发包人拒签合同

1、中标通知书发出后拒绝与承包人签订施工合同本案发包人应承担何种 法律责任？ 在现实中，经常会出现发包人（招标人）进行工 程招标，承包人投标后顺利中标，发包人向投标人下发了中标通知书, 但是发包人随后反悔一直拖延与承包人签订施工合同，从而导致双方发 生纠纷。那么中标通知书下发以后，发包人拒绝与承包人签订施工合同, 究竟应承担何种法律责任？招标投标法对此规定得比较含糊，该法 第45条规定 中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人 放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”但到底承担什么法律责任, 这个条款并没有阐述清除。就法律层面而言, 拒绝签订书面施工合同只 可能导致以下两种法律后果: 一、

2、承担违约责任的法律后果 这种观点认为由于施工合同成立并生效, 而发包人拒绝履行施工合 同应承担违约责任。根据合同法规定，发包人不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿 损失等违约责任，鉴于发包人坚持拒绝签订书面施工合同，承包人可以 要求解除双方之间的承发包合同关系并要求发包人赔偿经济损失，包括 合同履行后可以获得的利益（即可得利益损失），例如承包人正常履行施 工合同可以取得的收益（比如适用定额取费的法定利润率）。 、承担缔约过失责任的法律后果 这种观点认为由于施工合同并未生效， 发包人只需承担缔约过失责 任。所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方

3、或双方当事人违 反了诚实信用原则而负有的先合同义务， 导致合同不成立，或合同虽然 成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事 人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。由于发包人承担 的是缔约过失责任而非违约责任， 因此承包人仅可以要求发包人赔偿为 工程投标而开支的必要费用，比如标书编制费、差旅费等等。 上述这两个法律后果有着天壤之别。那么，发包人拒绝与承包人签 订书面施工合同，究竟应该承担什么法律责任呢? 在此，我们首先需要了解合同生效的法律概念。 （一）提请大家注意，发包人发出的招标文件只是邀约邀请，并不构 成邀约，即发包人发出希望承包人对某个工程进行投标的意思表

4、示。承 包人提交的投标文件构成邀约， 即承包人希望承接工程而明确提出订立 合同的意愿。发包人经过评标后确定承包人中标并下发中标通知书，构 成承诺。 （二）合同法第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。这就是 承诺生效的 到达主义”即中标通知书发出时就生效，对中标人和招标 人产生法律约束力，中华人民共和国招标投标法第 45条也规定 中 标通知书对招标人和中标人具有法律效力。 （三）合同法第25条规定”承诺生效时合同成立 ：第44条规定” 依法成立的合同，自成立时生效。“ 按照上述观点，既然中标通知书已经下发，就意味着承诺已经生效, 既然承诺已经生效，就意味着合同已经成立，既然合同已经成立，就意

5、味着合同自成立之日起生效。 那么，施工合同是不是随着中标通知书下 发而成立并生效呢？法学界对此存在很大争议, 第一种观点（主流观点）：合同未生效，只能要求发包人承担缔约过 失责任。 持这种观点的人认为，合同法第270条规定，”建设工程合同应 当采用书面形式：建筑法第15条规定”建筑工程的发包单位与承包 单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务：而招标投标 法第46条也规定”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同：因此合同 法第270条、建筑法第15条、招标投标法第46条所指的”书 面合同 显然是指在中标通知书下达后双方另行签订的书面

6、格式合同。 由于发包人拒绝与承包人拒绝订立该书面合同，因此双方之间尚未签订 合同，既然合同都没有签订，何来生效一说。鉴于承发包双方之间的施 工合同关系并未生效，因为承包人只能要求发包人承担缔约过失责任。 第二种观点（非主流观点）：合同已经生效，发包人需向承包人承担 违约责任。 持这种观点的人认为：尽管合同法第 270条强调施工合同应当 采用书面形式订立，但是关于什么是书面形式，绝不仅仅限于一个纸质 的合同文本，因为合同法第11条明确规定，”书面形式是指合同书、 信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等 可以有形地表现所载内容的形式：因此，投标文件、中标通知书都属 于书面

7、形式的一种。就某一个工程的招投标过程而言，发包人的招标文 件里附有全部合同条款，承包人在投标文件里面承诺无条件响应招标文 件的全部内容，即承包人认可了招标文件所附合同条款的全部内容，承 包人的投标文件构成邀约，而发包人经过招标评审后对中标人下发的中 标通知书构成承诺，且中标通知书里已经具备了施工合同的最主要条款 （包括合同价款、工期）。有了邀约，有了承诺，有了全部合同条款，合 同生效的所有要件都已经具备，因此施工合同已经成立并生效。如果发 包人拒绝签订书面合同，则视为发包人严重违约，承包人有权据此要求 解除合同并要求发包人承担违约责任，且发包人应向承包人赔偿对方履 行合同后可以获得的可得利益损

8、失。 笔者认为，后一种观点更有说服力。 鉴于各地司法实践对此认定不 ，笔者建议最高人民法院尽快通过司法解释或公报案例的方式发布指 导性意见。出师表 两汉：诸葛亮 先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣 不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光 先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。 宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其 刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。 侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚 以为宫

9、中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。 能”是以众议举宠为督: 将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰 愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。 亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也； 亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。 先帝在时, 每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣, 愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也O 臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉 屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于 败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。 先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之 明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝, 攘除奸凶，兴复汉室，还于旧