“小产权房”合法化问题的研究综述

1、“小产权房”合法化问题的研究综述 【基金】秦蕙君与李政道中国大学生见习进修基金。 本项目同时受“苏州大学大学生课外学术科研基金”资 助。 【摘 要】近年来，“小产权房”合法化问题成为学术界 普遍关注的热点问题。本文首先论述学术界在“小产权房” 合法化问题上存在着反对合法化、支持合法化、有限合法化 的分歧，重点分析“小产权房”合法化过程中存在的难点， 进一步从不同视角阐述“小产权房”合法化的构想与途径。 【关键词】小产权房；合法化；土地制度 “小产权房”是由乡镇政府、村委会、村民与开发商合 作建设或者自行开发建设，并以较低的价格出售给城镇居民 或者集体之外的其他村民的房屋。它没有国家颁发的土地使

2、 用证和预售许可证，无法得到由国家房管部门颁发的产权 证，只有由乡政府或村委会私下颁发“证件”。因此，“小产 权房”的产权证不是合法有效的产权证，它的交易无法获得 现有法律的承认与保护。随着“小产权房”建设规模扩大， 交易日益频繁，“小产权房”合法化问题渐成民众和政府共 同关注的问题，也成学术界研究的热点问题。 一、“小产权房”合法化的争议 “小产权房”的“茁壮成长”并非一年两年，“小产权 房”的隐藏风险也不是一天两天，却直到近几年形成“燎原 之势”，政府部门才想起“发威问罪”。在“小产权房”是否 应该予以合法化问题上，学术界目前分为三种观点： 一种观点是反对“小产权房”合法化。其实，依法理来

3、 看，产权无所谓大小，只存在有无的问题。故“小产权房” 不属于法律上的概念，而是社会上一种约定俗成的称呼。有 的学者认为，“小产权房”存在并不意味着就是合理。虽然 “小产权房”的普遍存在尽管反映了农民分享土地级差收益 的诉求，但这并不意味着国家就应该总结各地经验，将其纳 入合法化轨道。如果“小产权房”合法化，不仅会冲击城市 发展秩序，而且会破坏法律的严肃性与中央政府的权威，带 来乱占耕地和社会混乱等不利后果，甚至给我国现代化建设 带来障碍。任志强在对待小产权房问题上持否定态度，他认 为，建设部虽无权管理非城镇国有土地上的建设行为，但对 违反房地产管理法的销售行为则应予以制止。有的学者 认为，“

4、小产权房”的存在应该属于我国从计划经济向市场 经济转轨中的遗留问题，造成事实婚姻与合法婚姻的共存， 当商品房与“小产权房”价格接近时没有太大的反映，当价 格急剧拉开时这种共存就产生冲突了。如果把“小产权房” 堪称“事实婚姻”的话，承认它的合法性，就等于对受法律 保护的合法婚姻的不公。有的学者认为，“小产权房”不能 合法化的理由是十分充足， 最关键的理由是“劣币驱逐良币” 的道理。“小产权房”比相应的商品房价格低很多，如果让 其合法化，违规建立的房屋同样受到法律的保护，钻政策空 子的人得到的比守法的人多，必然助长房地产市场的不健康 发展以及社会普遍违规的不良风气。有的学者认为，一旦城 郊农民通过

5、“小产权房”分享了土地非农使用的收益，政府 就不再可能通过垄断一级土地市场来获取巨额土地财政，而 离开土地财政，中国正在急速扩展的城市基础设施建设就没 有资金支持，城市本身的发展就会受到限制。有的学者还提 到，目前开发的“小产权房”中存在着一类单纯为获取巨额 利润而建设的奢侈性商品房，如某些开发商在城乡结合部的 集体土地上开发建设别墅群， 此类“小产权房”不能合法化C 另一种观点是支持“小产权房”合法化。有的学者认为， “小产权房”的合法化是物权法中平等保护物权原则的基本 要求。有的学者从政策角度认为，虽然现行政策法律禁止城 镇居民购买“小产权房”，但这种禁止在当前是不合时宜的。 党的十七大报

6、告提出“统筹城乡发展”，形成“城乡经济社 会发展一体化新格局”，而禁止“小产权房”合法化，正是 人为地在城市与农村之间制造壁垒，不利于生产力的发展， 有违十七大精神。有的学者从法理上分析，“小产权房”从 本质上是符合法律的基本理论和精神，应当完善相应立法， 使“小产权房”拥有明确的法律地位，从而促进其合法化的 步伐。学者张云霞也认为，“小产权房”并未违反宪法有关 规定，小产权房合法化所带来的好处多于弊处，将其合法是 大势所趋。小产权房合法化，在法律上将小产权名正言顺， 这不仅关系到小产权房购买者、村民、村集体组织、开发商 和政府的多方利益，而且也关系到和谐社会的构建。有的学 者从城郊结合部的小

7、产权房的现状及其存在的原因进行剖 析，认为城乡结合部的“小产权房”合法化具有现实的必然 性与法律的可行性，在其合法化问题上，应立足现实，着眼 长远，有区别地进行合法化。有的学者认为，“小产权房” 存在具有某种程度上的现实合理性，因此，如何引导“小产 权房”从“合情合理”到“合法合规”，在城乡统筹协调发 展中和谐解决小产权房问题，实现政府、村民、购房者、开 发商的多赢。 还有一种观点是将“小产权房”有限合法化。有的学者 提出可以使“小产权房”市场从灰色、非法转向“有限合法”， 即承认并保护“小产权房”类同保障性住房的有限产权，但 限制其商品化流转。也就是将不违反城市规划或经调整城市 规划后符合规

8、划的存量小产权房进行有限合法化：政府确认 小产权房的“有限产权”，按规定为购房者办理权属登记， 分别注明“小产权房”、集体所有土地。将有限合法化后的 “小产权房”作为商品房与保障性住房之外重要的房屋形 态，纳入合法、规范的住房政策管理体系。有的学者特别强 调，对符合城市规划和土地规划的一般住宅建筑项目（不含 别墅和高档公寓）的小产权房，可参照城镇经济适用房、限 价房的政策，将其纳入社会住房保障体系之中，并在限期内 不得上市。有的学者提出可以对符合规划的小产权房，如在 宅基地，未利用土地和农村建设用地上以及在城乡结合部或 城市近郊建造的小产权房，通过政府回购，转变成经济适用 房、回迁房。 二、“

9、小产权房”合法化过程中的难点 “小产权房”尽管不合规矩，却屡禁难绝，而国家这些 年也一直没有形成完善的顶层设计去破解这一难题。如今， 小产权房面积逾 66 亿平方米，有超过 8000 多万居住者，巨 大体量让清理更显尴尬和困窘。在一些地方， “小产权房” 已经实现社区化，直接对这些“非法建筑物”采取拆除政策 所带来的社会动荡是难以想象的。 “小产权房”合法化问题 牵涉到包括法律、土地制度、房地产市场在内的争论，从当 前学术界已有研究成果看， “小产权房”合法化的难点主要 来自以下几个方面： 一是城乡二元土地制度的“先 天不足”。现有研究普遍认为， “小产权房”出现的根本原因 是城乡二元土地制度

10、及政府对土地一级市场的垄断。我国 宪法第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城 市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集 体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 ”根 据中华人民共和国土地管理法第六十三条规定“农民集 体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业 建设”。第四十三条、第四十四条规定“任何单位和个人进 行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、“建 设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地 转用审批手续”。国家对农村集体建设用地的用途进行了严 格的规定，一旦转变集体土地用途则需要经过国家相关部门 的审批和征收。农村集体土地无

11、法直接进入土地流转市场， 因为农村集体土地自由流转不仅违反了土地管理法，实 际上也违背了物权法的规定及宪法的基本原则与精 神。在这种城乡二元土地制度的背景下，集体土地所有者与 国有土地所有者之间权利不对等，农村集体组织并不完全拥 有集体土地产权，对土地的占有、使用、收益和处分权是有 限的，尤其是缺乏最终处分权。农村集体所有土地无法直接 进入土地流转市场，而地方政府作为土地一级市场垄断的供 给者，通过低价征收，高价拍卖，从中收取巨额的土地出让 金以及各种相关税费。小产权房的出现，打破了政府垄断土 地一级市场的格局，在某种程度上也是乡镇集体、村委会、 村民参与土地资源配置，分享工业化城市化进程中土

12、地增值 收益的结果。在集体土地使用权无法进入市场资源体系产生 经济效益情况下，农村集体组织和房地产开发企业便在经济 利益的驱动下，以相对低廉的成本建造小产权房，从而减少 政府环节。国有土地和集体土地虽然同为建设用地，但却始 终无法实现 “同地、同权、同价” ，农民利益诉求受限，使 得城中村和城郊的少部分农民受利益驱使，盖“小产权房” 并依靠“小产权房” 谋利。 因此， 城乡二元土地制度既是 “小 产权房”存在的主要根源，也是“小产权房”合法化的制度 瓶颈。只要城乡二元土地制度没有改变，城乡土地市场未实 现一体化，“小产权房”就不可能退出历史舞台。 二是城镇化加深“小产权房”合法化的复杂性。我国

13、过 去几十年的城镇化发展无疑为“小产权房”提供了发展的土 壤。我国城镇化进程对“小产权房”的推动作用主要表现为 以下两个方面：一方面， 20 世纪 90 年代以来，城市化快速 发展带动了大量农民工进城，就业和住房需求明显增加，在 一定程度上推动了“小产权房”建设。另一方面，我国城市 化的一种重要形式就是“城市包围农村” ，最终蜕变为“城 中村”。政府对农地征用的规模越来越大，原村民传统的以 农耕为主的生产与生活方式逐渐消失，出租房屋和集体物业 成为原村民的主要收入来源，从而形成了不被国家法律承认 的“小产权房” 。与此同时，城镇化给“小产权房”合法化 造成的影响来自两个方面：一方面，城市外来人

14、口激增，为 城市建设贡献的同时，住房需求呈现供不应求的状态，加大 了“小产权房”的清理工作难度；另一方面，乡镇建设用地 因为农村劳动力的大量流失，驱动乡镇政府和开发商把目光 投向农村建设用地，这种钻“法律空位”的行为又使得“小 产权房”的法律地位更加尴尬。有的学者对此总结，“小产 权房”合法化是打破城市化瓶颈的最佳选择，但这种城市化 必须遵守“两根红线”：一是“小产权房”建设必须符合城 市规划，“不能乱搭乱建”。二是“小产权房”的建设应该本 着土地高效利用的原则，“不能将受保护的基本农田转作住 房建设之用”。由于小产权房之前长期处于灰色状态，缺乏 规划与监管，触犯“两根红线”的情况不可避免。

15、三是不同利益群体的利益冲突是问题的根本。“小产权 房”合法化的核心问题是不同利益群体的利益重新分配问 题。涉及“小产权房”利益群体的关系如下：第一，从地方 政府与乡镇政府、村集体来看，“小产权房”开发损害了地 方政府土地财政的利益， 因此，地方政府严格规制乡镇政府、 村集体开发“小产权房”的行为，并查处相关人员的非法活 动；而乡镇政府、村集体在与地方政府的博弈中占有信息优 势，针对地方政府的监察和查处，他们会采取更隐蔽的方式 开发“小产权房”。第二，从开发商与乡镇政府、村集体来 看，由于土地资源的稀缺性和基层政府配置集体土地享有特 权，使得土地资源成为房地产开发商的寻租目标。“小产权 房”的开

16、发可以大大节省工程设计、建设投入、配套开发建 设费用、应缴税款和营销等费用，因此，房地产开发商会不 惜一切代价进行寻租行为，绕过地方政府直接与村委会合作 开发“小产权房”，使得开发商和村集体都能从中获得巨大 的利益。第三，由于“小产权房”的开发建设无需交纳土地 出让金和相关税费，成本低廉，农民通过出售“小产权房” 所获收益远比国家的征地补偿款要高得多。因此，为了实现 利益最大化，农民、村集体、乡镇政府等主体便会自发自觉 地推动集体土地私下流转，以“小产权房”的形式与地方政 府进行利益博弈。 三、“小产权房”合法化的构想和途径 “小产权房”问题的产生有着深刻的社会、经济和政治 背景，既与城乡二元

17、土地制度下政府垄断土地一级市场有 关，也与农民试图要分享工业化、城市化进程中土地增值收 益有关，还与地方政府监管不力、房地产开发商追逐高额利 润、住房保障体系不健全和房价偏高有较大关系。关于“小 产权房”合法化的构想和途径，目前学术界主要从以下几个 视角加以论述： 一是法律变革的视角。 完善土地立法，消除“小产权房” 的制度缺陷。“小产权房”在目前情况下要合法化，首先 是“用地要合法化”，实现农村宅基地使用权的自由流转， 而“用地合法化”的前提是修改现有法律。有的学者认为， 应首先通过对宪法条文的扩大解释，为农地社会保障功 能转化为经济功能提供合宪性基础。有的学者建议修改我国 的土地管理法，逐

18、步建立城乡统一的建设用地市场，确 保农村集体建设用地与国有土地“同价同权”。集体土地中 除用于农业生产的农田、森林等土地外，还有大量宅基地等 建设用地，土地管理法将其赋予与国有建设用地使用权 相同的流转权利。有的学者认为，基于“小产权房”法律问 题的解决策略，需要从社会实践出发不断地进行动态的调 整，只有这样才能从根本上促进“小产权房”法律问题的有 效解决。有的学者认为，首先要从法律上明确“小产权房” 交易的范围，规范“小产权房”交易行为，可首先在一些地 区试点，由主管部门以立法形式明确试点地区交易的合法 性、交易的范围。在现行法制下，以物权方式来实现“小产 权房”合法化存在很大的难度， 因此

19、，可通过“法定租赁权” 这一债权制度使“小产权房”获得合法身份。二是 完善土地制度。“小产权房”在法律层面的尴尬地位其实反 映了现行农村土地制度的不完善，与其说是“小产权房”带 来了诸多问题不如说是这种土地制度牵扯出了一系列的法 律、政策矛盾。在目前土地制度条件下，有的学者提出，可 以直接承认符合规划的小产权房是集体土地之上的商品房 即可，由有关部门予以确认之后登记发证，同时，将小产权 房纳入城市房屋保障体系，这样，既有利于小产权房问题尽 快解决，也有利于行政管理和社会稳定；还有学者提出，可 以通过分类登记与规范发证解决“小产权房”的合法生存问 题，通过税收与财政来解决“小产权房”的公平与合理

20、性问 题。有的学者提出，要继续深化农村土地制度改革，实现集 体土地和国有土地同等权利，建立统一、规范、有序的城乡 一体的土地市场体系，为全面推行集体建设用地使用权流转 奠定制度基础。有的学者提出，通过改革土地制度，合理分 配农地增值收益，寻找公私兼顾、收益共享的途径，使在“小 产权房”交易中收益合法化。有的学者建议，应尽快设立土 地发展权制度，以土地发展权配置作为城乡统一土地市场管 理的政策工具，解决征地制度与“小产权房”建设利益导向 极端化的问题。有的学者认为，可以编制城乡统筹的土地利 用规划制度，在确保农用地不减少的前提下，将集体建设用 地通过土地交易所公开挂牌交易，实现集体土地的细化分类

21、 处置，以消除“小产权房”合法存在的制度缺陷。还有的学 者提出构建宅基地使用权流转制度，探索宅基地无偿和有偿 使用分类制度，合理分配宅基地流转收益，为解决“小产权 房”合法化问题创造制度基础。以杨小凯、陈志武为代表的 主张废除集体土地所有制，实现土地私有化，从根本上解决 “小产权房”合法化问题。 三是完善税费、保障房制度。有的学者提出，从法律的 角度看，“小产权房”的出现并不似某些媒体所宣扬的为“法 律空白”、“灰色地带”或者在“夹缝中生存”，建设部门对 其的直接调控没有行政权限支持等，如果说责任，应该追究 到经济适用房的供给乏力，以致住房供给紧张。因此，有的 学者认为，可以由购房人一次性补交

22、“小产权房”的土地出 让金和相关税费，使其合法化，但补缴的比例要区分高档型 “小产权房”和普通住宅型“小产权房” 。可以参考深圳试 点处置小产权房的做法，通过补缴一定比例的土地出让金实 现“转正”，而补缴的土地出让金则称之为小产权房的“转 化费用”。有的学者认为， “小产权房” ”问题凸显了住房保 障体系的缺漏，因此，应给予包括农民的宅基地及其房屋一 个疏导途径，政府可将符合条件的房屋与整个保障性住房制 度相衔接，将符合条件的“小产权房”转变为保障性房屋， 纳入住房保障制度，提出“以租代售” ，将“小产权房”通 过市场运作的方式转化为公租房。 “小产权房”合法化问题的研究，基于不同的立场、视

23、角或方法，给出了不同的看法或建议，得出了不同的结论。 从目前的研究成果看， “小产权房”合法化问题牵涉到包括 法律、土地制度、不同利益主体的利益分配等问题，这些问 题表面上是法律问题和经济问题， 实质上是政治问题， 因此， 中央政府在调查研究基础上进行顶层设计去破解这一难题 显得更为重要。 参考文献： 1、李文华 .问罪“小产权”缘何迟 10 年 .市场报， 2007-08-10 ，第 06 版 2、刘 锐 .“小产权房”为什么不应合法化 .观察者网， 2013-11-21 3、张翊 .刍议我国农村小产权房治理之策 .农业经济， 2014.08 4、李小宁 .“小产权”房不能使其合法化 .城乡建设， 2007.08 5、徐沛宇 .“小产权房”为何不能合法化 .人民网， 2010-5-25 6、贺雪峰 . “小产权房” 、土地收益与城乡差距问题 . 广 东商学院学报， 2009.05 7、郭雪鹏，朱锡生，季 磊.城市“小产权房”成因分析 及应对 . 湖北经济学院学报（人文社会科学版） ，2009.01 8、操小娟 . 小产权房的法