探望权制度研究

1、探望权制度研究引 言 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了关于修改中华人民共和国婚姻法的决定，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条的夫妻离异后对子女的探望权制度。修订后的婚姻法（修正案）第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法终中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” 这一规定弥补了我国婚姻法有关于探望方面的空白，同时也反映了探视

2、权的问题已经成为我国婚姻法不可忽视的一大难题。 一、我国探望权的概念与立法理念(一)探望权的概念和特征1、探望权的概念及各国立法概况 所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。 探望权，在国外也称为探视权，起源于英美法系。这一制度为处理离婚后父母探望子女的问题提供了法律依据，因此为各国立法和法理所接受。确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如德国民法典第1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使

3、教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细的规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限。可以要求人身照顾权权利人告之子女的人身情况。”我国台湾地区将探望权称作会面交往权，台湾民法典1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”美国统一结婚离婚法第407条专门就探望作出

4、规定：“如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父或母一方享有合理探望子女的权利。”我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。2、探望权的特征 我国法律规定，探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后，不然就不存在法律意义上的探视行为，它的前提是基于亲权；探望人必须是法律规定具有探望权利的人，按照我国法律的规定，享有探望权利的

5、人只限与不直接抚养子女的一方。非法律规定的人不具有探望权；因探望权属于人身权利的范畴，因此探望权的实施是否具有可代理性，本人认为：探望权的实施一般只能由权利人本人行使，委托他人代理行使问题现行法律和司法解释并未作出规定，但如何探望权人在社会中遇到特殊情况，如长期出差、患病住院、被限制人生自由、与子女一时产生隔阂不方便或不能按规定的内容行使权利时，为了保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，准予探望权人委托他人行使探望权是有其合理性的。其受托人可以是子女的父母、外祖父母，权利人的亲属以及其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法正当合理地行使权

6、利。(二)探望权的立法理念探望权是一项人身权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母与子女之间的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国法律规定，子女从出生时起就具有民事的权利能力，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利。这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权制度就有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到了重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探望子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女之间的感情，侵犯对方对子女所享有的合法的权益。首先，从法理上看。探望权是基于父母子女身份

7、关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女之间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定的理由不应予以限制或剥夺。其次，从立法的目的上看，我国的亲子关系以社会为本位，法律确定父母与子女关系时，既要保护子女的利益，也要保护父母的合法权益。才能促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的来往，及

8、时、充分地了解子女的生活、学习等各方面的情况，更好地对子女进行教育；而且还可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。再次，从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对子女的抚养义务，那么作为其相对应权利，也即应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法法理论普遍认为：探望权作为一种法定的权利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才应当受到限制甚至应当暂时剥夺。我国对探望权制度的立法思想也是采纳这种思想。二、探望权的内容(一)探望权的具体内容探望权是以法律形式对亲情交流和雏

9、形的保障。从对子女的抚养权利角度，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，也即监护人，取得直接抚养权。但是由于婚姻关系的破灭非直接抚养方的亲权客观上会受到一定的限制，如：时间上的和空间上的限制。作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。也就是说，探望权是法定的权利，不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的权利主体是离婚后未直接抚养子女的父或母或者其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。（以下不列法定

10、监护人）而直接抚养一方的父或母则是探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望时间、方式。而不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，决绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任。探望权人可以通过会面和交往，也包括通信等其他方式行使，至于具体采用何种方式进行探视，必须根据子女和父母的具体情况而定，可以是看望，也可以选择周末共住或假日共住。(二)探望权的行使1、探望

11、权的行使方式由于在探望权的行使过程中，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的方式、时间及长度、地点、次数等内容。作为一种自然的心态，离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流，并会千方百计地阻挠对方与子女见面。一般而言，孩子如果直接或间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他们也往往会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面要求。因此，将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的。这不仅是一种亲属法上规定的权利，也是一种基本的人权，因为父母子女之间的“血浓于水”情感不因父母离婚而变化。但是，法律条文并不等于

12、现实生活中实现的法律。仅有法律的规定是不够的，还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的法律文化和社会条件。对于父母离异的孩子而言，继续见面是他们与非监护方保持亲子联系的实感的唯一纽带，仅仅采取让他们在规定的时间内与非监护方见面的消极做法并不充分，还必须让父母对于孩子的成长拥有名副其实的具有抚育子女之实际内涵的权利，使得非监护方仍然能够对子女的精神发展、价值观的形成以及人生道路上的选择产生持续性的影响。因此，探望权就不应是“权利的最小化”，而必须是虽然作为权利，却成为“权利之外的东西” 。所以对于这些探望权这种权利性的特征，应当考虑子女和父母双方的具体情形。(1)外国探望权行使方式的

13、确定在国外，对探望权的法律规定多是采用概括性的。即法官在审理探望权的案件时，确定具体探望方式的依据是依照案件的具体情况是否对孩子有益来确定探望权的行使的，其实质是考察大人的资格。家长的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良行为记录，甚至其交友都是法官判断其能否和如何行使探望权的依据，比如是一周探望一次还是一月探望一次，每次探望时间是一小时还是允许带走过夜共住。(2)我国台湾探望权行使方式的确定我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行

14、调查。子女为满7周岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。(3)我国探望权行使方式的确定2001年修订婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据上面法律的规定，也就是说规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先的原则，父母应该先通过协商确定探望的时间和方式。在协议时双方应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥

15、当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。因此相对于法院判决具有优先性。但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式。有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应当受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。其实这样的话就是在事实上赋予了法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力，但本人认为，赋予法官在探望权案件上的自由裁量的权力是有必要的，因为每个孩子的各

16、方面的条件不同，每个家长的各方面的条件也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一个一刀切的判决，赋予法官自由裁量权是法律精神在探望权制度中的体现。还应当指出的是，探望权人按照协议或是法院判决具体探望时，还应当尊重子女的意志。如果子女对约定或判决的探望时间不同意，探望权人不能强行探望。在对探望权方式的确定问题上，王丽萍认为：第一，对于子女而言，年龄是一个重要的考虑因素：零至三周岁的幼儿，该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大，无生活自理能力，如果适用逗留性探望方式，可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康，因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至

17、十周岁的子女，该阶段的儿童，对环境的变化适应能力增强，探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力，在是否探望问题上很难表达其真实意思，容易为他人的观点所左右，所以对此阶段的儿童实行何种探望方式，可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女，由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人，在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力，因此，在决定探望权问题时应征求子女的意见，探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。第二，对于父母而言，应考虑到父母的居住地点、工作性质、身体和精神的健康状况（有无传染性疾病等）、个人品德等情况来加以确定。探望权虽为父母的

18、权利，但这种权利的行使应有利于子女的健康成长，因此，决定以何种方式探望子女时，既应考虑到父母的因素，不因探望权的行使给父母的工作、生活造成困难与不便，又要考虑到子女的需求与子女的最佳利益。2、探望方式的变更2001年修订婚姻法规定：“行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法官裁决。”探望权的形式的多样的，一般来说，探望权方式包括看望式和逗留式两种。看望式探望是指非抚养子女一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有

19、其优点和缺点。如看望式探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入交流和了解，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人和的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。不得将子女带入禁止未成年人出入的场所等，这些行为不利于子女的身心健康发展。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健

20、康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。(三)探望权的执行问题1、探望权的强制执行婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”通过这条法律的规定，对探望权赋予了强制执行的效力。当事人依据这条规定，以对方拒不执行生效的探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。关于执行问题最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判

21、决和裁定，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”2、探望权案件的执行过程中的难点问题“法律总是滞后与现实”这是不争的事实，随着新婚姻法的实施，离婚后不直接抚养子女的一方对探望权的执行日趋增多，任何保证探望权的执行也日益成为我国婚姻法现阶段迫切要解决的问题。虽然我国新婚姻法明确规定了直接抚养子女的一方有探望权，但是有关于探望权在具体的操作过程中所遇到的问题的规定则较为原则。如对探望的时间、地点、探望方式都没有作明确的规定，然而各法院及各法官对此掌握的尺度也不是不一致，这就给生效后的法律文

22、书执行带来了困难。而却我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。探望权在实际操作过程由于法律的空白或者不完善也存在很多的困难。归纳起来探望权的执行案件的难点问题有以下几个方面：（1）立案把关难。当事人在探望时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或调解书不可能全面的函盖，对哪些执行案件可以受理至少应有原则性的界定。否则，法官无所适从。（2）当事人举证难。探望时，双方当事人一般都是一对一，一方说对方不让看孩子，另一方则称决无此事，谁都没有直接证据，谁是谁非很难判断。给法院认定被执行人是否有拒不执行法院判决或裁定的行为带来很大的难度。由此导致错案的可能性极大。（3）强制执行难。法院对那

23、些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时法院，也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。（4）执行程序终结确定难。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起

24、将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。为了保证探望权的顺利执行，人民法院在具体执行探望权时，应当注意强制执行探望权的特殊性，遵循以下的原则：（1）以有利于子女健康成长、减少因父母离婚给子女带来的伤害为原则；（2）依法执行原则；（3）教育与强制相结合原则。也可以根据情节严重程度，变更抚养权主题以约束探望协助人。在结合以上的原则执行时，必须把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类

25、案件时，要做好疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不会因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍或者拒绝对方行使探望权的行为属违法行为，同时使他们意识到探望权的实现是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务。三、探望权的中止与恢复(一)探望权的中止1、探望权的中止的概念探望权的中止是指在权利人的行使权利的过程中，因发生法定事由，人民法院依法判决权利人暂时不得行使权利的情形。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法利益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止

26、中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权制度毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。探望权的中止必须由当事人诉请人民法院以判决的形式加以确定。这是保证未成年人子女健康成长的需要。2、请求中止探望权形式的主体。根据婚姻法第三十八条规定的精神看，直接抚养子女的父或母可以作为有权主体；最高人民法院婚姻法司法解释（一）第二十六条规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母以及其他对未成年子女负担教育义务的法定监护人

27、也有权向人民法院提出中止探望权的请求。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权决定权限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养子女一方也可以基于有效判决要求人民法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。3、探望权中止事由婚姻法对中止事由做了概括性的

28、规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”因此，不利于子女身心健康，就是探望权中止的法定理由。具体的来说，只有当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、或感情的健康。但需要指出的是，非直接抚养的一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望

29、权的法律依据。王丽萍认为：探望权与支付抚育费没有内在的联系。即使一方不支付抚育费，其仍有探望子女的权利；同样中止探望权也并不意味着可以不支付抚育费。抚育费的支付是父母基于父母子女关系的存在而产生的法定义务，是无条件的，直到子女成年或能够独立生活为止；而探望权是父母离婚后所享有的权利，是父母照顾权（或亲权、监护权）的延伸，只有在严重损害未成年子女利益的情况下才中止。无论父母是否享有探望权，均负有支付抚育费的义务，同样，无论父母是否支付抚育费，均享有探望子女的权利。当探望权人不履行支付抚育费的义务，或者与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女时，权利人可以按照司法程序要求强制执行。当然，这里所说的强制

30、执行是指对于未支付抚育费的一方采取扣留、提取被执行人的收入等方式执行被执行人的财产，或者对于拒不履行协助另一方行使探望权的一方采取拘留、罚款等措施，并不意味着对未成年子女的人身、探望行为进行强制执行。结合可能影响子女身心健康的因素，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形：（1）望权人成为限制行为能力人或无行为能力人的，因为探望权的形式主体客观上要求具有完全行为能力的成年人，否则，极有可能损害未成年人的身心健康。 （2）探望权人患有医学上认为不宜与他人接触或者有传染可能的疾病。（3）探望权人对子女有违法行为的。包括民事侵权和犯罪，或者教唆挑拨子女与直接抚养人的关系而影响子女身心健康和直接抚养人

31、的抚养权的。4、探望权中止的程序探望权是人身权，人身权具有专属性，不得以协议或判决的方式予以剥夺。在民事主体生命续期间，人身权不存在终止，只能被限制。中止就是限制的一种方式。探望权的中止只有人民法院有权依法中止探望权的行使，中止程序有两种情形：一是当事人单独提起诉讼请求人民法院中止间接抚养一方的探望权；二是当时人履行生效裁判或调解书的过程中，请求中止权利人行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。（二）探望权的恢复行使1、探望权的恢复行使的概念和主体探望权的恢复行使是指被依法中止行使探望权的中止事由消失后，权利人重新有权对子女进行探望的行为。请求恢复探望权的主体，一般为未直接抚养子女的父母一方。在特定的情况下，直接抚养人或法定监护人也可以出于维护子女利益的考虑向人民法院申请权利人恢复行使探望权。2、探望权的恢复行使的程序婚姻法第三十五条规定：“探望权中止的事由消失