劳动争议的预防与应对方法

1、第一讲 当前劳动争议的特点及发展趋势预测 劳动争议与经济纠纷相比较， 经济纠纷是一个企业和另外一个企业之间的关系，也就是 企业外部的关系，而劳动争议是企业和员工的关系， 是一个内部关系。 劳动争议涉及到的事 情虽小，但是影响大，如果处理不好，对于一个单位的权威性、 可信性都会产生很大的削弱， 所以，劳动争议越来越受到用人单位的关注。 当前劳动争议的特点及发展趋势预测 劳动争议会随着立法的完善以及人们意识的强化而发生变化。 （一）当前劳动争议的特点 现阶段劳动争议有什么特点呢？ 1数量增长快 这是一个非常明显的特点，从全国范围看，这几年，劳动争议案件都是按照20%左右的 比例增长，从一些经济发达

2、地区来看， 还远远不止20%有些甚至是以每年 50%勺速度递增。 比如江苏省苏州市，那里的劳动争议案件每年都递增50%以上。这就导致各个地方的劳动争 议仲裁机构人手极其短缺。 2. 类型变化多 目前，除了一些传统的劳动争议案件之外，比如劳动报酬的争议， 解除劳动合同的争议， 经济赔偿的争议，休假待遇争议，还出现了一些新的类型，比如商业秘密的保护问题，股票 期权问题，飞行员跳槽问题，还有足球运动员、篮球运动员转会跳槽问题这都是一些新 型的劳动争议案件。 3. 单位败诉率高 这个特点尤其应该引起用人单位的注意，这也是劳动争议中一个非常显著的特点，2007 年单位败诉率达到 87%这个比例是惊人的。

3、 4. 处理难度大 集中的表现是劳动争议案件的调解率不断下降。劳动争议案件交到劳动仲裁机构，首先 是要调解，到了法院也会先调解，调解不成的时候再裁判，现在的调解率不断下降，争议双 方非得追个曲直，明个是非不行，处理难度大。 （二）今后劳动争议发展的趋势 这段时间我国劳动立法的步伐非常大，步骤非常多，节奏非常快，劳动合同法已经 出台，劳动争议调解仲裁法、就业促进法、社会保障法、集体合同法都将在近期 或近年出台，出台之后，必然对劳动争议产生很大的影响。 劳动争议发展有两个趋势。 1.数量将更大 这几年，劳动争议的数量以非常高的比例逐年递增。近期和将来一段时间， 劳动争议的 增长率会更高，数量会更大

4、。 新老法交替、交接的过程，劳动争议数量会大幅增加 因为新的劳动合同法 出台之后，对于同样一件事情， 新法和旧法可能就会有不同的 解释。也就是说新旧法交替过程会导致劳动争议数量大幅增加。 新的劳动合同法，更加倾斜于保护劳动者 增加了劳动者很多的权利，相应的就增加了企业很多的义务。劳动者的权利越来越多， 主张权利如果不给，争议就会产生。 劳动者的维权意识和当地的劳动争议案件的数量成正比 劳动合同法以及其他法律的出台，对于劳动者强化维权意识有非常大的提高作用。 劳动者的维权意识越高，劳动争议就会越多。 在构建社会主义和谐社会这个大背景下，法律 将会更加保护弱势劳动者的权利。 2 单位败诉率将更多

5、今后，单位在劳动争议上的败诉率将更多，也是因为新的劳动法律，更加倾斜于保护劳动者， 对用人单位提出了更多的要求，增加了更多义务。这些新的立法对于企业劳动用工的管理产 生了很多的影响，其中很大的影响就是管理难度增大，对管理水平提出了更高的要求。 第二讲劳动争议的预防（一） 劳动争议的预防原理 为什么会产生劳动争议，预防劳动争议的作用在哪些方面？这都是要考虑的问题。 （一）防胜于消 预防劳动争议要比应对劳动争议重要得多。防胜于消，防就是预防，消就是应对。预防 劳动争议有很多内容。 1 病患一“防患于未然” 企业发生劳动争议就像一个人患了病一样，对付这个病患的最好办法就是“防患于未然” 好，处理劳动

6、争议是同样的道理。 2火灾一“消防结合，以防为主” 劳动争议就像火灾一样，企业发生劳动争议，就起火了，应该消防结合，以防为主。 3.成本一防小于消 从成本的角度来看，绝大多数情况下，预防的成本要比应对的成本小得多。 【案例】 前段时间，有一家非常著名的快餐公司发生了一起劳动争议。 有个员工在公司工作了 12年，后来这个公司不要这个员工了，员工就向公司要求支付12个月工资的 经济补偿金。企业就跟他讲：前面几年你是通过劳务派遣公司派遣到公司来工作的，后面几年才是直接跟 公司建立劳动关系的，公司支付经济补偿金，只支付后几年与公司建立劳动关系那段时期的经济补偿金， 前面那几年的经济补偿金不应该支付的。

7、员工说我在这公司做了12年，就要给我12个月的工资做经济补 偿。 结果就申请劳动仲裁，由于这个公司是国际上著名的快餐企业，引起了媒体的关注。最后的结果，是 这个公司按照员工在公司实际的工作年限全部支付。如果在处理事情的时候友好协商，包括把劳务派遣公 司叫来一起协商，成本就会降低很多 现在在许多大型的跨国企业和外商投资企业里的劳动争议相对较少，就是他们把产生劳 动争议的苗头提早消灭掉，宁愿多给两个月工资，也不要产生劳动争议，他们知道，一旦产 生劳动争议，实际付出的要远远高于多给员工加一个月、两个月工资的成本。 4和谐一防优于消 现在非常强调和谐社会，要建设社会主义和谐社会，一个非常重要的社会关系

8、就是劳动 关系，没有和谐的劳动关系就没有和谐社会可言。 要预防劳动争议，不能等到劳动争议产生之后，再去应对。管理不到位，劳动关系是不 可能和谐的。好多企业虽然官司赢了，去卩失去了民心，这样的劳动关系不能算是和谐的。所 以，越来越多的企业，尤其是外商投资企业，对这个方面非常重视，他们愿意请有关方面的 专家，作为他们的劳资方面或劳动关系方面的专项顾问，顾问的作用就是预防为主。 （二）为什么会产生劳动争议 要想了解如何预防劳动争议？必 须要找到劳动争议产生的原 因，才能够对症下药，探明 所以然。为什么会产生劳动争议？至少有三个方面的原因。 1立法、执法方面的原因 从国家的立法、执法方面，能够找到产生

9、劳动争议的一些原因。 当前劳动立法、执法的现状是什么呢？五个字“偏、乱、低、同、变”。 偏 向劳动者倾斜，劳动立法是倾斜立法，是向劳动者更加倾斜的保护法律。 劳动法规定，用人单位和一名员工签了劳动合同，约定了三个月的试用期，试用期内， 员工可以随时离开， 不需要任何理由，但用人单位只有证明这个劳动者不符合录用条件，才 能解除合同。 这说明劳动法对劳动者的权利和用人单位的权利是不一样的，显然是更加保护劳动者， 劳动立法的倾斜性保护是世界各国的通例，只是倾斜的程度不同而已。 这是劳资双方利益的 博弈，对于这种倾斜性的特点， 如果用人单位没有充分的意识，认为用人单位和劳动者双方 是平等的，什么都可以

10、约定，那就错了。 在劳动关系管理这个问题上，不是所有的事情都是 你情我愿就可以决定的。 比如，很多用人单位和劳动者在劳动合同里面，有这样一个约定：双方任何一方都可以 提前三十天，通知对方解除合同，这个约定有没有效？作为劳动者，法律给了这个权利，可 以提前三十天通知解除合同， 但是用人单位要提前三十天通知解除合同，就必须要具备法律 规定的理由，否则这个约定是无效的。这个理由是什么呢？ 劳动法规定，劳动者患病或者非因公负伤，不能从事原来的工作，也不能从事单位另行 安排的工作，在这种情况下，单位可以提前三十天通知他，然后支付经济补偿金，支付医疗 补助费；再比如，员工工作能力不能胜任，经过培训或者调整

11、岗位以后仍然不能胜任，提前 三十天通知解除合同， 支付经济补偿金。在具备了法律规定理由的前提下，单位才有权利提 前三十天“炒”员工的鱿鱼，这就是法律对劳动者的保护。 比如，好多用人单位和员工的劳动合同里边约定，中层干部没有加班费，在年终奖、季 度奖的时候会考虑，这个约定有效吗？有没有加班费不是靠双方约定的，这是法律直接规定 的，只要超过劳动时间就要支付加班费，除非单位依法实行了特殊的工时制。正常情况下都 要支付加班费用，并不能通过一个合同，就免掉向员工支付加班费的义务。 舌L 目前，劳动法以及劳动法律法规还有点乱，常常令人无从下手。 主要体现在三个方面： 中央和地方的规定不一样 全国的规定和地

12、方的规定差异非常大。比如有一个员工在某公司工作了一年零三个月， 现在解除合同要支付经济补偿金，关于支付多少，各地规定不同。按劳动部规定：一年一个 月工资，不满一年的按照一年来算，他可以领到两个月的工资；但在上海，规定一年一个月， 不满一年的，但超过六个月的，按照一年算，如果不满一年，没有超过六个月，就不算了， 只要支付他一个月工资就可以了。 注：自2008年1月1日起实施的新中华人民共和国劳动合同法对补偿金政策 有所调整。见第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的， 按一年计算；不满六个 月的，向劳动者支付半个月工资的经济

13、补偿。经济补偿金需按照劳动合同签署是否 在08年前后分别计算。 点击查看：新中华人民共和国劳动合同法 地方和地方的差异 北京合法的一些做法，到了天津可能就违法了。如劳动合同到期，单位不想续约了，要 不要提前告知劳动者？劳动法规定， 单位没有这个义务， 上海也没有这样的规定， 但是北京 就规定，合同到期，用人单位不续约的话，必须要提前三十天书面通知劳动者， 每迟延一天， 赔偿一天的工资损失。江苏省、浙江省等好多地方都跟北京的规定是一样的。 劳动仲裁和法院之间的不统一 劳动争议产生以后，不能直接到法院去起诉，必须要经过劳动仲裁。劳动仲裁裁决后， 不服再到法院去。现在劳动仲裁和法院在很多政策的执行上

14、是不一样的，劳动仲裁按照劳动 部的，按照当地劳动局的规定； 法院按照最高院和当地高院的一些规定，这样就会产生一些 有趣的现象。同样一个劳动者，同样一个案件，他去打官司，在仲裁的时候，输了，到了法 院反而赢了。 比如，仲裁时效问题。员工在用人单位工作了两年，每天都加班，但是加班费一分都没 给，现在员工提出辞职，要求用人单位支付这两年的加班费，还有证据在手，到了仲裁机构。 仲裁机构认为，仲裁时效是60天，前面的都过仲裁时效了，只保留最后这60天的，就是最 后两个月的加班费是受保护的，因为这最后两个月没有超过 60天仲裁时效。到了法院之后， 法院就会保护这两年的加班费， 法院认为仲裁时效应该从什么时

15、候开始起算呢？不是从用人 单位应当支付加班费但没有支付那一天开始，而是在离职的时候向老板提出来，老板不给而 发生争议这一天开始计算，只要在60天之内申请仲裁，都可以争取这两年的全部加班费。 低 我国现在只有一部劳动法，接下来就是国务院的一些条例，再接下来就是劳动部的 一些规定，以及一些规范性的文件、通知、决定，上升到法律层面的，就劳动法一个， 总体上讲效率层次非常低。 企业在用工管理过程中，经常会延用一些规定和规范性文件，这种立法层次低，导致权 威性不够。 空 不要看现在劳动法律、 法规、规范性文件大量存在， 但实际上还是有好多的问题没有相 应的法律规范，就是无法可依，会产生大量的劳动争议。

16、例如，很多企业都在使用劳务派遣这种用工方式，能够降低企业的用工成本，规避用工 但是就整个劳务派遣行业来 所以导致劳务派遣引发的争 风险，能够便于企业的灵活管理。劳务派遣公司的业务是很好, 说，国家缺少必要的规范，在很大程度上处于无法可依的状态， 议非常多。 变 这个变与立法层次低有关系，层次低就经常会变。另外，国家经济的发展比较快， 这样 也导致法律跟着要变化，而且事实上存在一个法律滞后的问题。 2 劳动者方面 劳动争议的数量跟劳动者维权意识是成正比的，劳动者维权意识越高的地方，劳动争议 越多，现在劳动者的法律意识大大增强，这是不可避免的一个趋势。另外，员工、劳动者的 就业意识也发生了变化，受

17、市场经济的影响，跳槽屡见不鲜。 信息渠道的增多也有利于劳动者维权，现在各种渠道的信息非常多，专门为劳动者提供维权 服务的机构也越来越多。 第三讲劳动争议的预防（二） 它的任何与劳动关系有关的政策方针， 以及具体工 而且，对于众多的员工来讲， 用人单位对劳动争议 3.用人单位方面 用人单位是劳动争议中不变的主体, 作中的实践，都是引发劳动争议的线索。 的产生几乎是防不胜防的。 【自检1-1】 当前劳动争议的特点及发展趋势预测是什么? 见参考答案1-1 【自检1-2】 预防劳动争议有几方面内容? 见参考答案1-2 产生争议的用人单位的原因 产生劳动争议有三方面的原因：一个是国家劳动立法、执法方面的

18、原因；一个是劳动者 方面的原因；另外 一个最重要的原因，就是用人单位方面的原因。 用人单位方面的原因，有三个层次的内容： 法律意识方面 用人单位在法律意识方面的原因可以分为三类。 （一）无意识 就是法律意识几乎为零，非常欠缺。例如，有些企业的老板根本不给员工上社会保险， 加班费一分都没有，根本没有法律意识。 （二）低意识 就是企业有一些法律意识，但是水平不高。 【案例】 甲员工因故没有上班，就委托乙员工代为打岀勤卡，结果被发现了。代打岀勤卡是非常常见的违纪行 为，后来，公司查岀甲员工那一天没有上班，但是岀勤卡却打了，就进行追查，甲员工承认找人打卡，并 写了书面情况说明。然后，人力资源部门就去找

19、代打卡的乙员工部门的负责人，说明乙员工代打卡的情况， 并指岀准备要处理乙员工。 这就可能岀现两种情况，一是乙员工承认代打卡，二是乙员工坚决不承认代打卡，人力资源部该怎么 办呢？律师建议说，目前只有一部分证据，还要完善其他的证据。要去找代打卡的员工，跟他谈话，可以 将甲员工的口供作为与乙员工谈话的一个砝码，让他承认确实是他代打的卡。双方都承认了，在这种情况 下，再按照公司的规章制度处理，就非常可靠了。 【点评】这说明已经有了意识，但是意识还没有达到较高的水平。 （三）有错误的意识 很多人头脑中存在着大量的误区，这个是问题最大的。 【案例】 有三个词，到底什么意思？除名、开除、劳动合同的解除。 尽

20、管这三个词里边都有一个“除”字，其实有着不同的含义，不同的适用条件，用错了可能就会产生 争议。除名，法律有明确的规定，是对于连续旷工的职工、擅自离职的员工，一个月内连续旷工15天， 或者是一年内累计旷工 30天的员工的一种处理方式，不是行政处分。 按照我国企业职工奖惩条例的规定，处分有七种：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开 除，最低的是警告，最重的是开除。开除是一种最严厉的行政处分，是对严重违纪员工的一种行政处分， 程序非常严格，按照当时的规定，要由厂长或者经理提岀，经过职代会通过。 劳动合同的解除呢？解除是劳动关系存续期间由于用人单位或者劳动者一方或者双方的主观意志而终 结劳动关

21、系，叫解除。解除是解除劳动合同或者解除劳动关系，对象的标的物是劳动关系或者劳动合同， 除名和开除的对象和标的物都是人。 当然，除名和开除的后果导致的是劳动关系、 劳动合同的解除。但是劳动关系的解除不 仅仅表现为这两种情况。 比如，很多企业规定，连续旷工 3天就可以解除合同，但是不要随 意地用除名、开除这样的词。 还有一些错误的意识是似是而非的，如有的公司在试用期这个问题上规定，试用期内， 劳动者要离职的话，必须要提前七天通知公司。 这个规定是无效的，因为劳动法对劳动者的 权利已经说得很清楚，在试用期内可以随时提出辞职，这是法律给劳动者的一个权利，用人 单位根本没有权利通过规章制度或者通过劳动合

22、同增加劳动者的义务。 定规立矩方面 用人单位管理劳动关系，主要是靠规范来管理，所以要定规立矩。 现有的劳动法律法规、政策、规范性文件等，都是粗线条的，是所有企业共性的东西。 而每个企业情况不同， 所以必须要根据国家大的规定，针对企业一些具体情况， 制订企业内 部的法律，这就是规章制度。 （一）用工管理规范的内容 1大法类 国家的劳动法律法规政策、规范性文件，这是国家的大法类。 2 .小法类 针对企业的具体情况制定的个性化的规章制度，叫小法类。 3.合同类 第三类就是合同类， 就是用工单位和员工签订的劳动合同、集体合同、培训协议、保密 协议、就业限制协议等。 （二）定规立矩存在的问题 许多用人单

23、位在定规立矩方面存在三方面的问题： 1规矩的缺失 就是规章制度或劳动合同缺失或者不全，没有规章制度和相应的合同和协议，无法可依。 2.规矩的空洞 很多企业制订的规章制度，签订的劳动合同，都存在这样一个问题：空洞。照搬法律的 条款，没有针对性，不具有操作性，这要引起重视。 国家的法律法规，属于大法类，是粗线条的，企业必须要根据自己的实际情况，制订详 细的、个性化的、可操作性的规章制度。 【案例】 企业在规章制度或者劳动合同里都有这样的规定：员工严重违纪可以解除劳动合同。这是法律的规定， 但是没有多少用处。国家规定严重违反用人单位的劳动纪律或者规章制度的，用人单位可以随时解除员工 的劳动合同，不需

24、要补偿，这是法律的规定，等于是给了企业一个授权，可以对这种严重违反劳动纪律或 者规章制度的员工随时解除合同的授权，允许并需要企业通过自己的规章制度或者劳动合同来明确界定： 劳动纪律是什么，哪些行为属于严重违反劳动纪律的行为，如果企业不去做这一点，就等于白白放弃了权 利。 如某一个员工连续旷工了 3天，但公司没有界定连续旷工 3天是严重违纪的话，就不能说连续旷工 3 天就是违纪，争议可能就此产生。 法律还规定，员工严重失职营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以随时解除合同。 那么重大损害到底怎么来界定呢？并不是说员工严重失职、营私舞弊了，就可以把他炒掉，后边还有一个 条件，必须要达

25、到一个后果，是给用人单位利益造成重大损害的。如果有证据证明严重失职、营私舞弊了, 但是没有造成严重的损害，也不能炒掉他。关于重大损害的标准，劳动部有一个解释，但企业情况千差万 别，不可能制订一个统一的标准，企业根据实际情况，通过规章制度予以确定，这就是制订规章制度的重 要性和必要性。 【点评】规章制度就是要把国家的法律法规明确界定好，量化好，操作好。好多企业没 有了解这一点，导致规矩空洞，缺少规范，引发争议。 第五讲劳动争议的预防（四） （三）缺乏证据 其中重要的因素是缺乏证据，这确实是要引起用人单位关注的一个问题。 “以事实为依据，以法律为准绳”，这里讲的事实，是客观事实还是法律事实？ 【案

26、例】 有一个重点消防单位，公司岀台了一个规定，严禁员工在工作场所内吸烟，一经查岀，属严重违纪， 解除合同。有一个员工，躲在卫生间里吸烟，正好被两个巡视员发现，当场抓住，这个员工非常害怕，请 求公司宽大处理，态度非常好。然后，这两个巡视员就把员工带到了人力资源部门，把当时的情况怎么发 生的做了一个笔录。笔录做好以后，要求这个员工签字的时候，这个员工说，我已经承认错误了，请求宽 大处理，字就不要签了。人力资源部门的经办人考虑到反正是有两个巡视员看到了，又是根据当事员工自 己交代的情况写的，不签就不签吧。第二天，就据此做出了辞退决定。过了几天之后，这个员工申请劳动 仲裁。 这位员工说公司没有任何理由

27、解除劳动合同，要求恢复劳动关系，补发这一段时间的工资。就是一方 面公司要请他回去工作，另一方面要补发前段时间的工资。 这位员工的代理人在庭上讲，公司把我的当事人开除，要拿岀有关的证据。据我当事人介绍，他从来 没有吸烟，如果公司认为违规，请出示证据。 公司无法提供证据，就找了当时的两个巡视员和人事科经办人过来，当庭做证。对方的代理人就说， 这些证人现在仍在该公司工作，与被申诉的员工有利害关系，他们的证词应该不予采信。 结果这个事情就是无据可查。公司输了官司。 这就是客观事实和法律事实的区别问题。客观事实是这个员工吸烟了，但是法律事实他 没有吸烟。法律事实就是通过证据表现出来的，是要通过证据还原出

28、来的，被法庭最终认可 的事实。客观事实已经发生了，但已经是过去式，如果当时发生的时候，谁都不知道，也没 有证据可以还原，就不能成为证据。只有通过证据还原出来的事实，才叫法律事实。 多数情况下，这两种事实是吻合的，因为客观事实发生的时候，多少会留下一些痕迹， 这些痕迹就是证据，只要能够把当时的痕迹拿出来，拿到法庭上，被法庭认可，就是还原出 来的事实和当时的事实基本是吻合的，客观事实就成为法律事实。 打官司就是打证据。美国的一个大法官说：evidenee， evidenee ， no evidenee no way，证据，证据，没有证据，没门。 （四）缺乏论证 “不识庐山真面目，只缘身在此山中”，

29、公司在处理某件事情的时候，因为是当事人， 事情处理的对还是错， 有的时候确实看不清楚， 应当有一个外部的人去把关，这种必要性是 存在的。 【自检2-1】 平时讲的用工管理的规范，都包括什么内容？ 见参考答案2-1 【自检2-2】 用人单位劳动法律法规实务操作时哪几方面常岀现问题? 见参考答案2-2 第三讲如何预防劳动争议 产生劳动争议有三方面的原因：国家劳动立法、执法方面的原因；劳动者方面的原因； 最重要的原因是用人单位方面的原因，用人单位的原因包括法律意识方面、立规立矩方面和 实务操作方面的原因。 如何预防劳动争议 了解成因后，可以更好地、有针对性地预防劳动争议。 （一）要提高法律意识 提高

30、法律意识的重要途径就是培训，现在劳动法的培训越来越受到企业的关注和重视。 企业管理劳动关系的职能部门，必须要对劳动法律法规的知识运用技巧、实务操作技巧进行 非常系统的培训。比如，劳动合同怎么签订、怎么履行、变更以及怎么解除、终止，公司休 假怎么管理，工资、 薪酬中间的一些法律问题怎么操作，规章制度怎么制定，针对一些特殊 的人群，劳动关系怎么来管理等。 这种培训，不论是对劳动关系部门还是其他部门，以及单位的管理层来说都是非常必要 的。 （二）要加强定规立矩 加强规避劳动争议方面的定规立矩，是一个非常基础的工作。 如果公司现在还有缺失的、 欠缺的规章制度，就要补上。如果公司规章制度已经非常完备、系

31、统了，也要在这方面继续 做工作，要不定期地对规章制度进行合法性的审查，要与时俱进。因为中国的劳动立法变化 的频率比较快。 定规立矩的时候，要注意外包。许多企业规章制度的制订是让人力资源部门负责，由法 务部门参与一下，这可能会有问题，因为定规立矩是内部的立法，既然是立法，必须要以相 关的法律做基础，特别是劳动法律方面的基础。另外，内部的立法必须要跟企业的实际结合 起来。所以，要由人力资源部门或者法务部门和外包的机构携手来做两件事： 要确保规章制度是有效的，不能违法； 要确保规章制度的完备性，就是实用性和可操作性。 夕卜包的好处是专业的外包机构因为已经做了大量的规章制度，审查了大量的规章制度， 可

32、以吸收各家企业规章制度的长处，这符合社会化分工的趋势。 第七讲劳动争议的预防（六） 调岗调薪的争议 人力资源管理其中一个很重要的工作，就是要进行人力资源的调配。在调配的时候不可 避免的要碰到调岗调薪，稍有不慎就会产生劳动争议。 新的劳动合同法规定， 劳动合同的变更必须要经过双方协商一致，签订书面协议， 双方签字、盖章后生效。关于劳动合同变更，非常强调书面化，变更劳动合同必须要双方签 订书面的协议，签字、盖章后才能生效。这就对调岗调薪这项工作提出了一个很大的挑战。 如果一个企业不进行调岗调薪，劳动关系就僵化掉了。 如何合法有效地调岗调薪，避免 一些不必要的争议呢？有两类方法： （一）双方协商调岗

33、调薪 多数情况下，对员工进行的调岗调薪都可以通过协商的方式，因为大部分员工还是通情 达理的。通过充分的沟通、协商，很多情况下可以达到调岗调薪的目的。这里还是强调一个 证据的问题，务必要有一个书面的东西，如备忘录，说明双方协商好了，大家签了字，备忘 一下，也不算什么协议。其实，备忘录只要双方签字盖章，在法律上就是合同，就是协议。 这就是合法调岗调薪的依据，不容易产生争议，产生争议之后应对起来也非常方便。调岗调 薪的第一个方法，就是协商。 （二）单方调岗调薪 其实有相当一部分调岗调薪无法协商，只能单方来调岗调薪。这也是企业头痛的问题， 如何避免产生争议呢？ 最重要的是，事先的约定要做好，比如说跟员

34、工签订劳动合同的时 候，应当对调岗调薪的问题，进行详细、明确、可操作性的约定。要把单方调岗调薪的轨 道铺得完整、清楚，轨道铺好将来列车就可以通畅地走了。 如果在劳动合同中预先就调岗调薪的条件、尺度进行了明确、具体、详细、可操作性的 约定，将来按照约定去调岗调薪的时候， 就不需要再征得员工的同意， 也不必签订书面东西。 当然要看这个约定是不是非常明确，非常具体，非常具有可操作性。 1针对每一个员工要有个性化的要求和约定 【案例】 公司招聘了销售总经理，可以在劳动合同里约定： 如果业绩连续两个季度不达标，公司可以单方将岗位调整至销售副总经理； 如果又连续两个季度业绩不达标，公司可以进一步调整为销售

35、人员。 这个约定非常具体，业绩达标不达标表示得很清楚。 【点评】像这种调整不需要再额外征求他的同意，这就是单方的调岗调薪。 2.没有约定的变化就是合同变更 如果在合同里边就调岗调薪的条件没有明确的约定，将来调岗调薪的时候就属于合同的 变更，变更就要双方协商一致。 如果在合同里预先将调岗调薪的条件设定得清清楚楚、明明 白白，将来按照这个条件去调岗调薪的时候，就属于在履行劳动合同，而不是变更。 公司不可能和每个人都定不一样的合同，因为这样管理起来比较难。从管理的角度，有 的公司通过规章制度的形式统一规定好，在什么情况下可以调整员工的工作岗位。薪随岗变， 岗位调整的时候，薪水相应的根据新确定的岗位进

36、行调整。 3有效的规章制度代替劳动合同的约定 能不能通过规章制度来代替劳动合同的约定，关键要看这个规章制度是不是合法有效。 如果规章制度是合法有效的，内容不违法，制订的程序合乎法律的要求，这样的规章制度从 广义上讲也属于用人单位和员工双方之间的一种契约，一种协议，对双方都有约束力。 这样对规章制度的制订，也提出很高的要求。就是规章制度里，关于调岗调薪的条件规 定也要具体明确，法律要求的具体、明确是指有一些量化的标准。 4注意证据的充分合理 非常详细、明确、具体、可操作性的约定之后，就可以按照这个约定去调岗调薪，这时 要注意证据的合理性、充分性。要有充分的证据证明，比如， 说销售代表连续两个季度

37、业绩 不达标，考核不合格，那么，考核的标准是什么，考核的结果是什么就要非常明晰。 这里讲的调岗调薪， 一个是岗位，一个是薪水，有时还会涉及调整员工的工作地点。新 的劳动合同法 明确规定劳动合同的必备条款里面包括工作地点，因为以前由于法律对于 劳动者工作地点保护不够导致了大量侵害劳动者权益情况的发生，用人单位随意调整员工的 工作地点，产生了很多劳动争议。 【案例】 有一个日本独资企业，招聘了一位主管销售的副总经理，这个公司的注册地在浙江杭州，是一个非常 大的制药企业。他们在上海建了一个销售处，作为一个销售窗口，但没有经过任何的工商登记注册。搞市 场和营销的人都在上海这个办公室里，杭州那边是生产厂

38、部。这个副总经理是个上海人，签订合同也是在 上海签的，工作一直在上海，他也从来没有到过杭州。过了一年多，由于他和日本派来的总经理的关系处 理不好，两个人的矛盾闹得非常厉害。公司就想办法要把他炒掉，有人给这个日本总经理岀了一个主意， 说我们公司在杭州，用一纸调令把销售副总调到杭州去，他肯定不愿意去，到时候旷工就辞退。 日本总经理真的就发了一个调令，从某年某月某日起把你调到浙江去，必须在什么时间去报到、上班。 这个副总经理看到这个东西以后，认为双方斗争已经开始了，就找到了律师。律师告诉他公司这样调整你 的岗位，没有说明任何理由，没有提到工作是什么，职务是什么，我们认为这个通知你可以不采纳，不需 要

39、按照他的通知去做。又过了几天，公司第二份通知又发过来了：公司曾经在什么时间通知你在什么时间 到杭州去报到，但是你没有去，公司现在强调，如果你到时间不去的话，视为旷工，后果自负。 第二份函口气已经非常强硬了。律师认为第二份函是没有任何法律意义的，还是没有采纳。副总经理 继续在上海上班，没有到新地方去报到。结果，从规定他去报到的第一天直到过了十五天之后，也就是满 足了十五天这个标准之后，公司下发了解除其劳动合同的通知书，告诉他公司通知你到什么地方去上班， 你最后没去，已经连续十五天了，这十五天视为旷工，旷工按公司规定以严重违纪为由辞退你。 实际上这个副总经理巴不得公司把他辞退掉，因为经济补偿金会达

40、到几十万元。他就申请劳动仲裁， 要求支付经济补偿金，结果当地的劳动仲裁机构认为，这个公司注册地在浙江杭州，把他调整到浙江杭州 并无不妥，拒绝工作调动视为旷工也无不妥，以此理由解除劳动合同也无不妥，支持了企业这种做法，员 工败诉了。 这个副总经理不服劳动仲裁，起诉至法院。最后法院采纳了律师的观点，就是用人单位凭什么能够随 意调整员工的工作地点？其实，工作地点本身就是劳动合同的一个内容，这位销售副总应聘在上海，一直 工作在上海，家庭也在上海，这种调整工作地点意味着家庭、老婆、孩子、住房、劳动报酬都会受到影响， 显然是对他权益的一种侵犯。 所以在调岗调薪这个问题上，工作地点也要注意。现在企业的关联机

41、构越来越多，全国各地 都有好多的分支机构，员工可能会从A地到B地，从B地到C地经常调来调去，应该在劳 动合同里边预先进行详细的约定，否则的话就会有争议。 第九讲劳动争议的预防（八） 工时休假的争议 （一）工时 不定时工时制和综合计算工时制都是特殊工时制。国家提出这两种特殊工时制，主要 是考虑到特殊的劳动者、特殊的企业，有一些特殊的情况，如果完全按照标准工时来计发工 资，企业的负担就比较重。所以对于特殊的劳动者、特殊的企业，经过劳动局的审批，可以 实行特殊的工时制，不经过审批是没有效的。这也是当前产生很多纠纷的原因。 好多企业觉 得约定了就可以，实际上是要审批的，而且每年还要年审。 （二）休假

42、企业有各种各样的休假，有法定的休假日，像产假、婚假、丧假等，这些假期不需要公 司设定条件。但是有一些假期是需要设定条件的，比如年休假，年休假不是国家强制的，虽 然劳动法上有一条， 但是国务院没有出细则的规定，还是主要看企业的规定， 这给企业留足 了做文章的空间。企业要利用好这个空间，什么样的人可以休年假，可以休多长时间，中间 离职怎么办，在制订规则的时候一定要多考虑特殊的情况，如员工自己辞职怎么办， 被单位 无过错解除怎么办，被单位过错性解除怎么办，最好把各种可能性都考虑进去。 工伤问题的争议 工伤的问题不仅仅会多发在生产制造型的企业，其实每个企业都随时面临着员工发生工 伤的可能性，比如员工上

43、、下班途中发生机动车交通事故等。 （一）工伤的定性是核心 在工伤争议里面，最关键的、最容易产生争议的就是定性的问题，就是到底是工伤还是 非工伤。但从国家的法律规定来看， 是不是工伤的举证责任在用人单位，这个举证任务是非 常重的，如果举证不能或者举证不充分，就会认定是工伤。现代的工伤认定实践中，有扩大 化的倾向。 比如说，员工上下班途中发生机动车交通事故，以前的规定指的是在上下班必经的时间、 必经的路线上，2004年国务院工伤保险条例取消了这种限制，只是说在上下班途中，没有 必经的限制。实践中就出现了一些让人吃惊的案例，要引起企业的重视。 【案例】 某员工应该六点下班，下班之后他在公司因为私事磨

44、蹭了一段时间，八点的时候搭乘同事的私家车回 家，在路上发生机动车交通事故，算不算工伤呢？结果法院判定是工伤。 有个员工下班后，先到同学家聊了半个小时的天，回家的时候发生了机动车事故，受伤了。公司认为 这已经不属于下班途中了，但是法院还是认定下班途中，属于工伤。 这种扩大化的倾向企业应该如何应对呢？企业碰到员工发生了 “疑似工伤”，双方有争 议的时候，建议向劳动部门申请工伤认定。 （二）工伤认定很复杂 工伤认定是一个很复杂的问题，会涉及几个方面。 1. 工伤必须要以劳动关系存在为前提 如果双方还没有劳动关系，就不能认定是工伤。 【案例】 建筑工地有一批沙子，要请人把它运过来，自己公司没有这方面的

45、员工，就从当地农村招了几个农民 工，请他们用自己的拖拉机去运沙，并支付相应的工钱，结果有一个拖拉机手车翻掉了以后受伤了。受伤 以后这个拖拉机手就要求建筑公司承担责任，要求给予工伤待遇，公司不给。产生争议后，劳动仲裁认定 不是工伤，员工起诉要法院，一审法院认定是工伤，上诉到二审法院，二审法院最后判定不是工伤。 【点评】运沙付钱，没有上下级的管理，这是一种典型的劳务关系，不是劳动关系，当 然不存在工伤的问题。 员工在受伤的过程中，不管自己有没有过错，只要是工伤，自己不承担责任，全部由公 司以及社保基金承担，哪怕是违规操作、违规驾驶。如果不是工伤的话，就按照民法上的过 错原则来处理，为什么会翻车受伤

46、， 是开拖拉机的时候违规操作，还是由于工地上的不安全 因素导致的翻车？如果是因为驾驶员违规驾驶翻车，就要自己承担责任。如果过错在公司， 公司承担全部的过错责任。这就是工伤和非工伤的区别。 比如有一个员工应聘机床操作工，在机床上进行操作考试时， 一个手指头被轧掉了， 是 工伤吗？在招聘、面试的时候发生的，双方的劳动关系还没有建立，不是工伤。按照民法的 过错原则，判断是违规操作还是机床本身有不安全的因素，根据过错原则来判定。 2. 认定工伤要注意三工原则 工伤的三工原则：工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害。这个工作时间和工作场 所，不能狭义地理解成八小时在公司。只要员工是在工作，那个时间就是工

47、作时间，那个地 点就是他的工作地点。 【案例】 一个销售员，晚上客户打电话来要谈谈双方合同问题，这个客户喜欢洗澡，于是销售员就陪客户去洗 澡。结果洗完澡之后，销售员感觉到胸闷，马上打120，没来得及抢救，死了。经查，销售员白天喝完喜 酒，接到客户的电话，马上跑到洗澡的地方，陪客户洗澡，然后岀来以后就不行了，于是就产生争议。 用人单位认为喝喜酒跟工作无关，是由于饮酒过度导致心脏病突发的。但是没有司法鉴定，家属也不 同意鉴定，最后双方协商和解。 3工伤的认定是无过错原则 存在劳动关系的员工发生工伤事故，不管他有没有过错，只要符合条件，都会认定是工 伤。如违规操作、违反操作规程操作机床受伤的，按照法

48、律的规定要认定工伤，公司要支付 工伤待遇，但是员工也违反了公司的操作规程，是一种违纪行为，可以根据公司的奖惩办法， 该处分的处分，该罚款的罚款。 工伤认定归工伤认定，违纪处理归违纪处理，分别处理，不能等同起来。 妇女保护类的争议 妇女权益保障法刚修改，从现在趋势来看，对于女性的保护是越来越强。 容易产生争议 的往往是在三期问题上。 由于三期是女工生理上的独有特点，法律对她们有特殊的保护。 （一）假期的保护 比如说产假、产前假、哺乳假，平时产前的检查等，这是法律对她们的特殊保护。用人 单位不能随意去剥夺，不能随便去限制。对于这种假期的保护，从现实来看，企业在这个方 面的争议并不是太多。 （二）薪

49、资的保护 对于三期女工薪资的保护，这方面的问题比较多。某一个员工怀孕了， 原来工作不能做 了，经常请病假，工作无法继续，公司可以调整她的工作岗位，但能不能调整她的工资呢？ 按照现行的规定，岗位可以调，工资不能调，三期女工特别是孕期和哺乳期这两期的女工， 是不得降低其基本工资的，产期是不得降低其工资收入。 在产期，她原来的工资收入一分都不能少，孕期和哺乳期，是不能降低其基本工资。这 是全国的规定。但上海最近就专门出台了新的规定，孕期、哺乳期、产期用人单位不得降低 女职工的工资收入， 不是指基本工资而是指工资收入，就是不管她调到什么岗位，工资不能 降低，这也是个趋势。 （三）工作内容的保护 对于三期女职工可以调整岗位，但是法律对她有一个保护。 三期女工生理特点有一些变化，她原来从事的工作可能必须要给她调，否则对她的身体 是不利的，所以必须要调。比如怀