商品房风险性包销的运行特征及应注意的问题

1、商品房风险性包销的运行特征及应注意的问题商品房全权代理销售是目前常见的一种销售方式，它是指房地产开发商委托专营销售商全权代理销售其生产开发的期房或现房的经营方式。根据销售商是否承担双定义务，即“定期” 和“定额”向开发商付款。全权代理销售又分为无风险包销和风险性包销两种。无风险包销 属于一般包销，是指销售商根据开发商的定价组织销售，按销售情况向开发商付款的经营方式；风险性包销属于特殊包销，是指不论销售情况如何，销售商必须承担定期定额向开发商支付商品房保底价款义务的经营方式。一、风险性包销运行的设计要点（一）开发商授权销售商全权销售一定范围的商品房；（二）双方确定商品房基本底价；（三）不论商品房

2、是否能够售出，包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款；（四）商品房销售后，超底价部分为包销商的经营收入；（五）如果低于底价售出，其不足底价部分，由包销商向开发商补偿；（六）包销商逾期付款须向开发商承担违约赔偿责任。二、风险性包销的基本特征（一）具有买断性。承担高风险的包销商，不但向开发商买断了特定范围商品房的销售权，实际也买断了既定范围的商品房，只不过是约定了分期付款。其标的明确、价款明确、 付款期限及付款方式明确的四项基本要素，与批发性买卖合同的特征基本相似。（二）具有风险性。商品房市场的行情随时都会发生变化，但风险性包销的经营方式， 除不可抗力以外，无论发生什么情况，包销商都要向开

3、发商支付既定的价款。（三）具有时间性。包销商向开发商履行义务的时间是确定的，商品房保底价款的给付不能逾期，逾期将承担合同约定的违约及赔偿责任。（四）具有独立性。为消化市场的高风险，确保约定义务的实际履行，包销商必须实施有效的销售行为，简单的叫卖是无济于事的，必须投入高智商，进行严格的市场调研、市场分析、市场策划、实际营销。在这些必经的工作环节中，除广告内容的真实性需接受开发商的监督以外，其他工作内容必须在高度独立自主、不受任何干扰的条件下才能完成。（五）具有经销性。风险性包销的形式，已经完全脱离了代销的范畴，产销双方关于保底价、保期限、保付款、销售后果包销方自负盈亏的明确约定，使风险包销的经营

4、方式具备了商品经销的基本特征。（六）具有占有性。商品房风险性包销的法律关系一经确定，包销商即开始承担市场风 险，同时也开始产生相应的权利，即销售权。此时，包销商对包销范围内的商品房，必须拥 有以确保销售而存在的占有权，这是确保销售权实现的重要条件之一。（七）具有合作性。由于商品房的销售不同于其他商品，根据房产登记与管理的特殊需要，目前包销商还不能以自己的名义象对外贸易代理那样实施隐名代理，以自己的名义独立对外；而需要开发商的名义和相关手续的配合，如签定合同盖章、办理产权手续等。因此， 其合作性较强。三、易发生争议的问题（一）包销商的售房广告内容不实引起索赔，开发商应否承担连带责任问题。依据包销

5、合同的约定，包销方负责广告的策划，其内容应依据开发商提供的基础材料，根据广告规则的要求，进行必要的加工，但不能有虚假内容， 不能为了促销而夸大宣传，进行欺骗性销售，使购房者上当受骗， 形成纠纷引起索赔。 出现此种情况时，包销商应承担责 任是不争的事实。问题是当开发商同时被告上法庭时，往往不情愿承担责任，其理由是，广 告行为与已无关。开发商针对包销商检查售房广告的内容，的确是一种商务权利， 认真行使这种权利利于维护本企业的商业信誉。开发商相对于广大消费者来说，对自己的产品情况最了解。因此，为维护消费者的合法权益，开发商更重要的是有义务对售房广告的内容进行审查与监督，其承担的是严格的社会责任。因此

6、，出现此类问题，造成损失引起索赔后，其责 任分析的结论应为：包销商因制作虚假广告， 应承担直接赔偿责任；开发商因疏于审查监督， 应承担连带赔偿责任。（二）开发商在售房合同上盖章是合同权利还是义务问题。商品房包销合同中，双方对盖章问题一般都有比较详细的约定，如约定每签一份销售合同，均由开发商在合同中的“卖方”处盖章，包销商在“委托代理人”处盖章。虽然有这样 的约定，但开发商在售房合同上加盖公章，是合同权利还是合同义务的问题，不仅双方在认识上争议很大，形成诉讼后，法官的分析也不尽一致，权利说、义务说均而有之。应该说公 章的所有人，因工作需要加盖公章的行为，在一般的情况下，的确是一种权利，但在特殊的

7、条件下也的确并非都如此。例如商品房包销合同法律关系中，既然开发商将销售权完全授予了包销商，就意味着必然应该包括完备售房合同生效必须履行的行为。售房必然涉及签订合同，签定合同必须由开发商加盖公章，这是售房中必经的程序。此种情况下的盖章应属约定义务。为了履行此义务，有的开发商把公章交给包销商签约使用，有的开发商坚持掌管公章，但绝对作到专人负责，随来随盖，确保销售。如果在这种销售方式下， 开发商加盖公章的行为，仍视为是一种权利的话，那么开发商随时都可以放弃这种权利，使售房合同缺少必备的要件，造成合同效力的缺陷，包销商的销售权就会严重受到制约，全权包销就会随时落空。 因此，在包销商正常合法的售房过程中

8、，开发商应正确履行其无条件的盖章义务，不能随心所欲地自由选择，影响包销商的正常经营。 有关部门处理此类案件时， 应全面分析风险性包 销的法律特征，不要陷入一般代理的简单公式之中。（三）开发商随意销售已经建立包销关系的商品房是否应属违约行为问题。开发商与包销商以合同方式建立商品房风险性包销关系以后，开发商继续参与销售的情况主要有三种类型。 一是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势，帮助包销商扩大销售量而自销。二是急需型自销，即应购房人的要求，或因某种特殊的紧急需要开发商自销。 三是嫉妒型自销，即开发商觉得包销商售房太容易，得利太快，犯“红眼病而自销。从风险性包销范围的特征上分析，包销关系一经确立，开发商不能再继续随意自行销售包销范围内的商品房，开发商因某种情况需要自销时，须经双方协商同意。 前两种情况均属善意之举，经协商一致后，开发商继续自销，无碍包销商销售权的行使，不损害包销商的经济利益， 是允许的。而后一种情况，则应该列入杜绝的范围。高风险会有高 回报，这是市场规律。开发商在市场回升后，见利忘义不经协商， 强卖包销商包销范围内的商品房，以获取利益，侵犯了包销商对商品房的合法经营权利和占有权，破坏了包销商售房的整体性，加大了市场风险，属于违约行为。除盈利应归包销商所有以外，开发商还应赔偿包销商因此而遭受的其他损失。商品房风险性包销的这些特征