法人的工作任务的一种。只要是执行法人或者其它 组织的工作任务所完成的技术成果，这个技术成果就要归法人或者其它组织所有。 一个自然人到了这家公司来，也没有签订书面的劳动合同，这种情况他们的关系有点 不清不楚，到这里来做技术开发的工作，这个成果出来以后归属究竟是职务成果还是个人 成果？这个问题从双方的举证和法官的判断方面来看，焦点还是集中在开发人他所获得的 回报是工资还是委托开发费。如果他是按月领薪水，这种情况下被认定为工资，那就是职 务性的技术成果。开发费也可能是分期支付

13、，所以这里面怎么去认定有是劳动法的一个问 题。有一方说了：“你没有给我上社会保险，只发工资，那是开发费不是工资。”另一方 说了：“我没有上保险，不光是没有给你上保险，我公司的其他员工也没上，我违反有关 法律规定，我承担行政责任。”但是这还是一个劳动合同，碰到这些问题的时候就比较复 杂。从法律上来讲非常清楚，是劳动合同还是开发合同，但是从举证上就是看谁的证据更 具有优势。 离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关 的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。 离职以后你继续搞原来那个研究，这种情况下技术成果法律规定应该还是属于职务技 术成果，还是归法人或者其

14、它组织。如果离职之后搞技术开发，换了一个技术的方向，情 况就不一样了，比如说我在公司里面搞的是化工领域的一个产品，那么离职之后我搞的是 节能技术的开发，这种情况不能算是职务技术成果。 属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组 织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确 认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。 一个技术人员从原单位辞职以后到另外一个公司去任职，还搞原来技术开发性的工作， 这里面有一个商业秘密保护的问题，既然是搞相同技术的开发，这两 家是竞争对手，前面这家公司的法人就有可能通过商

15、业秘密采取刑事措施来对跳槽的 技术人员进行制裁。如果你把原来的技术成果拿到这个公司来，但是这里面在这个技术合 同里面不涉及到那个问题，没有把原来的技术成果拿到新单位来使用，我原来只是从事那 个技术开发，我现在到这个公司进行技术开发。这种情况下，他要生存，他还要去做这方 面的技术工作，只要他不碰你原来的技术成果，他就是合法的再就业。 但是你所搞的技术开发和原来的法人或者原来的其它组织原来的公司的工作性质是一 致的，这个时候你在新单位搞的技术开发这种成果就与原来的公司有一定的关系，这个时 候权益怎么划分？就是根据双方先达成协议，如果我们达成协议，就根据完成技术成果贡 献的大小双方合理分享。这就涉及

16、到了一个举证的问题，这就是一个举证责任的分配技术 成果的大小，原单位主张 50%的话，那你就要证明开发的这个自然人在你公司原来从事开 发职业的工作对新的公司所开发的技术成果能够支持到的50%，法官才能支持。但这里面 在举证的时候就比较模糊，因为对技术成果的举证，怎么去证明你贡献的大小，而且还有 确定的份额，这里面要碰到具体案具体分析的问题。 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果，这些物质技术条件 包括：包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等，但以下情况除外： （1）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费 的；这种情况不列为法人的

17、职务的技术成果，因为他使用的器材只是外部的一些要素，技 术开发的成果主要是主观的，智力的创新，所以法律对与智力的创新和外部的要素还是有 些区别性的对待。 （2）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、 测试的。这个是用法人的设备或者是物质技术条件进行验证、测试的时候，因为技术方案 已经产生了，只是说用这个对他的技术方案进行一些确认，这些情况并不是说利用了你的 物质技术条件开发了这个技术成果。 2 、个人技术成果 除职务技术成果外的技术成果均为个人技术成果。该技术成果的权利归技术成果完成 人，即对技术成果作出创造性贡献的人。 下列人员不是技术成果完成人： 提供资金、

18、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资 料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。 将来发生争议的时候，因为技术成果出来以后，大家都想在上面有个署名，署名的时 候如果产生纠纷就根据这些规定来分配举证责任，你的工作仅仅是做了辅助性的工作，那 你就不能做为技术成果的完成人。如果你在开发过程中付出了智力创造性的劳动，那你就 是技术成果的完成人。 三、技术合同的审查 作为律师为当事人提供合同审查的非诉业务是经常性的工作，技术合同审查有它的一 些特殊性，这些审查如果仅仅是根据合同的文字，就是当事人提供一个合同的草案，我们 再做一些文字性的审查，这当然是一种审查的工作。但是在签订的合

19、同过程中，就是从合 同的起草，合同的签订，合同的谈判就开始介入技术合同的工作的话，我个人认为有下面 着手做一些工作： （一）标的的内容、范围和要求 （1）明确要解决的技术问题 技术合同的目的在于解决现有的技术问题，只有明确技术问题，才能合理地约定合同 的标的技术的内容。 明确所要解决的技术问题有利于对合同的有关争议条款进行系统解释。 明确解决技 术问题靠律师是解决不了的，当事人公司的技术人员要进行充分的沟通，要了解他的一些 想法，了解这些问题，把这些问题给他挖掘出来，这样将来发生纠纷以后才能作为证据用。 （2）现有技术的状况调查 定义：专利法第 23 条：现有技术，是指申请日以前在国内外为公众

20、所知的技术。 公知技术的载体，一个是公开出版物，一个是国内外公开的使用，公开出版物只要在申请 日之前在全世界任何范围内的任何地方以任何一种文字表现出来的技术，都是公知技术， 即使这种文字很少的人知道，但是这也是公知的技术，只要是出现在公众所能了解的技术 的状态就是公知技术。另外公知技术就是公开使用，公开使用就是公开生产、销售，这样 的技术也叫公知技术，通过公开销售的产品，通过反向工程能够获悉的技术也叫公知技术。 在调查公知技术的时候，往往通过技术情报部门检索的时候，往往只检索到正式的公 开出版物，另外还有一些像产品的说明书，能够通过广告能够解读出来的一些技术内容， 这些也是专利法意义上的公开出

21、版物，这些公开出版物一般情 况下技术情报机构是检索不到的。但是当事人因为他们的销售人员、供应人员、技术 人员，他们可能也会有意识的去搜集这方面的产品样本等等这些资料，这些资料只要能够 证明他的公开时间，谁想拿到就能拿到，这种情况就叫公知技术。 另一种产品销售，产品销售到市场上以后，买到这个产品，通过对这个产品进行测绘 或者化验，这种技术也叫公知技术，这种公知技术在老的专利法里面规定在国内公开使用， 现在新的专利法在全世界范围内任何一个角落公开销售的产品，从产品的反向工程、解读 的技术也叫现有技术，当然在国内公开销售的产品，这里面从举证上有些技巧。我们在做 专利的侵权或专利无效的案子的时候，现有

22、技术的公开使用的证据，就是你这个产品卖了 以后，我们从市场上买这个产品，这个过程都有公证人员参加，把整个过程做成一个公证 书。这样将来有发票，同时卖两件产品，把一件产品封存，封存以后存到公证机关，做成 公证书，另外一个产品作为向法庭提交的证据。有些产品特别是像没有标识生产厂家、生 产日期的这种产品，对方当事人会提出你这个产品是不是自己加工了以后作为证据使用的， 这种情况下没有公证过程这个证据的证明力就比较弱。但是经过公证了，这个时候证明力 就比较强。 对现有技术状况进行调查的目的：确定待开发的技术或者待许可的技术是否公开，如 果这个技术公开，你就没有必要在签这个合同。如果没有公开，那这个合同至

23、少减少一些 风险，但这些风险是否百分之百的消除，这个很难说，因为检索的过程只能说没有发现的。 没有发现的有两种情况，一种情况就是这个技术确实是没有，客观上就不存在，这种就是 新的技术。另外一种就是说，市场上已经存在了，但是没有发现，在没有发现之前，他也 叫新技术。包括专利授权的规定，专利法规定也不是说经过审查，符合专利法条件的 授予专利权，专利法没有这种规定。专利法规定没有发现驳回理由的，授予专利权。 技术究竟是不是现有技术，交付这个技术是否是新的技术，即使这个阶段是新的技术, 后来也可能发现了新的证据以后就不是新技术了，这个东西有很大的不确定性，所以做现 有技术的调查我个人认为还是很有必要的

24、。 我在处理这方面的事务的时候，我就会提出这种主张，当然当事人做与不作是他的事 情，但是大部分还是会去做这些工作的。一方面在签订合同的时候降低风险，另一个是将 来发生争议的时候，在解释合同的时候这些也是有用的。 手段：检索，检索是主要的手段，其它的手段是五花八门了，那是技术问题，不是一 个法律问题了。当然这种调查技术人员去主导，律师去配合，就是从法律上给他指出方向。 3）新技术应实现的效果 技术问题列出来了，经过检索能够对现有技术状况掌握，下面达到一个什么样的技术 效果，当然这个是跟技术问题联系在一起的，技术效果不是调查的内容，是当事人自己或 者开发方他们的一个目标。对开发放来讲，我给你提供这

25、个开发，能让你的产品在某一个 性能方面有一个提高，或者我在你的生产过程中能够让你降低某一方面的成本，或者改善 其它方面的技术参数，这是对于开发方而言，他们对外签订合同这是他们的卖点。对委托 方而言，我要签订一个合同，要解决这个问题，这个问题能不能解决，他最后的检验是什 么？当然可以通过检索，现有技术没有发现这样的技术，他是一个新的技术。但是对于委 托方来讲，我的目的不是说搞出一个现有技术没有的技术来，最终目的还是要落实到应用 上，这个应用就是体现出技术效果。 目的：为验收、合同解释提供依据。将来发生纠纷以后，解释这个合同是不是新技术， 技术的成果也能挂钩，将来验收的时候能不能达到这样的技术效果

26、。 技术效果的内容：技术能实现新的功能、精确度的提高、成本的降低、操作更加简单 或环境污染减少等。 （4）对标的技术的定义 将来技术开发也好，技术转让也好，交付这个技术，这个技术是什么？怎么去定义这 个技术，这个也是技术合同的一个重要问题，他不像普通的合同我交付的是某一个产品， 动产或者不动产，这个东西是有标准的。但是技术，交付一个技术是什么？技术不是一个 优盘，也不是一张纸，交付的技术是一个技术方案，这个技术方案怎么去体现？这个是值 得讨论研究的一个问题。 如果对专利比较熟悉的话，这个问题解决起来就有方向感，就比较明确，因为专利他 在专利申请的时候要落实到技术方案，而且要落实到文字上，这样方

27、向感就比较明确。 技术方法：以技术特征或技术参数的形式表示，或以产品的性能表示。有的技术能够 把它用技术的特征，技术参数的形式或者一个步骤的形式把它反映出来，但有的技术难度 也比较大，这里面也是一个技术问题，也是一个法律问题。 法律问题是因为你把这个列出来，把这个技术的定义给定义出来，把这个技术方案给 列出来，这个方案要和现有技术有一个清楚的划界，这是一个法律问题。 说它是技术问题是因为你定义技术方案的本身，因为技术参数和技术特征本身还是一 个技术的问题所以这里面在工作中涉及到和技术人员合作，这种合作以后才能比较好的把 技术方案用文字的形式确定下来，如果你不用文字的形式确定下来，将来产生纠纷的

28、时候 从证据角度来讲就是一个缺陷。当然这个技术方案怎么来定义，没有最好只有更好。 案例：天津某公司诉某大学技术开发合同纠纷案，这个技术合同显然是没有经过律师 的斟酌，他们在合同里面约定的就比较简单。 原告诉称：被告卖的是普通设备，因此，本合同是买卖合同而非技术开发合同，所以 你这个价款要降低，因为技术开发合同新技术开发价款比普通的设备买卖合同要高很多。 往往技术的体现有时候体现的是我交付你一个技术资料，或者技术方案的形式交付你一个 技术方案，但是对于公司来讲，他要求的不是你给我交付一些技术资料，对他来讲只是一 个过程。他所追求的是最后达到的一个目的，这个目的是最后用到我的生产过程，或者我 的产

29、品上。他这个合同里面约定的非常模糊，这个时候原告说你卖给我的是普通设备，因 为别的地方也有这样的设备。 被告辩称：所卖设备是采用了新技术，因此，涉案合同是技术开发合同，而非买卖合 同。 双方争点：所交付的设备是否采用了新技术。 这个案子当时是作了全国的直播，我是开发方的代理人，当时在海淀法院审理的，当 然最后是调解了。 合同里面约定的比较简单，比较模糊，但是提出了一个疑点。仅提出要解决割缝筛管 的缝隙中砂砾堵塞问题，从合同本身无法确认所交付的设备是否采用了新技术。 双方证据显示，被告所交付的设备具有加工梯形割缝筛管功能，过去现有技术的筛管 都是矩形的管 , 沙子进去以后就出不来 , 堵塞了，但

30、是他这个设备把割缝筛管加工成梯形 的形状，外面开口大，里面开口小，沙子进行以后 , 这种情况下沙子被堵的这种可能性就 比较小。 我在接这个案子以后，我提出一个建议，就是搞一个检索。第一，现在技术里面有没 有梯形的割缝筛管，第二，割缝筛管解决沙粒堵塞的问题用什么样的技术手段。 经检索，发现有几篇探讨割缝筛管在解决砂砾堵塞问题的学术文章，其中均提出了梯 形割缝筛管在解决堵塞问题方面的独特功效，但均表示梯形割缝筛管加 工的技术问题尚未解决。这样的文献检索出几篇，这个设备所采用的新技术，他作为 整个的一个技术方案，除了它的发明点非常新的措施之外，他有现有技术的一部分组成一 个共同的技术方案，但是我们在

31、检索的时候整个的技术方案也就是新的技术方案，但是我 们在检索的时候创新点的技术点现有技术是检索不到的。 对方律师也提到这个问题，检索不到，就等于没有，只是你没有发现而已。这个客观 上确实是这样的一种情况，但是在民事诉讼上他讲证据优势原则。那我争到这个地方以后， 举证责任应该发生转移了，你认为客观上存在，我们没有检索出来，那你把他提出来不就 行了，当然法官也比较清楚这个问题。 另外我们还做了一个调查，就是国内加工割缝筛管的这些公司，把这些公司的产品样 本都拿过来，上边有他们的电话，我们把这些电话当着公证员的面拨这些电话，对方接了 电话以后，公证员就录了音了。“梯形割缝筛管你们这个技术怎么样？”“

32、有没有进展， 没有办法解决不了这些技术难题。”类似这些录音，像这些我们也提交到了法庭上去了。 从结论上讲，这个结论不是法官的结论。被告他们自己提到技术合同的审理，有技术 辅助人参加，技术辅助人不是律师，他在陈述的时候就会说一些客观事实。而律师认为没 有证据就不是事实，有证据的时候才是事实，这个在审理的过程中，对方的一个技术人员 比较诚实。法官问他：“你这个设备是不是在使用？”技术人员：“我们在使用。”这样 就说明能够加工割缝筛管，而且双方的交付设备以后，一些文献记录里面也记录了加工割 缝筛管的过程，类似于验收报告这样的技术文件。这样思路我就给他串起来了，我们交付 的设备能够实现加工割缝筛管的技

33、术功能，加工割缝筛管这个技术通过检索没有发现这样 的技术，而且国内加工割缝筛管的厂家不是很多，这些厂家也不能加工这些割缝筛管，而 且你又能达到你的技术目的，解决技术问题，那你说这是不是交付新的技术，还是普通的 设备？这个合同是技术开发合同还是买卖合同。这个就比较清楚了，对方当时要求的退款 是 560 万，最后调解了双方达成调解协议 50 万就把问题解决了。 反过来我们再讨论这个问题，如果开始我们把合同里面的这些东西约定清楚了，现有 技术经过调查没有发现这样的问题，没有发现这样的现有技术，把这些写到合同里面去， 后边就没有什么争议了。 （二）验收条款 对于技术的验收比较特殊，跟买卖合同的验收有很

34、大的不同，包括建筑合同建筑物的 验收也有很大的不同。技术本身的特点它的验收有它的特殊性，而且将来验收的报告是履 行合同的重要证据。所以在比较详细、明确、具体的约定验收 的条款，对于减少后面履行过程中的一些模糊的认识，从而减少纠纷意义也是非常重 大的。 （1）验收的标准： 合同中约定新技术应用后的产品的指标，如橡胶制品应该达到的硬度、耐磨、耐油、 弹性、抗拉等；在合同里面约定清楚，合同在验收的时候就很明确了，你把橡胶制品拿来 做一个检测就可以了。当然不同的技术应用不同的产品，不同的产品有不同的检测指标， 每一个产品每一个合同情况就不太一样。 合同中约定的技术参数，如生产工艺中应达到的温度、流量、

35、浓度以及时间等等。降 低了温度以后，一个是改善了环境，另外节省了能源，这样的情况下降低温度就比较好。 有些情况就需要提高温度，温度提高以后反应过程就会向着有利的方向进行，这个时候就 要提高温度。另外还有一些特定的温度，在一些特定温度下能达到一个最佳的效果，这个 时候温度是可以做为一个参数。 2）验收程序 验收程序的启动，谁来启动这个程序？怎么来启动这个程序？这个可以把他约定好， 如果约定不好，将来根据法律规定在去确定的话，说不定对哪一方当事人不利。 验收机构和人员的选定，如果双方达成协议的话，那最好双方达成协议，这样成本比 较低而且将来产生争议的这种可能性要小一些，如果没有约定，将来发生争议以

36、后究竟谁 去验收？你说甲我不同意，我说乙你也不同意，这种情况下只能有法院指定，法院指定就 会涉及到一系列的费用、时间问题，如果有约定相比较而言争议就会小一些。 （3）验收方法： 约定的验收方法，在没有约定验收方法的情况下，采用相应的标准中规定的方法对产 品指标或技术参数进行检验、测定。所以如果能够约定验收方法的话，那最好是约定，约 定以后大家就没有争议。在没有约定的情况下，就采用标准的方法。如果连标准都没有， 那就根据合同的目的，这就是举证的问题了，根据合同的目的，怎么举证说服法官采用什 么样的方法来进行检验。 这些实际上是技术问题，将来在给当事人处理这些事务的时候，特别是技术合同要紧 紧地和

37、技术人员合作在一起。 （4）验收报告 验收报告的内容，最好也做一些约定，约定的越清楚将来产生纠纷的风险就会越小。 验收报告的签署：应该由当事人或当事人授权的代表签署。你刚才来签收了，签了以 后他不在这个公司工作了，当然你要举证他是代表这个公司，代表这方当事人，当然社保 也可以作为一方面的证据。如果没有上社保，或者不是这个公司的，他代表了公司，这就 需要有书面的授权委托。 （三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式 根据技术的特性将技术开发或技术转让划分为若干阶段，约定每一阶段所要实现的目 标并与对价支付挂钩，为各阶段约定解除条件以控制风险。 我处理的事务感受就是，有些技术开发机构是在忽悠，

38、但是当事人他对这个东西某些 技术又有一些比较强烈的需求，这个时候他满脑子就想签这个合同。但有时候开发风险比 较大，这个时候你怎么去控制这个风险，这个时候是值得去考虑的，当然我的感受其中就 是开发或者技术转让这个阶段的整个过程，我给你划成一个小的阶段。因为技术本身是带 有点连续性的，前边达不到技术目的的话，后边的目的事实上是达不到的，所以要把他划 成一个阶段。每一个阶段都约定达到什么样的参数，约定目标这个目标可以用参数等等， 用各种各样的把他定义出来。如果这个进度的时间点已经到了，还没有到了这个阶段的目 标，这个时候你可以在约定在给一点时间，如果在达不到目标，合同就解除了。当然也可 以到不了这个

39、阶段就要接触，这样的话，你这个阶段实现不了，后边也实现不了，后边就 干脆别在浪费开发资源了。 定期对合同履行过程进行记录，各方签字；对履行地点作出约定，为日后诉讼时确定 合同履行地奠定基础。 案例：我代理的某区政府委托某公司开垃圾处理技术的技术开发合同，以某垃圾场作 为试验场，通过对垃圾的处理开发垃圾处理技术。因为垃圾堆积的时间比较长，这个垃圾 深层就会发酵，发酵以后就会产生一些甲烷，特别是在冬天甲烷到了一定的程度，里面还 有一些氧气，这种情况下有可能发生爆炸。他就根据垃圾在下面能不能进行发酵、分解的 这个原理，在垃圾场上打孔，打到一定深度以后，往下疏一些条件比较合适的化学制品， 这样就加速下

40、面的分解，而且甲烷分解使有机物、有机气体能够安全的释放出去，这样就 减少将来爆炸的隐患。 我就根据这个项目的特点，把他的开发过程划成一些阶段，比如从开始实施开发过程 到多长时间，根据开发方的预测，他预测了一个时间，根据这个时间到这个时间以后，我 们对这个垃圾进行抽样检测。垃圾不管是有机物也好，无机物 也好，他有些抽样的规则，刚刚打完孔以后把这个垃圾做一个检测。 当然有些环保部门有他的一些标准，过一段时间在做一个检测，这两个指标进行对比, 如果这个时间届满以后，检测这个垃圾达到了合同的约定的条件了，这个时候这比开发费 就到位，去进行下一步的工作。如果这一步达不到约定的目标，那在给两个月的时间，两

41、 个月在达不到合同解除，这就说明你这个技术是实现不了这个目的的，这个最后履行还算 是可以。 针对这样的一个技术特定的技术开发合同，能够采取这样的措施，但其它的技术合同 是否能够采取这样的措施，根据技术本身的特性来进行考察。下面就是说技术开发为什么 能够划分阶段，而且每个阶段能有阶段性的目标，能够给合同解除挂钩，就是技术开发过 程具有连续性。 （四）技术成果的归属和收益的分成办法 如果双方对技术成果的分享达成一致，则应予以明确。合同只要双方愿意什么都可以, 当然不要违反公序良俗，不要违反法律的强制性规定的这个前提下怎么约定都可以。 在没有约定的情况下怎么办？归属和收益怎么办？当然这个里面刚才谈到

42、了技术成果 的权属的问题，权属讨论的问题就是说，双方在没有约定的时候，怎么去处理这个问题， 这个地方就是做一个提示，把成果的分享能够达成一致的话，就把它写在合同里面，作为 合同内容的一部分。 （五）风险责任的承担 在非因合同各方过错而合同目的无法实现的情况下，风险的分担，如开发费或技术转 让是否需要退还，退还多少等。 如果没有约定将来产生纠纷以后，再去举证，那就是诉讼的事情了。如果我们作为非 诉的律师，来审查合同的时候，这些把他明确出来，就减少了后面的纠纷。 （六）价款、报酬或者使用费及其支付方式 根据合同法的规定以及实务中的一些经验，价款、报酬支付有几种方式： （1）一次总算与阶段目标挂钩；

43、开发费或者是转让费或者是许可费总共多少钱，一 次给确定下来，然后再给各个目标挂钩，这个目标实现了支付这笔钱，那个目标实现了就 支付那笔钱。这样挂钩起来能减少风险。 （2）一次总付；总共算出来多少钱，一次性支付过去，这个对开发方或者是对于许 可方，或者对于转让方比较有利，一次总算与阶段目标挂钩对于委托方或者是被许可方， 或者受让方比较有利。 （3）滑动提成；就是说技术转让交付以后，从生产的产品里面，生产的产品销售额， 或者来确定利润的百分比，这个百分比作为技术开发或者技术转让方或者许可方的对价， 这种方式可以约定一个比例，然后约定一个时间，这个也可以是固定的也可以是变动的， 这个双方可以去约定。

44、 （4）入门费加提成。特别是对技术转让、许可这种合同比较常用，交付资料或者是 转让方或者许可方履行了什么样的义务以后，给总价款的百分之多少作为一个入门费，然 后将来产品入市以后，根据销售额或者根据利润在去提成。 另外合同法还有最高人民法院关于审理合同的司法解释里面也提到了，如果没有 约定价款、报酬的时候怎么办？那种情况对于技术开发合同来讲，比较少，基本上不会有。 对于其它的合同买卖合同有可能产生这个问题，但是对于技术开发合同来讲，不可能产生 价款或者是报酬收费不约定的情况不可能出现。 四、技术合同履行严密监控履行过程 合同履行对与非诉业务来讲，也是一个重要的一项工作，任何一个合同都是这样，合

45、同签订的非常漂亮。但履行过程中双方履行的情况，履行的证据是否齐全，合同履行过程 也好审查也好，这种监督都是为将来发生准备做准备，当然最好是不发生纠纷，但是你要 做好思想准备，他将来就会发生纠纷，发生纠纷怎么办？这个时候在审查履行过程中要考 虑到这些问题。特别是履行过程，合同有些东西约定不清，或者双方没有约定，按照法律 规定来办。合同法规定也很公平，关键涉及一个举证的问题，怎么去举证，所以在履行过 程中如何把这些证据保留的很好，将来也能保证当事人的利益。特别是有些合同履行过程 中，当事人的行为或者一个文件都可能作为新的意思表示，为原来的合同做了变更，这完 全有可能，当事人如果没有这样的意识，那就

46、会发生这样的后果，所以律师在这个过程中 一方面要保留证据，另一方面在实施某个行为或者涉及某些合同表达的时候，怎么去表达 要注意，意思表示和原来的合同相冲突，新的意思表示否定旧的意思表示，这种表示会不 会给自己的当事人造成一些不利的后果，这些合同在履行过程中都是应该特别注意的地方。 1 、对技术资料交付的签收，甭管是开发合同还是转让合同，技术资料作为一个重要 的合同履行的依据，交的那些资料？什么时候交的？这些都要有记录，交付的资料双方都 要签字，这个过程要能够具体，越详细越好。 这些资料包括，委托方应提交的基础资料；委托方、受让方也好，特别是技术开发合 同的委托方，我区开发这个技术，从那入手要达

47、到一个什么样的目标，你现在的技术是一 个什么样的状态，这个时候委托方就有义务提供这些资料。这个作为受托方、开发方将来 这些资料作为技术资料对于他的开发动工作可能会产生一些影响。而且最高人民法院关于 技术合同的司法解决也提到了这个问题，技术资料提交以后发现缺欠了，在合理的时间内 就应该指出来，给委托方发一个补正通知，如果你不发委托通知，就视为资料合格，将来 产生的风险就要自己承担。如果委托方应该提交技术资料没有提交，将来产生的这些风险 都有自己承担责任。技术资料最好不要以光盘或者以优盘、电子的形式出现，这种出现也 可以，那就要麻烦一点，搞一个备份，这个备份双方签字、封存，将来出现问题拿出来做 为

48、依据。有时候合同在履行过程中搞的太严肃，当事人的感觉不好，但是真正发生纠纷以 后，谁也不会讲这个，所以这个过程最好还是用书面的纸质的文件，纸质的文件双方签收， 将来发生纠纷的时候就可以拿出来。 要特别注意：技术转让合同中商业秘密技术的资料的交接要予以特别关注。专利资料 不全，专利文件是公开的，到国家知识产权局的网站上把说明书、权利要求书都可以把它 下载，这都是公开的。技术秘密这个东西特别要命，就因为你交给我的东西，你如果没有 办法证明你交付的技术资料，你到时候你就没有办法证明你交付了，在产生纠纷的时候合 同的履行义务履行就会产生一些问题。你是否履行这个义务了。对于受让方来讲，如果双 方签字画押

49、了，已经交付了，这个秘密资料是否真的包含了商业秘密的技术，这个时候如 果双方都签字画押了，都交付以后了对方也履行了，如果合同里面对照不起来，这个时候 人家举了初步的证据，这个举证责任已经转移到你这方来了，你怎么否定他，这个时候困 难就非常大。它不像专利，专利你不交的，下载以后我也可以按照那个文件来实施这个技 术，但是你在实施的时候要没有技术秘密文件的话，你怎么去实施，你没有办法实施这个 技术。所以对商业秘密资料交付特别要重视。 前面所说的权属是指职务的技术成果和个人的技术成果和自然人之间的关系。后面的 权属是指委托方和受托方这个合同关系的技术成果的权属问题，如果有约定按约定，没有 约定对专利而

50、言，申请专利以后这个技术成果属于开发方，但是委托方有免费实施的权利。 对于商业秘密而言，如果没有约定，双方都有实施的权利，当然有约定从约定，没有约定 就是双方都有权利。 2 、建立开发日志 所谓开发日志，首先要纸质的，不要电子版的，双方作哪些工作，技术参数到了什么 样的程度，把他记录下来，形成一个文字性的记录，各方在上面签字， 这个将来开发方可以作为履行合同证据。对于委托方而言，开发的风险每天都记录下 来，到了什么程度，跟合同挂钩，能不能实现我的阶段性目标，这个合同要不要接触做为 他评估风险的依据。另外防止开发过程中开发人员泄密，开发人员将来产生商业秘密侵权 纠纷的时候很重要的一条，是否接触这

51、个信息，这个时候开发人员在这上面签字了，你不 能说你没有接触。 另外它是技术开发成果的载体，把技术成果都技术在纸件上，不光是产生纠纷，还是 在技术实施过程中，这些都是作为依据，所以建立开发日志这个过程很重要。 3 、对合同未进行约定的事项 有时候合同是一个风险分配的机制，双方能够约定的内容是双方能够预测到的一些问 题，但是有些问题双方是预测不到的，预测不到的事后可以协商达成一致。达成一致以后 这就对合同的补充，作为原来合同整体的一部分。如果不能达成一致，我们律师的作用就 要发挥了，法律是怎么规定的，根据法律的规定如果双方不能达成约定，就履行通知催告 等等这些义务，这些义务就产生了，产生以后保留

52、相应的证据，将来一旦发生纠纷那些东 西就可以做为诉讼的重要证据。 案例：窦某（许可方）诉北京某公司（被许可方）专利许可合同纠纷案中，双方合同 约定，第二笔许可费在产品合格后的若干天内支付。然而，双方对于什么是合格产品、如 何认定产品合格等没有做约定。 双方争点：许可方主张，产品已经合格，因此，第二笔许可费的支付条件已经成就， 且由于被许可方一直拖延支付，因此要求解除合同；被许可方主张，产品尚未达到合格的 标准，因而支付条件并未成就，合同应继续履行。 一审法院认为，支付条件已经成就，被许可方应支付第二笔许可费，但合同应继续履 行。 双方均上诉。窦某认为除了支付许可费以外，合同应该解除，对于被告认

53、为现在支付 的条件还没有成就，合同还要继续履行。二审法院认为，对于产品是否合格，许可方有义 务予以举证证明，但许可方却没有举出相应的证据，因此，撤销一审判决，驳回许可方的 诉讼请求。 这里面突出一个细节，原来许可方曾经催促过，这个产品是不是应该验收了，可是他 交了证据以后，一审的时候我们这边没有收到这样的催告函，等到二审的时候我也不能说 收到了，这样我的当事人不就败诉了。问题就产生在这里，如果合同履行过程窦某有个律 师在那给他支支招，告诉他你给他发这个函的时候用特 快专递，或者到公证处当着公证员的面发这个特快专递，内容都做成公证书，发了以 后，对方不知道你发的是什么内容，甭管看不看只要签收，你

54、这个义务就履行了。这个时 候你要在要第二笔许可费的话就很简单，因为我催告你了，这个时候责任就转嫁到对方去 了，对方不验收就应该提出你的想法证据，一般情况下，你发过去以后，对方不去关注这 些事情，过了一段时间你在找他，合理的期限内我提的验收请求，你没有恢复，将来这种 情况下视为合格。所以合同的履行过程中，对于这些没有约定的东西，律师去把关是很重 要的。 五、诉讼心得 1 、开发合同中，各方未就技术开发成果进行约定时，技术成果归开发方，但委托方 有免费使用的权利。 案例：沈阳某大学与天津某公司技术开发合同案，合同约定开发方为委托方开发数控 机床，双方未就技术成果的归属进行约定，开发方将开发的软件申

55、请了专利。 委托方除了在开发方以交付的机床上使用该软件外，又在自行装备的机床上使用了该 软件。 开发方认为，委托方在其它机床上使用该软件的行为构成侵犯其专利权。委托认为其 有依法免费使用的权利。（当然这个最后是调解了） 2 、技术许可合同的许可人转让技术的，不影响许可合同的效力。 案例：成都魏某有一个专利权，于 1996 年与江苏某公司签订许可合同，将其所有的 喷雾推进雾化装置的发明专利许可给江苏公司使用。此后，魏某将该专利转让给了北京某 公司， 2019 年，北京公司起诉江苏公司侵犯其专利权，江苏公司抛出了前述许可合同，主 张其使用合法。 当时我抗辩的时候，就提出了一个抗辩的理由，这个当事人

56、还不错，把合同签字的原 件都保留着呢，我就拿来作为抗辩的理由，当然这个专利我们也启动了一个无效的程序， 把这个专利无效了，无效后来对方就撤诉了，究竟是因为什么撤的，是因为专利无效撤还 是因许可合同使用撤的，法院没有判决也不清楚，反正最后这个案子就不了了之了。 这里面其中的一个抗辩理由就是我有许可合同，技术转让协议不影响我的许可合同的 效力，如果权利无效这一条本身也可以作为抗辩的理由。 3 、许可合同未约定许可期限时，许可期限不受限制。一般的许可合同都有 约定的期限，但是没有约定期限怎么办？没有约定许可期限不受限制。 魏某跟江苏这个公司的许可合同就没有说时间，当然当时对方没有提出这个问题，你 没

57、有约定时间转让以后，合同效力中止，他没有提出这样的理由，我也没有提许可期限的 问题，但是这是一个重要的问题，将来发生纠纷的时候，这一条比较有用。 4 、对后续改进的成果的分享：若约定不明，由改进方享有。 技术合同也好，技术转让合同也好，这个合同履行过程中不排除合同对技术有进一步 的开发，进一步的提高、改进，这是完全有可能的。这种开发也不一定非要是开发方，也 不一定是许可方，被许可方或者委托方使用方，使用技术的过程中，他对技术的掌握对技 术的缺陷、特点当我的更清楚一点，将来他根据市场的需要，对技术改进的可能性是很大 的。这个时候一般情况下，在技术合同里面也会约定一些技术改进，技术成果分享的问题，

58、 但是没有约定的情况下，有改进方享有。 5 、风险的分担：若约定不明，由双方合理分担。 什么叫合理分担？这涉及到的是举证的问题，而且是法官自由裁量的问题，涉及到法 官自由裁量，就看谁的证据有优势，能够说服法官，法官根据他的感觉来做自由的裁量。 6 、技术秘密成果的分享：没有约定，当事人均可使用或转让，但开发人未向委托人 交付前，不得转让。 7 、技术许可合同的许可方式：约定不明，按普通许可合同处理。 8 、技术咨询合同的受托人调查研究、分析论证、试验测定等所需费用约定不明是时， 由受托人负担。 9 、技术服务合同的受托人提供服务的费用，约定不明时，由受托人负担。 10 、技术培训必需的场地、设

59、施和试验条件等工作条件的提供和管理责任约定不明确， 由委托人负责提供和管理。 六、互动交流 学员：怎么区别员工侵犯了商业秘密？ 宋攀峰：区分是这样的，像合同法规定的，这个规定是指原来是做某个产品的开 发工作，你到了新的岗位以后，也同样做这样的开发工作，但是涉及到 侵犯商业秘密是，你在原单位把原单位现有的商业秘密拿到这个公司来使用，这种情 况是侵犯商业秘密的。简单的说是合同问题还是侵犯商业秘密侵权的问题，是取决于他是 否带来单位的技术成果，但具体怎么认定，那就是证据的问题了。原单位说我带走你的技 术成果，你有什么证据啊，这涉及到商业秘密侵权举证的问题，你接触过吗？后面的单位 某一个产品的指标在市

60、场上反映出来了，这样线索就出来了。这种情况下单走民事侵权程 序是很难胜诉，很难解决问题，这个时候往往都是举报，走刑事调查。当然刑事的证据可 以作为刑事附带民事，作为将来单独提起民事诉讼也好，他履行一个调取的手续，就可以 作为证据使用。 学员：许可合同如果没有约定许可期限的时候，许可期限是不受限制的，但如果专利 权的许可，专利到期这个限制有没有？ 宋攀峰：专利的许可合同最高法院司法解释里面有规定，专利许可合同的效力，对专 利的有效期是挂钩的，专利权到期以后，许可合同就没有意义了。因为专利到期以后，就 进入共有领域了，这个技术就成了自由公知技术了，谁都可以使用，对许可方的义务就没 有了。比如说专利