2019年司法考试《卷四》综合模拟试题及答案(5)

1、2019 年司法考试卷四综合模拟试题及答案( 5 ) 案例一】 【案情】：甲省环保厅发布增强环境保护管理的规定，明确 规定该省各级环境保护行政管理部门在实施管理的过程中能够采取查 封、扣押的强制措施，还能够处以一定数额的罚款。A企业是一家化工 企业，A企业所在地乙县环保局根据群众举报，依据增强环境保护管 理的规定对该企业生产的产品实行了扣押，查明 A企业生产中严重 污染大气环境，对该企业处以10万元罚款。A企业不服，就向乙县政 府提出了复议，乙县政府认为处罚过轻，对 A企业处以20万元的罚款, 并维持了扣押的决定。A企业不服起诉。法院认为虽然处罚明显过重但 是仍在法定的范围之内，法院只审理合法

2、性问题，不审理合理性问题， 判决驳回原告的诉讼请求。 问题： 1. 本案中有哪些行政行为 ?哪些属于行政诉讼的受案范围 ? 2. 如何确定本案的被告、级别管辖和起诉期限 ?请分别说明。 3. 如果被告不提供证据，法院该如何处理 ? 4. 法院只审理合法性问题，不审理合理性问题的说法是否准确?为 什么? 5.A 企业在向乙县政府提出复议的过程中能否对增强环境保护管 理的规定提出附带审查的要求 ?为什么 ? 6. 法院对增强环境保护管理的规定是否能够实行审查 ?若实行 审查，经审查后对该增强环境保护管理的规定应如何处理 ? 答案】： 1. (1)甲省环保厅发布增强环境保护管理的规定 乙县环保局扣押

3、A企业生产的产品、乙县环保局对 A企业的罚 款; 乙县政府的复议决定。 (2)、都属于行政诉讼的受案范围。 2. (1) 被告是乙县政府。根据行政诉讼法规定，复议机关改变 原具体行政行为的，复议机关为被告。在本案件中复议机关乙县政府 加重了对A企业的行政处罚，属于复议机关改变原具体行政行为的情 形，应以乙县政府为被告。 (2) 乙县所在地的中级人民法院。根据人民法院关于行政案件管 辖若干问题的规定，被告为县级以上人民政府的案件属于理应由中 级人民法院管辖的第一审行政案件。本案的被告是乙县政府，所以应 由乙县政府所在地的中级法院管辖。 (3) 起诉的期限是自收到复议决定书 15 日内。根据行政诉

4、讼法 规定，申请人不服复议决定的，能够在收到复议决定书之日起十五日 内向人民法院提起诉讼。在本案中 A企业对复议决定不服，应该在收 到复议决定书 15 日内，向人民法院提起诉讼。 3. 视为被诉具体行政行为没有相对应的证据，该具体行政行为应 被判决撤销。根据人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定， 被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政没 有相对应的证据，行政行为没有合法的根据，法院应予以撤销。 4. 不准确。根据行政诉讼法，人民法院审理行政案件，对具 体行政行为是否合法实行审查 ; 但是，行政处罚显失公正的，法院能够 判决变更。所以，法院一般只审查被诉具体行政行为的合法性

5、，但对 行政处罚还能够审查其合理性。本案中的罚款属于行政处罚。 5. 能够。根据行政复议法，公民、法人或其他组织认为行政 机关的具体行政行为所依据的行政规定 (即除规章、国务院行政法规、 决定、命令之外的抽象行政行为 ) 不合法，在对具体行政行为申请行政 复议时，能够一并向复议机关提出对该规定的审查申请。本案中增 强环境保护管理的规定是省环保厅发布的规定，在行政复议时能够 附带请求审查。 6. 能够; 经审查后，应不承认其效力。理由如下： (1) 增强环境保护管理的规定不是正式的法律渊源，对人民法 院不具有法律规范意义上的约束力。根据人民法院关于审理行政案 件适用法律规范问题的座谈会纪要，人民

6、法院经审查认为被诉具体 行政行为依据的行政规定 ( 即除规章、国务院行政法规、决定、命令之 外的抽象行政行为 ) 合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政 行为合法性时应承认其效力 ; 人民法院能够在裁判理由中对行政规定是 否合法、有效、合理或适当实行评述。 (2) 根据行政处罚法，法律、法规、规章之外的文件不得设定和具 体规定行政处罚 ; 根据行政强制法，法律、法规以外的文件不得设定行 政强制措施。故增强环境保护管理的规定设定查扣、罚款均是违 法的。 案例二】 【案情】：大地公司与张三签订一个投资合同，约定：双方各出 资 200 万，设立蓝天有限责任公司 ; 大地公司以其土地使用权出资，

7、张 三以现金和专利技术出资 ;张三任董事长 ;公司亏损按照出资比例分担 ; 双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损做出规定，其他内容与投 资合同内容一致。蓝天公司登记以后，在大地公司出资的土地上生产 经营，但大地公司未将土地使用权过户到蓝天公司。 2007年 3月，蓝天公司向丙银行借款 200万，大地公司以自己名 义用上述土地使用权作抵押担保。 4 月，大地公司提出退出蓝天公司， 张三书面表示同意。 5 月，法院判决蓝天公司偿还丙银行上述贷款本息 共计 240 万，并判决大地公司承担连带清偿责任。此时的蓝天公司净 亏损 180 万。另查明，张三在公司成立后将 120 万注册资金转出，故 丙银行

8、在执行过程中，要求大地公司和张三对蓝天公司的债务承担责 任。大地公司认为，自己为担保行为时，土地使用权属于蓝天公司， 故其抵押行为应为无效，且大地公司已于贷款后一个月退出了蓝天公 司，所以，对 240 万债务不承担责任，而蓝天公司的注册资金 120 万 被张三占用，张三理应归还 120 万中的一半给大地公司。张三认为， 蓝天公司在公司成立时大地公司投资不到位，故蓝天公司成立无效， 蓝天公司的亏损理应由大地公司按投资合同约定承担一半。 问题： 1. 本案中，蓝天公司的股东出资有何问题 ?公司是否成立 ?本案主 体间的法律关系有哪些 ? 2. 大地公司认为其退出蓝天公司的主张能否成立 ?大地公司对

9、蓝 天公司和张三承担什么责任 ? 3. 大地公司可否要求张三退还其占用的 120万中的 60 万给大地 公司 ?应否承担蓝天公司的亏损的一半 ? 4. 本案中，蓝天公司、大地公司、张三对丙银行的债务理应如何 承担责任 ? 答案】： 1.(1) 蓝天公司股东的出资有瑕疵，因为大地公司以土地使用权出 资，理应办理该土地使用权的转移手续 ; (2) 本题中的股东未办理登记的出资瑕疵并不影响蓝天公司的成立， 股东违反出资义务视具体情况有可能导致公司不成立、变更注册资本 或被撤销，本题中蓝天公司具备公司成立的实质要件和形式要件，该 公司的成立是有效的，部分股东出资不到位不影响公司成立的效力， 但是股东理

10、应承担相对应的责任。 (3) 大地公司、张三与蓝天公司是股东与公司间关系 ; 张三与大地 公司是股东之间的投资合作关系 ; 蓝天公司与丙银行是借贷法律关系 ; 大地公司与丙银行之间形成抵押法律关系。 2.(1) 根据公司法第 72 条到 75 条的规定，股东除全部转让股 权或者被法院强制执行程序转让股权，或者请求公司收购其股权而退 出公司外，不能退出公司，所以大地公司不能仅经董事长张三的书面 同意就主张已经退出了公司。 (2) 对于大地公司未转移土地使用权的行为，根据公司法第 28 条的规定，大地公司对其违反出资义务的行为应对蓝天公司承担足额 缴纳责任外，同时应向张三承担违约责任。 3.(1) 大地公司不能要求张三退还 60 万给自己，张三在公司成立 后抽逃出资，理应承担向蓝天公司返还的义务，因为张三占用的是公 司资金，张三仅对蓝天公司负有返还义务，对大地公司无返还义务。 (2) 大地公司不应承担蓝天公司亏损的一半。公司成立后，作为企 业法人，蓝天公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全 部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资 额为限对公司承担责任，除非符合“刺破公司面纱的”法人人格否认， 否则是不对公司的债务直接承担责任的。本题中，大地公司虽然违反 了出资义务