劳动法笔记(自己整理)

1、第一章 劳动法概述第一节劳动法的概念劳动法：狭义的理解是指由国家最高权力机关颁布的关于调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的、全国性的、综合性的法律，即第八次全国人大常委会通过的中华人民共和国劳动法。广义的理解是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范的总和。西方学者和我国学者对劳动法的解释的共同点：（1）、劳动法是调整劳动关系的法律，是法律体系中一个重要的独立的部门。（2）劳动法与工厂立法有密切关系，是工厂立法逐步发展而形成。（3）劳动法还要调整与劳动关系密切联系的一些关系现代劳动法的起源：1802 学徒健康与道德法是一部工厂立法。第二节 劳动法的调整对象我国劳动

2、法的调整对象：是劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系。劳动关系是指人们在社会劳动过程中彼此之间发生的关系，劳动法调整的劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会关系。劳动关系的要素： A主体： a 劳动者：是指依照劳动法律好劳动合同的规定，在用人单位从事体力劳动和脑力劳动并获取相应报酬的自然人。 劳动者的资格条件： 年龄:16-18 不能从事有毒有害的工种 16 最低劳动年龄 (童工16 未成年工:16-18 未成年人：18）劳动能力：与特定工种相符合的能力条件。要有基本的行为能力 （实习生不是劳动者） b 用人单位：是指具有用人资格，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者

3、支付劳动报酬的单位。劳动者的范围 排除：公务员（不适用劳动法）适用公务员法 农村劳动者（纯在农村从事农业劳动的人） 家庭保姆 现役军人 享有外交特权好外交豁免权的外国人 用人单位的类型： 企业 事业单位 国家机关 社会团体 个体经济组织B 客体：劳动行为与劳动关系有密切联系的其他关系也是劳动法的调整对象，主要包括：管理劳动力方面的关系；社会保险方面的关系；处理劳动争议所发生的某些关系工会组织与单位行政之间的关系；有关国家机关对执行劳动法进行监督检查而发生的关系。（3）劳动关系的特征为：客体：劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系，与劳动有着直接的联系； 劳动关系的双方当事人，一方是劳动者（必须

4、是自然人），另一方是的用人单位（必须有用人资格）； 从属性特征：劳动关系的一方劳动者要成为另一方用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。 法定性特征：这种关系的发生、变更和终止，当事人双方在劳动过程中的权利、义务以及劳动条件，均应依法处理。 即使是国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员建立了劳动关系，但国家法律、法规对调整其关系另有特殊规定的则不属于劳动法调整的范畴。劳动关系与雇佣关系的区别雇佣合同被认为是“双方当事人约定，在确定或不确定期间内一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”劳动合同，根据我国劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

5、”就此，从广义的角度来看，劳动合同是雇佣合同社会化的体现，是雇佣合同随着社会经济和大工业生产的发展导致其意思自治被弱化而法律强制性被扩增的衍生物。 同：劳动合同与雇佣合同均属给付劳务合同，两者均以当事人的合意为基础，均是双务有偿合同，均以提供劳务为目的。异：（1）.主体资格的不同 劳动合同:用人单位和劳动者（自然人）。雇佣合同:双方签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。主体资格的不同是劳动合同与雇佣合同的主要区别。 （2）.主体地位的不同 劳动合同:劳动者他与用人单位具有身份上的从属性和依附性，两者之间为强弱主体，这也是其与雇佣合同最大区别之所在。雇佣

6、合同:平等主体，主体之间的法律地位完全平等，相互独立，不具有身份上的隶属性和依附性。（被雇佣者并不以雇佣者组织成员的身份劳动） （3）.合同当事人双方的权利、义务不同 劳动合同:双方的权利义务除由法律和双方签订的合同确定外，还根据工会与用人单位签订的集体合同确定。雇佣合同:双方的权利义务仅仅根据法律和双方签订的合同确定，（4）.国家干预的力度不同 劳动合同的建立虽然也体现了当事人的合意性，但它更强调国家意志的主体地位。 雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，在合同的签订、变更、解除的过程中以当事人的意思表示为主，国家基本不做干预。（5）.法律渊源不同 劳动合同由劳动法这个特别法调整，

7、是独立的合同种类。雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法等一般法调整。（6）.形式不同 劳动合同:应当采用书面形式，是要式合同。 雇佣合同:既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。（7）.解决争议的方式不同 劳动合同：发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。雇佣合同:作为一种民事合同，发生争议，当事人有权直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。第四章 劳动者与用

8、人单位的基本劳动权利与义务劳动法律事实：是劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。劳动法律事实主要包括行为和事件两种。产生劳动法律关系的劳动法律事实，只能是劳动法律关系主体双方的合法行为。劳动法律行为：是指劳动者、用人单位作出的具有法律后果的行为。劳动行为能力：是指以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。劳动权利能力：是指依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格和能力。 在我国，劳动者享有的劳动权利能力和劳动行为能力的特征： 劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的，不可分割的；劳动权利能力和劳动行为能力必须有劳动者本人实现；某些劳动者的劳动权利能力和劳动

9、行为能力受到一定的限制。劳动法律关系：是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系，它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。其特征为：它的主体双方具有平等性和隶属性；它具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征；它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系和劳动关系的区别：劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴；劳动法律关系则是意志关系，属于上层建筑范畴。劳动关系的形成是以劳动为前提的，发生在社会劳动过程中；劳动法律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围内。劳动关系的内容是劳动，劳动者

10、提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系；劳动法律关系的内容则是法定的权利义务，双方当事人必须依法享受权利并承担义务。劳动法律关系主体：是指在实现社会劳动过程中依照劳动法律规范享受权利和承担义务的当事人。劳动法律关系的内容：是劳动法律关系的核心和实质，即劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。劳动法律关系的客体：是指劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。我国劳动者享有的劳动权利有：平等就业和选择职业的权利；（平等就业权、自主择业权） 平等就业权：是指劳动者在就业方面一律平等，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 选择职业权：是指劳动者在就业时，有

11、权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外在力量的强迫。对自主择业权的限定竞业禁止条款： 竞业禁止（劳动合同法23、24）（一）竞业禁止的概念竞业禁止,又称竞业回避,竞业避止，是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。（二）竞业禁止的特点、竞业禁止产生于法律的规定或当事人约定。2、竞业禁止法律关系的双方当事人之间具有特定的民事法律关系。3、竞业禁止所要限制的行为，从广义上说是一种不正当竞争行为。4、竞业禁止

12、是一种不作为义务。5、竞业禁止有一定的限制范围。（时间和空间）取得劳动报酬的权利；（协商权、请求权、支配权）休息、休假的权利； 用人单位延长工作时间合法的原则： A 必须和工会和劳动者协商（自愿原则） B 延长工作时间不能超过法定时数（劳动法41） C前提：必须由于生产经营的需要获得劳动安全卫生保护的权利；（严格责任原则，除非劳动者故意自杀自残）接受职业技能培训的权利；（劳动者的受教育权）享受社会保险和福利的权利； A社会保险：对象仅限于劳动者B社会福利：（保障层次最高）C社会救济：（保障层次最低）D社会优抚：对象烈属等提请劳动争议处理的权利；法律规定的其他权利：1、 民主管理企业的权利2、

13、与用人单位进行平等协商的权利3、 与企业签订集体合同的权利4、 享有依法参加工会和组建工会的权利5、 享有依法应当获得的其他权利劳动者应承担的义务：积极完成劳动任务；不断提高职业技能水平；认真执行劳动安全卫生规程；严格遵守劳动纪律和职业道德；用人单位的基本劳动权利：1、 要求劳动者按质量完成劳动任务的权利2、 要求劳动者努力提高职业技能的权利3、 要求劳动者认真执行劳动安全卫生规程的权利4、 要求劳动者严格遵守劳动纪律和职业道德的权利用人单位的基本劳动义务：用人单位的规章制度有效力的条件1、 主体合法：制定规章制度的主体，如股东大会2、 内容合法3、 程序合法：a 职工必须参与制定（劳动合同法

14、4） b 正式公布（公示） 1、 用人单位应承担平等和择优录用职工的义务2、 支付劳动者劳动报酬的义务3、 保证劳动者享有休息休假的义务4、 提供劳动者享有安全卫生和劳动保护的义务5、 为劳动者提供职业培训的义务6、 为劳动者提供社会保险和福利的义务7、 配合解决劳动争议的义务8、 保证劳动者实现法律规定的其他权利的义务依法建立和完善劳动规章制度是用人单位应承担的劳动义务之一。第五章 劳动法律关系第一节 劳动法律关系的概念劳动法律关系：是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实际社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。书本笔记的特征：1

15、、 是劳动关系的法律化，是劳动法律规范在调整劳动关系中产生。2、 是符合法律规范的，合法有效的法律关系。（区别事实劳动关系）3、 内容：劳动权利和劳动义务。劳动法律关系的特征为：它的主体双方具有平等性和隶属性；它具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征；它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系和劳动关系的区别：劳动关系:是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴； 劳动法律关系:是意志关系，属于上层建筑范畴。劳动关系的形成:是以劳动为前提的，发生在社会劳动过程中； 劳动法律关系的形成:是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围内。劳动关系的内容:是劳动，劳动者

16、提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系； 劳动法律关系的内容:是法定的权利义务，双方当事人必须依法享受权利并承担义务。劳动法律关系的要素1、 劳动法律关系的主体：是依劳动法享有权利和承担义务的劳动法律关系的参与者。包括：自然人（本国公民、外国人）和法人（具有法人资格的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织）；（1）、公民的劳动权利能力和劳动行为能力：是指公民依劳动法规定，能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使法律关系产生、变更和消灭的能力。（2）、公民的劳动权利能力和劳动行为能力的特征：（VS公民的民事权利能力和行为能力）

17、劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的，不可分割的；（从年满16周岁开始，同时产生的） 民的民事权利能力（始于出生，止于死亡）先于行为能力（年满18周岁）：劳动权利能力和劳动行为能力必须由劳动者本人实现；民的民事权利能力和行为能力可以代理；某些劳动者（如未成年人、妇女）的劳动权利能力和劳动行为能力受到一定的限制。民的民事权利能力和行为能力在法律规定的范围内不受限制。2、 劳动法律关系的内容：劳动者的权利义务和法人的权利义务。3、 劳动法律关系的客体：是劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象，即个体指向的劳动活动。劳动法律关系的产生、变更和消灭：1、 引起劳动法律关系的产生的法律事实：

18、订立劳动合同2、 引起劳动法律关系变更和消灭的法律事实：（1） 双方一致的、合法的行为：双方协商解除合同（2） 事件：死亡（3） 违法行为：劳动者贪污受贿事实劳动关系：1、 概念：劳动者和用人单位形成了事实上的劳动力的使用关系，但是不符合劳动法规定的成立劳动法律关系所必须具备的法定要件。2、 构成要件（认定标准）：-前3个适用劳动法律关系（1）、双方主体必须是劳动者和用人单位（2）用人单位的各项规章制度适用于劳动者，劳动者在用人单位的管理安排下从事劳动。 （3）劳动者提供的劳动属于用人单位业务的一部分，用人单位接受了该劳动并给付了劳动报酬。 （4）欠缺法定要件：形式上没有签订合同；实质上劳动者

19、不合法，如年龄不符。3、产生的原因：（1）无书面劳动合同：劳动合同到期后没有续签 自始没有签订过劳动合同（没有劳动关系）劳动法18劳动合同法26（2）无效劳动合同：违反法律、行政法规的劳动合同采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的 无劳动法律关系，但事实上的劳动力使用不能因为合同无效而消灭4、 事实劳动关系的保护：（1）、自始没有签订的按同期、同工种、同岗位（2）没有续签的按照原来的合同（3）无效劳动合同的按同期、同工种、同岗位5、事实劳动关系在司法实践中的认定： （1）、工资支付证明 （2）、员工身份证明：如工作证 （3）单位的招聘证明：如招工记录 （

20、4）考勤记录、财务报表 （5）工友的证人证言（效力最弱）第七章 劳动就业劳动就业：是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并有就业愿望的公民获得有报酬职业。劳动就业的特点为：主体：劳动者必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民；在我国境内，具有我国国籍的公民一般应年满16周岁，包括能够参加劳动的残疾人；外国的公民应年满18周岁。公民在主观上必须有求职的愿望(自愿)；排除了强迫劳动结果：劳动者必须是获得了有劳动报酬或经营收入的职业。（VS义务劳动）劳动就业的原则：国家就业原则；平等就业和自主择业原则；照顾特殊和困难就业群体就业原则；禁止16周岁以下的未成年人就业原则。劳动就业权：又称就业权或工作权，

21、是指公民享有的使自己的劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利。VS(劳动权：是指我国公民享有使自己的劳动力与社会生产资料结合实现劳动过程的权利。劳动权的外延比劳动就业权广，劳动就业权是劳动权的一种表现方式。劳动就业权的特征：1、 权利实现要求的特殊性。劳动就业权的实现不完全由人的主观意志决定，国家作为劳动权的相对义务主体，负有的不仅是不妨碍权利主体行使权利的不作为的义务，而且要以积极的作为促进和保障该权利的实现。2、 内容的特殊性。（1）参加社会劳动 （2）取得相应报酬3、 权利救济手段的特殊性。（1）失业保险救济金、 （2）社会救济金我国劳动就业的形式：1、 劳动者与用人单位直接洽谈就业2、

22、 职业介绍机构介绍就业3、 劳动者自己组织起来就业（兴办集体企业）4、 自谋职业（创业）5、 国家安置就业我国劳动就业的基本原则：1、国家促进就业原则：措施：（1）国家通过促进经济发展，创造就业条件，扩大就业机会（2）国家采取措施鼓励企业、事业单位、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。（3）支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。（4）建立和完善劳动就业的服务体系。2、平等就业好自主择业原则 ：（就业促进发27-31） 中国目前加入的关于平等就业的公约： 消除一切形式种族歧视国际公约消除对妇女一切形式歧视公约消除就业和职业歧视公约3、照顾特殊和困难就业

23、群体就业的原则： 特殊和困难就业群体包括：妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人、失地农民、连续失业达一点时间人员等。4、禁止16周岁以下的未成年人就业的原则： （1）禁止未满16周岁的未成年人就业（劳动法15 国务院禁止使用童工的规定） （2）对已满16周岁不满18周岁的未成年人。法律对其可以从事的职业、工种等作了排除式的规定，即未成年人只能从事与其身体的成长发育程度相适应的劳动，且用人单位应对其进行特殊劳动保护。第八章 劳动合同第一章 劳动合同概述劳动合同概述劳动合同：是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更呵终止劳动权利和义务的协议。又称劳动契约、劳动协议。劳动合同

24、的特点：1、主体：即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者，都具有法律的特定性。2、内容的特殊性：即劳动合同中所确定的双方当事人的权利和义务。3、地位的特殊性：即劳动者在签订和履行劳动合同中的地位。劳动者与用人单位在签订劳动合同时，遵循平等自愿协商一致的原则，双方的法律地位平等。但在劳动合同履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种工作，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。4、公法对劳动合同进行适当干预。劳动法第十九条规定：劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同的形式：是指订立劳动合同的方式，分为书面和口头两种。口头合同的危害：1、 劳

25、动关系极其不稳定2、 劳动关系不确定3、 纠纷难以解决订立书面合同的原因：1、 劳动合同的内容十分重要2、 劳动关系要持续相当长的时间3、 可保留书面证据，有利于纠纷的解决4、 中国国情的要求（诚信问题）劳动合同的内容:1、必备条款，又称“法定条款”，是指由国家劳动法规所规定，双方当事人签订的劳动协议中必须具备的条款。 如劳动法19-1：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。 劳动合同法17：第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （

26、二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。2、协商约定条款，指劳动者和用人单位之间必备条款外，根据双方的具体情况，经过协商认定需要约定的条款。 （1）法定的协商约定条款。（劳动法21、22）（劳动合同法19-24） 协商约定试用期的规定；协商约定保守商业秘密的规定；协商约定专业技术培训的规定 （2）补充的协商约定条款。如补充保险、福利待遇劳动合同的种类：（一）按照劳动合同期

27、限划分（劳动法20 、劳动合同法12） 1、有固定期限劳动合同：是指劳动者与用人单位约定合同终止时间的劳动合同。在合同有效期届满时，当事人的劳动法律关系即行终止，如果双方同意，也可以续订。 2、无固定期限劳动合同：是指劳动者和用人单位约定无确定终止时间的劳动合同，通常也称其为无定期劳动合同。劳动合同的当事人在协商一致的情况下可以订立无固定期限的劳动合同。通常情况下，如果劳动者不具备法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位不得随意解雇无固定期限劳动合同的劳动者劳合第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期

28、限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3、以完成一定的工作为期限的劳动合同：是指劳动者与用人单位约定以某项工作的完成为

29、合同期限的劳动合同。一旦该工作任务完成，劳动合同即行终止，具有临时性的特点。它一般适用于铁路、公路、建筑等工程项目。 关于无固定期限劳动合同：一、订立：劳动合同法141、协商一致2、劳合14“有下列情形之一”3、视为订立无固定期限劳动合同二、解除：劳动合同法39、40三、特别规定：劳动合同法46（五） 合同期满，用人单位须支付经济补偿。劳动合同的试用期：1、含义：试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系以后，为了相互了解和选择而约定的一段考察期。2、试用期的订立：（劳动合同法19） （1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； （2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得

30、超过二个月； （3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。3、在试用期问题上，需要强调以下几点：（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。（二）同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。（三）试用期包括在劳动合同期限内，只签订单独的试用期合同违法。在劳动合同期限内，用人单位为劳动者办理缴纳社会保险等3险一金是法定义务。 （四）劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。（五）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为

31、了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。4、不能约定试用期的情况： （1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同 （2）劳动合同期限不满三个月的 （3）非全日制用工（劳同70）5、试用期内解除劳动合同： （1）劳动者解除：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同不需用人单位同意，不需承担违约责任。 （劳同37）（2）用人单位解除：在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位的举证责任。（劳同39（一）6、试用期的工资： 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的

32、最低工资标准。服务期（劳同22 新增）一、含义：服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。 特殊待遇：1、用人单位通过的培训费用，数额较大 2、对劳动者进行的是专业技术培训二、解除合同的区别：试用期：是可以随时解除合同的，只需提前三日通知用人单位，不需支付违约金。服务期内解除合同：是需要提前一个月并且需要支付违约金，特殊情况除外，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。案例：方某毕业后应聘到一间公司，跟该公司签订了一份试用期协议，双方在试用期协议中约定，试用期期限为8个月，试用期满后由公司根据方面的表现来决定是否正式录用，如果方面被正式录用，双方就正式签订劳

33、动合同，并且自正式签约之日起方某开始享受各种待遇。试用期协议同时约定，试用期的工资是1500元，转正后的工资是3000元。方某虽然工作负责，但他没有自己的客户和业务执照。试用期满后，他的业绩为零，但公司人事部认为方某认真工作，踏实肯干，可以再给方某一次机会，于是决定将方某的试用期再延长4个月，并跟他解释，我们这里新分配来的大学生，都要经过三年的见习期，见习期满经考核后才转正。对此，方某没有表示有意见，4个月以后试用期满，方某接到人事部的通知，认为经过一年的试用考核，公司认为方某不能胜任公司的工作，经公司研究决定，对方某不作正式录用。问题：1、试用期协议是否妥当？2、用人单位与方某是试用期协议的

34、内容存在哪些问题？3、用人单位将方某的试用期期限延长4个月是否合法？4、试用期和服务期的区别？答：1、不妥当。2、（1）、期限过长。详见劳合19-1 （2）试用期内应缴纳社会保险费用。 （3）试用期内工资的约定违反法律。详见劳合203、不合法。详见劳合19-2无效劳动合同（劳动合同法26）一、含义：是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力，不发生当事人预期的法律后果。二、法定情形：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的”（一）欺诈：是指一方当事人故意隐瞒事实真相或制作假象，以使对方当事人在上当受骗的情况下表示同意签订合同。1、客观上：实施了客

35、观行为：（1）陈述虚假情况；（2）、隐瞒真实情况2、主观上：有欺诈的故意3、被欺诈人由于欺诈产生了错误认识4、因为错误认识而作出意思表示（二）胁迫：是指一方当事人以暴力或其他手段相威胁，强迫对方当事人与自己订立合同。 1、以将来可能发生的是相威胁 2、直接伤害对方（三）乘人之危三、“一边倒合同”（向用人单位）： “ 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的。”第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 劳动合同的

36、无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。四、违法： “ 违反法律、行政法规强制性规定的”导致劳动合同无效的原因：1、 主体资格不合法。2、 内容不合法。3、 程序不合法。4、 意思表示不真实：欺诈;胁迫;乘人之危.无效劳动合同的分类：一、按导致无效劳动合同的原因分类：1、违反法律、行政法规的无效劳动合同 主体资格不合法。内容不合法。程序不合法。2、采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同二、按劳动合同无效的程度分类：1、全部无效劳动合同：指该劳动合同整体无效。2、部份无效劳动合同：指劳动合同中的某些条款违法，但不影响其他条款的履行，只要认定该条款无效，而其余条款仍有效。对

37、无效劳动合同的处理：1、 撤销合同：适用全部无效劳动合同自始无效终止劳动关系 为履行的，不得履行；正在履行的，停止履行；已经履行的，按事实劳动关系对待。劳动者已支付的劳动应得到相应的报酬和有关待遇。按同期、同工种、同岗位来支付。2、 修改合同：适用部分无效劳动合同修改相关条款修改后的合法条款应溯及合同生效时。3、 赔偿损失：有过错的一方应承担赔偿责任。（劳97、劳合86） 劳动者有过错：用人单位可以解除劳动合同，不需支付赔偿金 用人单位有过错：劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需支付赔偿金代签劳动合同：1、 有权代理：无超越代理权合同有效 超越代理权事后追认有效 事后不追认无效2、 无权代理

38、：追认有效 不追认无效3、 本人以自己的名义行使而不反对的，视为有效。代为履行劳动合同无效违约行为（实际履行原则）4、 特殊法律后果：如使用童工劳动合同订立的原则：1、平等自愿原则；2、协商一致原则；3、合法与公平原则；4、诚实信用原则。劳动合同的履行的原则：1、 实际履行原则2、 全面履行原则3、 亲自履行原则劳动合同的变更：一、概念：是指在劳动合同履行过程中，因某种原因或法律规定，劳动者和用人单位经过协商一致，对原合同条款进行修改或补充。（劳17 劳合35）二、劳动合同的变更，仅限于劳动合同内容的变更，不包括当事人主体的变更。引起劳动合同变更的客观条件的情况：1、用人单位的原因。如：转产、

39、任务变动、劳动组合改变、劳动定额变动、生产设备及生产工艺更新，市场急剧变化引起严重亏损、或发生重大事故等。2、劳动者方面的原因。如：因学习掌握了新技术、新技能；因病丧失部分劳动能力需要调动工作岗位或职务；因家庭问题、两地分居要求变换工作地点等。3、国家法律、法规修改方面的原因。如：最低工资标准规定、社会保险待遇标准规定、工时休假制度规定等发生变化。三、变更劳动合同的程序： 1、提出要求 2、作出答复 3、签订协议劳动合同的解除一、概念：是指在劳动合同订立后，尚未履行完毕之前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为。二、特点：1、劳动合同解除的时间：在劳动合同订立后，尚未履行完毕之

40、前（同变更一样） 2、劳动合同解除可以是双方的法律行为，也可以是单方的法律行为。（VS劳动合同的订立或变更：订立或变更是双方当事人的法律行为，必须经过双方当事人协商一致才能成立。） 3、被解除的劳动合同必须是合法有效的合同。（矛盾、漏洞：劳合38（五）三、种类：（一）、双方当事人协商解除劳动合同 （劳24 劳合36）（二）劳动者单方解除劳动合同 （劳31、32 劳合37、38） 1、预告解除： （劳31 劳合37） （1）、试用期：提前3天通知用人单位 （2）非试用期：提前30天通知用人单位 注意：1、劳动者辞职不需要任何理由； 2、劳动者辞职不需要用人单位的同意； 3、不以用人单位的过错为前

41、提； 4、必须一书面形式提出辞职； 5、劳动者不需要支付违约金，如果约定了服务期的，劳动者需要支付违约金。 2、即时解除： （劳合38-1） 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（严重违约行为）（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（即因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的。）（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3、立即解除： （劳合38-2） 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。即时解除VS立即解除：（劳32，归入即时解除）同：都不需要提前预告 异：即时解除要通知用人单位；立即解除不需通知用人单位（三）用人单位单方解除劳动合同 1、即时辞退（过错性辞退）： （劳合39）第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊