《长沙市城市房地产交易管理办法》立法评估报告

1、长沙市城市房地产交易管理办法立法评估报告一、立法背景与目的1994 年 7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了 中华人民共和国城市房地产管理法 （以下简称城市房地产管理法 ），为加强对城市房地产的管理， 维护房地产市场秩序， 保障房地产权利人的合法权益， 促进房地产业的健康发展提供了法律依据。 进入 21 世纪，长沙市房地产业快速发展，房地产交易过程中遇到了许多新问题，所以为了更好的贯彻城市房地产管理法，规范长沙市城市房地产交易市场，保障交易当事人的合法权益，促进经济发展和社会稳定， 根据该法和其他有关法律、 行政法规的规定， 结合长沙市的实际情况，长沙市人民政府于 2

2、003 年 12 月 24 日通过了长沙市城市房地产交易管理办法（以下简称办法），自 2004 年 3 月 1 日起施行。办法共 8 章 50 条，包括总则、一般规定、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁、房地产中介服务、法律责任、附则等内容。二、合法性评估（一）合法性1、办法制定的法律依据从我国的法律渊源来看，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章共同构成了我国的法律体系，其中规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院各部门、 各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法

3、规相抵触的规范性文件， 主要形式是命令、指示、规章等。地方政府规章是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规拟订，并经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定的法律规范形式， 其效力等级低于宪法、 法律、行政法规和地方性法规。 长沙市是湖南省省会所在地， 故长沙市人民政府有权制定地方政府规章。 同时，又根据中华人民共和国立法法 第七十三条第二款规定，地方政府规章可以作出规定的事项是： “（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 ”那么，长沙市人民政府制定的长沙市城市房地产交易管理办

4、法就是符合立法法第七十三条第二款第一项的规定的。办法是为更好的实施城市房地产管理法，同时也为了更高效的开展城市房地产交易工作而制定，所以，长沙市城市房地产交易管理办法 无论从制定主体还是制定的内容都是符合宪法及立法法的授权规定的。2、立法程序的合法性立法程序就是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程， 是限制立法者恣意， 进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、 规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。其中， “制度化的正当过程”凸显了立法程序的制度本色和程序理念。立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性

5、。现代立法程序的价值体系主要由正义、 效率和秩序等构成。 其中，正义奠定了立法程序的道德基石， 效率赋予了立法程序经济性的内涵， 秩序则给立法程序注入了制度化的理念。 现代立法程序的建构及运作应当遵循 “正义优先、 兼顾效率和秩序”的价值取向。 任何立法活动都离不开一定的程序， 地方立法作为我国立法体系的有机组成部分， 自然也不例外。 立法的利益平衡功能及其民主性价值是靠立法程序来保障和实现的， 立法程序与立法实体价值之间， 反映着程序正义与实体正义的关系， 体现了立法程序对立法价值目标的规制和引导。 因此，只有经合法规范的立法程序所制定的法律法规才能称得上是“良法” ，才能实现“良法善治”。

6、办法作为地方政府规章，其制定应严格按照立法法和规章制定程序条例所规定的程序和要求进行。 立法法对立法的权限、程序、要求等都作了规定，国务院颁布实施的规章制定程序条例则对规章制定的原则、程序等作了更为具体的规定， 办法就是严格按照这样的法定程序制定并颁布的。根据立法法第七十五条第二款的规定：“地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定” ；该法第七十六条第二款规定： “地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布”；该法第七十七条第二款规定： “地方政府规章签署公布后， 及时在本级人民政府公报和在本行政区域内发行的报纸上刊登”。办法是长沙市人民政府第 25 次常务会议审议通过，符

7、合立法法第七十五条第二款的规定；同时，该办法是 2004 年 1 月 19 日由时任长沙市市长的谭仲池以令 2004 年第 89 号的方式予以公布， 符合立法法第七十六条第二款的规定；另外，该办法在相关的媒体上予以刊登，符合立法法第七十七条第二款的规定。所以，从上述论证可以看出办法的制定程序符合法律规定，程序的合法性无可置疑。3、与上位法的一致性办法在当时的直接上位法是城市房地产管理法，总体思路与城市房地产管理法保持一致，但是由于中华人民共和国物权法（以下简称物权法）的出台，使办法的一些规定与之产生了冲突，加上实际情况的复杂多样，其已经不能适应新形势下房地产市场的发展要求，所以对办法的修改迫在

8、眉睫。（二）合理性1、立法主体的合理性评估办法是为规范我市房地产交易市场秩序，保障交易当事人合法权益等各项长效管理工作提供法律保障和依据的，在贯彻实施的七年时间里，长沙市政府的各个部门通力协作，取得良好效果。在新形势及新要求下，再由长沙市政府进行修订，不仅符合法律规定，更符合实践的要求。因为市政府比起其他合法主体，更加了解长沙市的实际情况，更加了解长沙市的房地产交易现状，所以，由长沙市政府出台长沙市城市房地产交易管理办法是科学合理的。2、房地产交易管理主体的合理性评估房地产交易管理必须明确城市房地产交易的主体。房地产交易管理和其他城市设施管理不同，房地产交易涉及的范围广，人员多，程序比较复杂，

9、这就要求按照城市房地产现状，从分散领导、多头领导向统一领导转变，统筹各城区、各部门之间的管理关系，以求得最大的效益。（三）操作性1、技术规范与其他地方的城市房地产交易管理规定相比，办法在技术规范方面总体上做得还是很好的，没有多大问题。（1）规章名称严格按照司法部有关规章的规定而设置的，因此规章名称使用得很标准。（2）在法律概念和文字表述上， 办法不存在令人费解的地方。 办法中运用了很多专业术语，表述比较规范，言简意赅、通俗易懂，几乎不存在非法律性语言表述，同时在法规的用语上也遵循了前后统一的原则。（3）在标点符号以及数字表述上也符合语言规范，不存在让人产生误解的地方。2 、权利配置和权义设置（

10、1）执法主体与其他相关部门之间职责没有明确的分工：第4 条中的“其他相关部门根据各自职责做好房地产交易管理共作”，规定过于模糊、笼统，会使其他相关部门规避责任，从而不利于房地产交易工作的开展。（2）行政相对人缺乏更有效的救济：第48 条中并未对行政相对人的补偿及其救济渠道作出规定，从而有可能对行政相对人造成不利的影响。3 、地方特色本法具有较强的地方特色，主要表现在：首先，本办法中的条款都是依照城市房地产管理法的规定，并对其内容进行了发散式的拓展，形成了自己的风格与特色；其次，本办法是具体的实施性规章，更讲究的是适用性，宣示性的规范比较少；最后，本办法比较重视体例的完整性。三、实施效果评估（一

11、）总体效果办法是我市房地产交易管理工作中一部重要的地方性政府规章，自颁布实施以来，在规范我市房地产交易秩序，保障交易当事人合法权益， 促进房地产市场健康发展等方面发挥了重要作用，达到了预期的效果。办法再实施过程中也存在一些问题，主要表现在：其一，少数房地产开发企业在未取得商品房预售许可证 的情况下，向购房人收取和变相收取订金、预定款性质费用的情况； 其二，在已取得预售许可证的房开企业中，有个别企业未按照相关法律法规在销售场所公示有关内容；其三，房地产开发企业没有及时持商品房买卖合同到工商部门进行备案的情况普遍存在；其四，在对产权交易中介经营机构进行监管的过程中出现阴阳合同问题，中介机构或部分客

12、户为了逃避税费，签订的交易合同和双方的实际成交价格悬殊，往往采用先签电子合同，进行交易过户， 再双方交付余款的形式， 这给交易双方当事人都带来了一定的风险。（二）各项制度的实施效果1、规范了房地产转让市场办法在第三章对房地产转让作了明确规定，如转让种类、优先权的行驶等，保障了房地产交易市场的健康发展， 使我市房地产一手市场和房地产二手市场持续活跃。2 、规范了房地产预售市场办法的第 18、 20、21、22 条对我市商品房预售的条件作了界限，可以发现，这些规定都要严于建设部的相关规定， 使我市房地产预售市场没有像以前一样出现烂尾楼现象，纠纷也明显少于以前。3、规范了房地产抵押市场办法第 28

13、条规定：“以在建工程设定抵押权，必须同时符合以下条件：（一）房屋土建工程完成 50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层； （二）符合建设工程承发包管理的有关规定。 ”在调研中，课题组发现该规定也进一步保障了房地产一手市场的健康发展。课题组经调研后认为： 办法的颁布实施以及配套规范性文件的出台进一步完善了本市房地产交易管理体系， 为健全房地产交易监管体系， 规范房地产交易市场加强房地产交易监督提供了法律保障。 问卷调查统计数据显示， 接受调查的人员中有 80.2%认为办法对本市房地产交易管理工作发挥了积极作用。四、结论与建议本评估报告主要对办法颁布实施7 年来的实施效果、立法内容、主要制度、立

14、法盲点等方面的情况进行客观评估。经过计算和梳理，办法经专家测评的得分为 76 分，即从总体来看获得了“一般”的评价。该办法符合长沙市的实际情况，把城市房地产管理法的有关原则性规定细化了，而且突出了地方事务性、创新性的特点，与上位法的立法宗旨、立法精神基本相符合，技术比较规范。由于物权法对物权做出了许多新规定，加之房地产新政的频繁出台，房地产市场的持续繁荣， 使得办法已不能适应新形势下房地产市场的发展要求，如转让需提交国土证、 不能超值抵押、登记时限的要求等， 因此，很有必要对办法进行修改。对于需要修改和进一步完善的地方，课题组认为主要体现在以下几个方面：1、管理部门名称：办法在第4 条中提到“市房屋产权管理局” ，因我市机构改革，长沙市房屋产权管理局已不存在，故该处需作更改。2、办法第 17、20 条的规定与物权法第15 条的规定：“当事人之间订立有关设立、 变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”存在冲突，需要修改。3、办法第 22 条规定：“预购商品房在预售合同登记备案后房屋竣工前，商品房买受人可以再行转让， 房地产开发企业应予配合办理相关手续。再行转让当事人