企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例

1、夏正芳：企业破产涉刑民交叉问题研究一一以涉非法吸收公 众存款罪为例 企业破产涉刑民交叉问题研究 以涉非法吸收公众存款罪为例江苏省高级人民法院民 二庭庭长夏正芳在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研 讨会上的发言内容 2016年11月5日尊敬的各位领导、各位 专家学者、法律界同行：上午好！有幸向大家汇报一下企业 破产中涉刑民交织相关问题。提起刑民交织，我个人最大的 体会，这是一个说不清理还乱的话题，而在破产审判中，刑 民交织带来的问题又更复杂一些，争议也更大。为此，最高 人民法院在20RR年将企业破产与涉众型经济犯罪程序衔接 问题作为试点工作确定由我省南京中院进行探索。我们也关 注到，我们的近邻

2、、浙江高院在20RR年就出台了破产审判 中处理涉集资类犯罪刑民交织的规范性意见（浙江省高级 人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处理 涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要），给我们很大 启发。借此机会结合江苏实践汇报一下我们的看法，以涉众 型”非吸”犯罪（非法吸收公众存款罪，下同）为例。破产 中的刑民交织，问题同样集中在程序和实体两个方面：一、 关于程序方面的问题我们首先面临的程序问题是破产与刑 事诉讼这两个程序能否并存。对此有不同的认识，如果我记 忆没错的话，我们破产法界的泰斗、 尊敬的王欣新老师认为， 当刑民交织时，原则上以破产程序为平台，进行交叉的协同 处理，而不是拒不受理。

3、但也有观点认为，涉刑破产案件应 当不予受理或驳回破产申请；待刑事程序终结后，再进入破 产。根据最咼人民法院对涉刑民事案件相关司法解释的规 定，在刑民涉及的是同一法律关系或同一事实时，奉行的原 则是刑事优先。虽然这一原则从价值论角度分析，与私权自 治、诉权保护、程序效率等现代法治理念相左，学界对“先 刑后民”也提出了反思与批判， 但我们认为，就包括”非吸” 在内的涉众型犯罪而言，“先刑后民”在当前仍有其现实合 理性，因为先刑可以“遮断”民事裁判和执行，避免单独清 偿可能导致的受偿率不平等，也避免了民、刑裁判不一时可 能带来的执行回转难。但在贯彻先刑后民时，仍应区分两种 不同情形：一是，对于单纯从

4、事”非吸”的平台企业，由于 没有其他经营等债务，资产负债清理，与刑事裁决的执行（抑 或是行政清盘）所涉及的事实完全相同， 刑事在先当无问题。 二是，对于企业既涉嫌”非吸”，又存在正常生产经营活动 的，破产程序仍应启动。这样做的理由在于，企业正常经营 形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，只能通过民事渠 道解决，并且债务企业及时进入破产，也有助于资产价值的 保全，有助于债权的及时审查确认和清偿，确保有效率的正 义实现。相反，如果待刑事程序终结再启动破产，将使企业 陷入长期无序的混乱状态、企业财产信用将遭致贬损，也拉 长了债权审查确认的周期。机械的坚持先刑后民，是消极司 法的表现，抛弃了司法应有的

5、担当。那么在刑事犯罪与企业 破产所涉事实虽有牵连但并非同一事实时，两个程序能否并 存？虽然对这个问题也有不同看法，但我们认为，此种情形 应当刑民并行，将犯罪线索移送即可。那么，在涉刑情形下 打开破产大门时，我们不可避免会面临一个问题：被害人申 报债权，而刑事程序又尚未终结，是被动等待还是径行处 理？我们认为，可区别情况处理：如果债权确认、财产分配 等基本事实有待刑事认定的，破产程序可以暂缓；如果民事 基本事实能够认定的，也可径行确认，只要协调好在后的刑 事裁判不将“退赔”作为判项即可。程序方面的第二个问题 是，债务企业破产，涉刑裁判中财产部分的执行，是否并入 破产统一处置。我们的观点是：应当纳

6、入，债权人应当通过 向破产管理人申报债权获得救济。一是企业破产法第19 条对破产与执行的关系作了明确规定；二是最咼院关于依 法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知精神可 资借鉴。破产作为概括执行程序，完全可以吸收刑事裁判涉 财产的执行，即使是行政权主导下的清盘也应当纳入破产一 体处置，以避免相同债权清偿比率的混乱。最后还有个程序 方面的小问题，刑事裁判所涉财产的执行并入破产后，刑事 被害人、行政清盘程序的债权申报人是否需要另行向破产管 理人申报债权？我们认为，应当申报。但在具体操作上，可 以参照职工债权的方式，由管理人直接审核确认，以减少环 节。二、关于实体方面的问题一是债权数额如何认定

7、。这个 问题的提出，是因为根据刑事方面的相关规定，纳入”非吸” 犯罪的，只退赔本金。但是没有纳入”非吸”的，我们一般 按照民间借贷规则计算本息。两种不同的标准，导致同类型 债权数额的差异，而且这个差额往往不是小数字。目前在实 践中，有三种做法：一是双重标准，刑事的按刑事规则定， 民事的按民事规则来。这一做法的弊端显而易见， 违背了“同 种类债权相同对待”的原则，也导致债权人为求利益最大化 而想方设法不愿做受害人，这也在一定程度上影响了刑事侦 查的进行。第二种做法，是统一按刑事裁判标准认定。这对 于并未实施犯罪、也无过错的出借人而言，是不公平的。第 三种做法，是按民间借贷规则对受害人进行一定幅度

8、的调 整。我们认同第三种做法，因为它有利于实现同等权利同等 受偿，同时目前对涉刑民事合同效力的判断标准是以合同法 为依据，故在合同有效场合，仍按照刑事裁判标准认定民间 借贷债权的金额，显然逻辑上有问题。二是被害人财产的认 定标准。这个问题关系到破产取回权能否适用、被害人和其 他债权人受偿范围有多大。而这是破产中非常关健也是争论 比较大的问题。有观点提出，应当以财产“特定化”作为被 害人财产认定的标准。我们的看法是，对这个问题的判断， 还是应当坚持民事法律依据。具体来说，就是要审查相应财 产的物权是否发生转移。”非吸”犯罪所涉及的标的一般为 货币，而货币为一般等价物，在民法上它的占有和所有合二

9、为一，“借钱”所转移的肯定是货币所有权，而非使用权， 因此，在借贷合同合法成立时， 货币已经属于债务企业财产， 而非被害人的财产。如果借贷合同无效，由于金钱作为特殊 种类物，也不必然归属被害人，这时可根据“特定化”标准 来作出相应的认定。如果，刑事犯罪所涉财产系动产的，同 样应当依照物权变动规则进行确认。比如，对于盗窃、抢夺 所得动产，因双方并无转移财产权利的合意，也无交付的意 思和行为，不应当认定所有权已发生转移；但如果动产物权 变动是基于有效的合同关系、且已履行变动手续，应当认定 财产已不属于受害人。如此认定，虽严格了取回权适用范围， 但更有利于债权人整体利益的公平，且不至于不当扩大优先

10、权的主体范围。三是关于债权清偿顺序。这也是一个令人纠 结的问题。当破产企业的债权人和财产相比僧多粥少时，债 权顺位是各方关注的焦点。而根据最咼院涉刑财产执行的相 关规定，其顺位的安排是：1、人身损害的医疗费用；2、有 财产担保的债权；3、退赔被害人的损失；4、其他民事债务； 5、罚金等。这与破产清偿顺位有所区别：一是破产法未对 人身损害赔偿优先作出规定。二是“退赔被害人损失”优先 于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。我们认为，这 两个债权优先在破产程序中不是当然的。从利益正当性角度 出发，“人身损害赔偿优先”具备正当性，但需立法完善， 而退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。 四是”非吸”犯罪的被害人系破产企业职工的情况下，其债 权是否优先。破产法明确了职工的劳动债权具有优先性，而” 非吸”受害人为职工时，其债权是否可比照劳动债权优先处 理，是要打个问号的。我们认为，在企业为避免破产而向职 工集资甚至强行集资情形下，对职工集资款予以优先受偿有