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1、论“宪法至上”原则下总的来说，私法是先有自然生长出的规则，后有了立法者们的发现;宪法则是先有了政治观念，后有了文本的规则。私法是用现实铸造文本，宪法是用文本改变现实。私法是“被发现的法”，宪法是“被发明的法”。分析到这里，我们就会产生疑问，这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法，真的就至上么?如果答案为是，那也就是说，依据人们的理想所产生的规则，要比从现实产生出的规则要高贵，当现实和理想相抵触的时候，现实要让位于理想。推到这里，理性的人，不免的就要犹豫了。因为，人类的历史，在某种意义上，是一部人类自不量力的历史。在某些年月里，人类对自己断然没有信心，不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难，而

2、把希望寄托在无意义的祷告上，而更多的时候，人类对自己的力量充满着乐观主义情绪，相信人定胜天，相信理性的计划可以应对任何困难，可以改造整个自然界和自己的社会。而事实是，每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候，人类总会被社会所打败。当人类建设天堂的梦碎后，人类总会发现，自己已经把自己生活的世界变成地狱。就这样，王莽使中原变成了杀戮战场，波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法，是危险的。既然人们没有力量发明一套私法规则，凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。宪法凭什么至上?(二)近代宪法是如何至上的如果不算修正案的话，作为近代

3、宪法的代表的美国宪法一共有七条。这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系(联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系)，第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充，修改之类的问题。总的来说，这部宪法规定了三部分内容：第一，公民的基本权利和义务;第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系;第三，宪法的修改。从这三部分内容来看，美国宪法是规范政府

4、权力与个人权利之间关系的法。在涉及到政府和个人关系的时候，宪法的表述往往是，政府(议会、行政机关)不得如何行事。也就是，消极的政府，消极的自由34.宪法成了一扇屏障，将私人生活同政府的权力隔绝开。私法所规范的是私人的生活，因此，重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”，也就没有发生冲突的可能。更重要的是，虽然早期的宪法多为革命(或者其他什么变动)的产物，但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中，而且这些政治理想相对于革命(或者其他什么变动)之前的政治体制来讲，是具有革命性的，但是，这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已，他们自身

5、往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量，35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。所以，即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话，那也不过是口号似的宣称“契约自由”，“所有权不可侵犯”，是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。简单说来，制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良，领导者多为资产阶级的代表，他们制定的宪法，不可能在内容上否定也已在先存在的，市场经济社会或者说资本主义社会特有的，被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。总之，以美国宪法为代表的近代宪法，其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同，且着眼点在于限制政府权力，保

6、护公民权利，并不涉足私法自治的领域，因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。在这样的情况下，“宪法至上” 原则是有范围的至上，它针对的情形非常集中。可能同宪法发生冲突的法，就是那些由政府在制宪之后的数百年中，为了统治的需要，为了某种特定的目的而“发明”出来的法，或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方，同完全自发的私法在性质上大不相同。而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民众的短视和非理性的要求，而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者

7、得不到保障，那么宪法就等于被修改了。立国之本一旦动摇，政府的权力一旦丧失控权宪法的约束，那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。所以，“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系，它们是一根藤上的蚂蚱。(三)现代资本主义宪法是如何至上的“被发明的”宪法和“被发现”的私法的碰撞，是现代资本主义宪法理论发展的结果，而现代宪法理论，在很大程度上受到了社会主义思潮的巨大影响，是对近代自由市场经济国家所表现出来的诸多缺陷的反动。近代市场经济国家的宪法的缺陷主要有以下两点：首先，“近代立宪主义型市民宪法下，在选举法、民法、刑法等许多领域，女性都受到歧视，国民半数的人权受到了全

8、面或部分限制”37.这实际上是受私法影响的结果。妇女在绝大多数文明中都被或多或少的限制和剥夺了民事行为能力，妇女是作为男性的附庸和财产而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民们宣告“你和你妻子所生的子女是处于你权力下的”，38这种家长制在东西方社会都长期的存在，成为传统的一部分。其次，近代宪法对市民社会的消极的不干预，使得市民社会的私法处于绝对的统治地位，意思自治原则被滥用，甚至可以“通过契约限制他人的人权”39，夜警国家对明显的社会不公正，对过度的剥削和压榨或者束手无策，或者干脆放任不管。正因为如此，伴随着宪法现代化40的，是常年的阶级斗争和与之相伴随的社会主义宪法理论的兴起。大多数较发达的资本主

9、义国家，虽然也都经历过烈度不同的要求社会主义的革命，41与俄国、中国不同的是，这些国家的人民没有选择走前者的社会主义道路，而是选择了吸收社会主义理论中他们认为有益于社会发展的元素，对近代宪法进行了改造，发展出了现代宪法。现代宪法最大的特点是限制私法自治，引进“社会权”的概念。魏玛宪法就强调，“经济生活的秩序，以确保每个人过这真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障”(第151条第1款)，42也就是说，私法的最核心原则-意思自治原则被相对化，并且，当事人在作出意思表示，达成契约的时候，还必须考虑国家认为是正义的一些规范，比方说劳工的保护，最低工资，不得歧视等等

10、。现代宪法的着眼点，不再是仅仅政府视为假想敌，简单的控制政府的权力，而是在控制政府权力，而是同时限制市民社会中处于强势的群体一体纳入限制的对象。这事实上也确实是一个进步，因为，市场经济发展到一定的程度，必定有一些优势的主体控制着“富可敌国”的资源，他们同普通的工人和小资产者的力量对比极为悬殊，这两个群体之间的交易，很难被人们相信是平等的，如果不从法律上给强大者戴上镣铐，那么弱势的群体的基本权利都可能在“契约自由”的旗号下被剥夺殆尽，阶级斗争也将因此而激化，原本稳定的社会将为人民革命的暴风雨所扫荡。“社会权”也可被称为是积极的权利，它是对传统消极自由的彻底颠覆。社会弱势群体承认了自己在经济竞争中

11、的失败，不再相信单靠自己个人的力量可以取得基本的生存和发展的物质条件，转而求诸于国家施加干预。他们不再要求政府远离人民的生活，而是要求政府给他们提供一定程度的物质支持。社会主义理论许诺社会主义国家将给人民提供他们所需要的一切，相应的受社会主义理论影响的现代宪法做出承诺：国家保障公民劳动的权利、休息的权利，国家提供免费的教育，国家对失业者加以救济，国家保护妇女、儿童、老年人、残疾人和少数民族这些弱势群体的特殊利益。“社会权”的实质固然有督促政府努力为社会利益服务的意思，但是由于这一切都不可能有硬性的标准，这一切都需要发达的经济和高额的财政收入作为依托，所以它更多扮演着政府的统治的温情脉脉的面纱的

12、角色，更具有理想主义的色彩。现代资本主义国家的宪法就这样主动的一只脚踏入了私法自治的市民社会，并且使市民社会的私法随着宪法的理想而改变。但是因为这些国家都没有放弃市场经济制度。自生自发的秩序依然强大，蕴含着人们理想的宪法必须正视整个国家的市场是无法操纵的这一现实，所以现代资本主义国家的宪法的进入是有节制的，它只是使资本主义的私法显得不再那么的“赤裸裸”，并非彻底的取消自治的私法。在更多的场合，宪法和私法的关系，一如近代时期那样，井水不犯河水，并且宪法保障私法自治。也就是说，现代资本主义宪法的至上，是宪法和私法相互妥协而不是宪法完全政府私法的结果，所以，现代资本主义宪法虽然在面对私法的时候可以强

13、硬的贯彻自己的一些理想，但是依然不是在所有领域的至上，现代资本主义宪法绝对不是万能的神，它依然要尊重自生自发的私法。这种尊重，就是对资本主义赖以生存的经济基础的尊重。(四)社会主义宪法是如何至上的当代中国的法学家在否定公法私法的划分的理由之一是列宁的反对。梁慧星先生正确地指出，列宁说民法不是私的，是因为他“始终没有放弃消灭商品经济的观点，不可能正确认识社会主义市场经济条件下法律的本质和作用”，43熟稔社会主义运动史的人不难发现，社会主义的价值观，与对市民社会完全放任的自由资本主义价值观完全不同，它针对市民社会的种种丑恶现象，大胆的从根本上否定了自治的市民社会存在的价值。它的理念，是国家有义务也

14、有能力清除旧的资本主义社会秩序，在资本主义的废墟上设计并建造一个理想的社会。这个社会的经济生活的一切都应当被纳入到政府的计划之中。因此，自治的私法在采纳了社会主义理论的新中国是找不到合适的位置的，民法这样的法律要么根本没有必要存在，44即使中国存在与私法规则类似的规范，也是“借鉴”这些规则而非承认或者捍卫。因此，如果按照乌尔比安的划分公法与私法的标准来衡量的话，中国确实也没有什么私法，中国的法律都是公法。当代的许多法学家对社会主义中国的宪法有很多有关经济制度的规定颇有微词，认为这种规定让中国宪法丧失了作为法的特点，殊不知，相对于对公民权利的规定，对经济制度的规定才是社会主义宪法的核心之所在。早

15、年的中国领导人认为，社会主义制度就应当要求把整个国家变成一个庞大的股份公司，社会主义国家政权就是要为经济建设服务，就是要领导经济建设，1956年4月25日，毛泽东在中共中央政治局扩大会议上作了题为论十大关系的重要报告，该报告，从十个方面概括了整个社会的各类主要矛盾，全面阐述了共产党的政策，并进而提出了政府(党)要作的工作-“调动一切直接和间接的力量，为把我国建设成为一个强大的社会主义国家而奋斗”，45这样的国家，经济与政治已经融为一体，在历史上是空前的。正因为如此，中国的宪法才要规定经济制度，如果宪法不反映这些内容，宪法就是不完整的，它无法反映中国的国体，无法反映这个中国的真实面目。总而言之，

16、正因为美国是自由资本主义，反对政府对经济的干预，所以宪法才要以三权分立、公民权利(消极的权利)为重心，处处防止政府对市民社会的介入;正因为中国是社会主义，要求政府对经济的干预，所以宪法才要以经济制度为重心，处处强调公有制的不可动摇，强调国家的对社会的义务。两种宪法，因为出发点完全不同，所以重心也不相同，但却反映了相同的立宪思想，即用宪法来捍卫根本国体。社会主义的宪法，也因此而强调宪法至上，或者说，宪法所确立的制度至上。中国政府在很长时间，一直在忠实地贯彻着写入宪法的制度。所以，社会主义国家的宪法至上，是建立在抛弃了市场经济，抛弃了私法的基础上的宪法至上。社会主义国家的这种实践的结果如何，已经众

17、所周知，这里就不多费笔墨了。(五)小结：总而言之，当面对具有强大生命力的自生自发的私法的时候，被认为是至上的宪法并没有足够的底气向私法叫板。宪法至上，只能是在立宪者选择避开私法，不和私法冲突的领域或者根本抛弃私法(后者已被证明是死胡同)的时候才能实现。所以，说宪法仅仅是一部规范国家与公民关系的部门法，在这个部门的诸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言论，这不过是对现实勇敢的承认罢了。四、当代中国的宪法难以至上按照流行的说法，当代中国正处在转型期，人们认识到原来的那套计划经济体制已经没有任何生命力，便开始了改革开放，开始重建市场经济与市民社会，重新让私法出现在中国的大地上。1986年中

18、华人民共和国民法通则的颁布，便是中国私法重生的标志。也就在这个时候，人们开始鼓吹宪法至上了。人们也开始迷茫了。宪法至上要求宪法要具有稳定性，要有权威，因此宪法不能像草稿纸那样被人胡乱涂写，但是现实却是，几乎每一次执政党的全国代表大会闭幕之后，紧跟着召开的全国人民代表大会都会弄出几条宪法修正案修改原来的宪法。20年里宪法被修改了3次，而与此同时，民法通则根本没有修改，刑法也只被修改了一次。宪法学家们因而对宪法被频繁的修改而痛心疾首，说宪法就这样丧失了权威。但是，宪法如果不修改，又怎么能至上呢?曾有人说，中国经济改革的过程，就是对宪法一次次违反的过程，事实也确实如此，1982年宪法明确规定，“社会

19、主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”(宪法第六条第一款)但是早在1979年三部与外资有关的企业法颁布后，在中国的大地上，就已经存在事实上的按生产要素分配而不再是铁板一块的按劳分配了。这个现实，直到1999年宪法被修改的时候才被宪法承认，修宪者增加了一款“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。(宪法第十四条修正案)从而以“社会主义初级阶段”为借口，承认实质上属于剥削的“多种分配方式”，不过，违宪的状态已经持续了17年。还有更著名的例子。1982年宪法以毫无变通余地的口吻号称，“任

20、何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。(宪法第十条第四款)但是在改革开放之初的深圳，这一条就被变通了，土地使用权以出让的方式开始被转让了，并且这种转让得到了中央政府的认可，这种变通是赤裸裸的对宪法的否定。可是，如果不否定宪法，那么深圳或者其他城市就没有办法发展了，更不可能有房地产开发这样的产业。所以政府毫不犹豫的就违反宪法了。直到1988年宪法第一次修改的时候，全国人大才急忙抛出了这样的修正案“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”(宪法第二条修正案)。前面已经说过，社会主义的宪法是建立在对市场经济的摧毁的基础上的

21、，当社会主义国家开始重建市场经济的时候，宪法自然对新的环境水土不服，与重建市场经济的进程发生了激烈的冲突。而经济改革“只争朝夕”，改革者拼命想把浪费的几十年光阴补回来，于是就不断的违反宪法了。幸好中国没有建立美国式的司法审查体制，不然中国的改革一项都进行不下去，只能慢慢的让历来没有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全国人民代表大会修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，邓小平说得好“改革是摸着石头过河”，改革者哪能有先知先觉，预料到现行的宪法需要做什么修改，或许还会越修改越糟呢。这种对宪法的违反和不断的修改，实际上是符合那些呼唤宪法至上，对中国宪法不断被违反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的

22、，这些人士往往是接受了西方政治法律观念的洗礼，内心里向往市场经济的。他们所呼唤的宪法至上，是要捍卫宪法中规定的公民的基本权利，而并不是让宪法中的那些经济制度至上下去。他们之所以痛心疾首，仅仅是因为这些内容都是绑在一起的，频繁的对一部分内容的违反与修改，或者如天方夜谭般的宣布宪法某些部分比其他部分更重要，宪法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都会损害整个宪法的权威，覆巢之下，安有完卵?所以，当代中国宪法的最大问题，就是与市场经济格格不入的宪法典本身。我们无法预料未来的改革还会修改的宪法那些部分，未来的改革还会有多少次粗暴的违反宪法。我们也无法确知什么时候这个宪法才能像美国宪法那样树立起自己的威信，或许，永远也不能树立起它的威信，因为，它当初根本不是为市场经济社会所制定的，它所设计的社会，是反市场经济的全新的社会，而现在市场经济应该已经成了中国注定要走下去的路。五、结论“宪法至上”原则听起来很有道理，但是经过细致地分析，我们不得不承认，由于宪法本身特性的局限，“宪法至上”原则并不能对所有法律与行为都有效力，宪法至上原则只能适用于有限的领域，在宪法可以管的到的，人的智