侵权责任法_第47条合理性之法理基础分析_赵林青

1、法 学 论 坛侵权责任法第47条合理性之法理基础分析 林青， 王 琪（西北政法大学， 陕西西安710063）摘要：侵 任法 第47条是我国首次以基本法的形式 性 制度 行的相关 定。 本文从 性 的法理基 角度分析了 制度确立的合理性， 并 通 密的制度 使其内容更具合理性， 以确立 性 制度在促 社会安全和私 保障 一人 主 中的重要地位。关键词： 性 ；侵 任法； 合理性； 构建中图分类号：d9237文献标识码： a文章编号：10078207（2012） 12013405收稿日期20120718：作者简介 ： 林青 （1964）， 女， 西北政法大学民商法学教授， 士生 ， 研究方向 民法

2、、 知 法； 王琪（1989）， 女， 西北政法大学。所谓惩罚性赔偿，是要求加害人赔偿一笔金钱给骗。如果发现盗贼与被盗财产在一起他将加倍赔偿。”，受害人， 这笔金钱的数额大于加害人给受害人造成的早在公元前1894年，汉谟拉比法典 就规定了有关惩实际损失。1（p102） 惩罚性赔偿对我国来说是一个舶来罚性赔偿的内容3（p253） 古代印度的摩奴法典中规。品，它本是英美法系国家侵权行为法中的一个重要组定：“损害皮革或皮袋，木制或土制家具花根果实，、成部分，近年来对大陆法系国家则产生了巨大的影响，时，罚金应该5倍其价值。”4（p197）在中国古代，也有相当但大陆法系的传统理论和传统思维对该制度发出的

3、质数量的惩罚性赔偿的规定。例如汉代的加责入官之，“”疑和诘难至今也没有停止过这一制度在我国的消费制，唐律和宋刑统的征赃”，直至大明律中对收。“者权益保护法第49条和新颁布的 侵权责任法 第47受和使用假币给予的惩罚性处理， 都具有浓重的行政条中均有规定笔者认为一项制度能够得以确立和适惩罚色彩，但其加倍征收的款额是收归国库并非作为。，用，必须要有充分的正当性基础和严格的理论依据本对受害方的赔偿。大多数学者认为英美法中的惩罚性。，文拟从惩罚性赔偿的法理基础入手， 为该项制度的合赔偿最初源于1763 年英国法官lord camden在huckle理性探究其正当性基础和相应的理论依据。vmoney一案

4、中的判决。该案中，原告是一名印刷工人，一、惩罚性赔偿的界定他在政府对北布瑞顿报的一次搜查中被非法拘禁了列宁曾经指出：“为了解决社会问题， 为了真正获6个小时。陪审团认为被告的行为非常粗暴 ，遂适用了得正确处理这个问题的本领， 而不是被一大堆细节或惩罚性赔偿 ， 判决被告支付了300英镑的惩罚性赔偿各种争执意见所迷惑， 为了用科学的眼光观察这个问金。20世纪以来， 由于大公司和大企业的蓬勃兴起，其题，最可靠最必需最主要的就是不要忘记基本的历制造的各种不合格商品也对消费者造成了严重的损、史联系。”2（p43）因此在探究惩罚性赔偿制度时我们应害。尽管消费者可以通过一般损害赔偿而获得补救但，该沿着该制

5、度的历史轨迹，探究其发展的历史规律。由于大公司财大气粗，补偿性的赔偿可能难以对其制惩罚性赔偿的观点源于古代法。古代犹太人著名造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用，的 “摩西十诫 ”之第8条规定 ：“你不应偷盗 ，也不应欺这就需要通过惩罚性损害赔偿的办法来保护广大消费134赵林青，王琪侵权责任法第47条合理性之法理基础分析者的利益于是惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，的一种抚慰，尽管它是一种加重责任，但其仍与补偿性，同时赔偿的数额也在不断提高。目前在美国除四个州赔偿、精神损害赔偿和加重赔偿有着明显的区别一是，：未采纳惩罚性赔偿以外，其余各州都已经采纳了这一惩罚性赔偿与补偿性赔偿的区别。补

6、偿性赔偿是指加制度，惩罚性赔偿已经成为美国法中一项非常牢固的害人支付一定的金额给受害人以填补受害人所遭受到制度澳大利亚、加拿大新西兰等国也均有惩罚性赔的损失，这种补偿既不能小于损失的数额也不能大于。、，偿制度。在我国台湾地区，惩罚性的损害赔偿制度见于损失的数额，而惩罚性赔偿是独立于补偿性赔偿而另其民事特别法台湾地区的公平交易法及其施行细外支付的一笔赔偿金，它不以受害人所遭受的损失为。则，是台湾地区的竞争法律制度的基本内容该法详细限，甚至有时根本不考虑受害人所受损失的大小只要，规定了惩罚性赔偿原则。在日本，惩罚性赔偿主要限于加害人的行为达到可苟责的程度，就可以处以惩罚性学理上的讨论，具有代表性的

7、田中英夫竹内昭夫两位赔偿金。而补偿性赔偿的目的是补偿受害人所受到的、教授主张在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能以损失，体现了民法所调整的民事法律关系的平等及有，有效地抑制灾害再发生。5（p47）总之在英美法系国家和偿的特点，而惩罚性赔偿更侧重于法律的制裁和威慑，大陆法系国家地区），惩罚性赔偿的理论和司法实践功效，体现了现代民法对民事私生活的干预更加强调（，越来越多地影响着这些国家（地区的侵权行为法和契实质的公平和正义。二是惩罚性赔偿与精神损害赔偿）约法。的区别。精神损害赔偿是指加害人不法侵害他人的人从惩罚性赔偿的定义来看，惩罚性赔偿的目的不身权利，致使受害人遭受精神损害应给予的一定的赔在于对受

8、害人的补偿，而在于对加害人的惩罚和威慑，偿金。从法律特征上看，精神损害赔偿是针对受害人而与传统民法的赔偿制度相比，惩罚性赔偿具有以下的言的，表现为一种客观的损失而这种客观的损失是可，特点一是目的和功能的多样性实质上惩罚性赔偿由人们主观感受和客观测量的；而惩罚性赔偿则不同，：。，的功能主要是补偿和惩罚，通过补偿和惩罚的结合产它是针对加害人而言的，只要加害人的行为具有主观生了遏制等其他功能。惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所恶意并由此造成被害人的财产损失或精神损失的就，组成的，它的功能不仅仅在于对受害人的补偿更在于令其承担惩罚性赔偿责任。三是惩罚性赔偿与加重赔，对加害人的惩罚和制裁，以达到遏制不法行为的作

9、用。偿的区别。加重赔偿制度是英美法上特有的制度它与，二是赔偿范围的扩大性。从赔偿范围来看惩罚性赔偿我们所说的惩罚性赔偿不完全相同，是独立于惩罚性，并不以实际损害为限，重在对行为的惩罚和威慑只要赔偿的一种制度加重赔偿基本上也是补偿性质的但，。，加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣具有反社同时又兼具惩罚的特性。在适用时，如果被告人行为恶、会性和法律上的可苟责性，就可令其承担惩罚性赔偿劣，造成精神损害，就适用加重赔偿而不适用惩罚性赔的责任，所以这种责任所承担的责任范围要远远高于偿；如果没有精神损害而被告人的行为需要制裁就，补偿性损害赔偿三是责任的法定性。在补偿性民事责适用惩罚性赔偿如果被告的行为即

10、造成精神损害又。；，任当中，法律关注的是行为给民事权利造成的损害状需要予以制裁就要同时适用加重赔偿和惩罚性赔偿。，态，损害的大小是确定行为人所负民事责任大小的依二惩罚性赔偿合理性之法理基础分析、据，在承担民事责任时坚持损一赔一的原则和标准。惩从民法的性质来看， 惩罚性赔偿制度的确立有罚性民事责任则不同，它关注的是行为人违法的过错其合理性。民法属于私法，补偿性是民事责任的基本性情况，是法律规定的对行为人违法的一种制裁依据这质，这已成为传统民法理论的共识。在公私法区分的背，种责任的法律规定，即使没有实际损失但只要因过错景下，大陆法系国家在侵权法中一直拒绝承认惩罚性，违反法律规定就必须承担。所以，惩

11、罚性赔偿是一种法赔偿，认为惩罚性赔偿的惩罚功能与民事损害赔偿制律规定的加重责任。度的私法性质有冲突。大陆法系的传统思维是私法对：从惩罚性赔偿的特点可以看出，尽管它与补偿性应补偿，公法对应惩罚。“民事责任明显有别于刑事责赔偿联系紧密，尽管该制度最初是对受害人精神损害任，前者乃私法之一环理论上不带私法之色彩后者，135法 学 论 坛为刑法之一环惩罚乃理所当然。”6（p15）依据这一传统仅是一种消极的行为规则，它所关注的是侵权人与受，思路，惩罚性赔偿的目的在于惩罚而非补偿它违反了害人之间的生活状态的稳定，追求的是一种有限的公，私法的性质应当属于公法上的责任制度。但这一立论正，而未能更多地考虑社会因素

12、因此确立惩罚性赔，。，难以令人信服。首先，公私法两者之间的界限难以划偿制度就是在补偿的基础上更多地考虑了社会利益，清。利益说平等说目的说效力说等等均不能在公现代法治要求在维护权利本位的同时须兼顾社会利、，法与私法之间充分划清界限7（p4）其次公私法的划分益。第二，惩罚功能在英美法系惩罚功能被认为是惩。，。，不过是一种手段或方法而不是目的，进行这种划分的罚性赔偿制度最主要且是其特有的功能之一。从字面真正意义在于体现如下理念：强调个人的财产权等私上理解，“惩罚性赔偿”责任的承担是用来惩罚加害人人权利以排除国家任意干涉私法自治的理念再的，其本身所要承担的责任已经超出了填补损害的界。则，从现实情况来看

13、，许多法律关系与法律规范也体现限，令加害者在赔偿受害人实际损失之外另外承担巨，出了混合性的特点。传统理论认为，矫正正义是侵权责额惩罚性赔偿金，以使加害者体会到侵权的代价也可，任法的基本正义观，实现矫正正义是其基本任务要实以使其丧失继续侵权的能力。惩罚着眼于加害人补偿，现兼顾矫正正义与分配正义的目标，单纯依赖原有的着眼于受害人。哪怕仅仅是对受害人损失的补偿对加，法律规定已显不足。当代国家也加大了干预私生活的害人来说也是一种不利的法律后果，因为对于受害人力度，“公法私法化和私法公法化”已成为立法的趋利益的补偿之来源正是加害人的利益这种对加害”“势。惩罚性赔偿恰好适应了这种要求：从单纯的私人间人利益

14、的剥夺就是法律上的一种惩罚。法律对这种利的利益平衡机制转化为兼顾社会公共利益的救济机益的剥夺是建立在否定性评价的基础上而采取的措制；从优先保障行为自由转化为注重对社会弱势群体施。在刑法中，这种否定性的评价与剥夺自由结合在一权益的优先保护从仅仅为填补损害转化为兼顾惩罚、起。在民法中，这种否定性的评价与剥夺财产结合在一；预防不法行为。惩罚性赔偿的作用与现代侵权法的社起。剥夺自由是一种惩罚剥夺财产同样是一种惩罚。，会化趋向完全契合，因此在侵权法里确立惩罚性赔偿第三遏制功能。遏制功能是利用了人类趋利避害的本，制度是理性的选择。能，它将人们预设为理性的经纪人懂得根据利弊选择，从惩罚性赔偿制度的功能而言，

15、 惩罚性赔偿制自己的行为方式， 进而通过对已发生之不法行为的惩度的确立有其合理性。任何事物都不是完美的，承认一罚，为人们设定行为时必须纳入考虑的参量，以达成遏种制度主要看它是否符合了社会发展的需要，即是否制之功效。英国学者霍斯顿指出：“损害赔偿判决的第具有其他制度无法比拟的功能和价值。惩罚性赔偿制一个目的在于补偿受害人所受的损失，以便可能使之度虽然不是尽善尽美，但从其功能方面分析它确实符恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态然，。合了社会发展的需要。关于惩罚性赔偿制度的功能学而，损害赔偿还有一个目的，通过使不法行为人根据损者有不同的认识笔者认为惩罚性赔偿的功能体现为害赔偿的判决而承担责任，

16、法院力图遏制其他人犯类，三种：补偿受害人损失的赔偿功能；制裁侵害人的惩罚似的错误”。8相对于惩罚功能的事后补救模式遏制，功能；遏制侵害行为的教育功能第一，补偿功能补偿功能的事前预防思维更有利于防患于未然，构造良性。功能的目的是通过对受害人损害的补偿，使当事人以的人类社会秩序。及当事人背后的民事关系回复到损害行为发生之前的从惩罚性赔偿制度的法律价值而言， 惩罚性赔状态，补偿仍然是现代侵权法的首要功能。就一般案件偿制度的确立有其合理性。任何一项法律制度或法律而言，补偿性赔偿金基本上可以填补受害人受到的损标准的确定，都应有其正当性基础惩罚性赔偿制度亦，失，又不使其因受害而获利可以实现个别公平但补不例

17、外，它的确定必须符合古往今来一切法律合法性，偿性赔偿只具有事后补救的效果，起不到事前预防的的基础法律价值，而秩序和正义一直是人类社会作用，可以说在补偿性赔偿所体现的逻辑下侵权法仅追求的基本价值，一项法律制度若要恰当的完成其职，136赵林青，王琪侵权责任法第47条合理性之法理基础分析能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩有序规则性也没有，那么最好还是避免使用法律这一序。9（p502）正义是法的实质和宗旨法只能在正义中发术语11（p302）人类的一种本能愿望就是希望根据某种规，”现其适当的和具体的内容它意味着一种体制意味着则生活如果缺乏这种规则人们就会产生不安全感。，对关系的调整和对行为的

18、安排，以便使人们生活的更惩罚性赔偿正是这样一种规则，它通过提供比补偿性好，满足人类享有或实现各种主张，使大家尽可能在最赔偿更为有力的威慑，对特定的侵权行为产生威慑效少阻碍和浪费的条件下得到满足。亚里斯多德把正义果，达到促进社会安全的目的，惩罚性赔偿制度的价值划分为分配的正义和矫正的正义。分配的正义主要解就在于可以有效地达到该目的。决的是如何在社会成员之间分配权利（力）、义务和责三、惩罚性赔偿制度的合理构建任的问题；当分配正义的规范被违反时，矫正的正义便惩罚性赔偿制度的产生，体现了国家对私法关系开始起作用，即要求对疏忽作出赔偿，或剥夺一方当事的干预，追求的是一种实质正义，但任何制度的适用都人的不

19、当得利等。法律责任的设定都是为了实现矫正有其两面性，惩罚性赔偿制度也不例外。如何规范其适正义，但现实生活中法律制度的不完备和行为人的履用，以发挥最佳效用并较少副作用是一个重要的问题。，行差错使法律责任不能完全矫正不正义，一般损害赔笔者认为，要对惩罚性赔偿制度进行合理的构建，必须，偿只具有补偿性，实际上是以同等数额的财产购回给考虑以下问题：他人造成的损害但是，在贫富差距悬殊的情况下这第一，适用条件。惩罚性赔偿的适用条件只有一。，种赔偿可能对富人的不法行为不能形成有效的遏制，个那就是行为人不法行为的高度可苟责性。当一个别富人甚至毫不考虑其承担赔偿责任的后果而给他个人的行为需要经由法律予以惩罚，必定

20、是因为它违人施加损害。从这个意义上说，一般的损害赔偿可能给背了一个社会所认同的最基本的价值，严重伤害了法有钱人提供了一种致他人损害的权利，惩罚性赔偿制律所保护的社会秩序，同时这种违背与伤害在主观上度的产生正是为了弥补这种矫正的不足。另外在惩罚是可苟责的因此判定惩罚性赔偿责任是否成立首，。，性赔偿中，受害人得到的补偿往往超出其实际损失的先需要检验的是行为人加害行为的恶性，而这种恶性范围，于是形成了当事人因受害而得利的局面似乎构以主观心理状态为表现形式，具体就是加害行为具有，成不当得利。“不当得利制度的设立目的，在于追求社恶意或者重大过失。我国第一次确立惩罚性赔偿制度会的实质正义， 它以当事人之间

21、的利益变动是否符合的法律是1993年颁布的消费者权益保护法中对主观公平正义作为判断法律是否应当保护和维护的标准。要件的规定但仅限于欺诈这个范围未免过窄，因为，如果某项利益变动有违社会公平正义，即赋予该项利欺诈是恶意的一种情形，但并不是唯一的，其他的一些益变动中的受损人不当得利请求权，并使其中的受益情况如故意、重大过失、恶意侵权等都应当被认为是能人负担返还不当得利的义务，使当事人之间的利益恢够引起惩罚性赔偿的主观因素，因此以恶意作为要件复实质上的平衡。”10（p664） 受害人获得的惩罚性赔偿从较为全面英美法系国家的观点认为只要存在欺诈、。，形式上看似乎符合不当得利的构成但从实质上看，恶意压制或

22、者任意的、轻率的、恶劣的行为即可适用，、，这项制度完全符合实质正义。 法律为达到遏制的目的惩罚性赔偿。我国于2010年7月1日正式生效的中华人而为加害人设定了惩罚性赔偿， 有效地平衡了加害人民共和国侵权责任法 第47条已经明确界定了严格的与受害人之间的利益，实现了实质上的社会公平因惩罚性赔偿的主观要件明知，这与英美法系国家，此，受害人获得的惩罚性赔偿金与不当得利制度的设要求的恶意的主观要件可谓是殊途同归。立并不矛盾。第二，适用范围。惩罚性赔偿适用于侵权案件没有秩序是指在自然界与社会进程运转中存在着某种什么争议，违约案件能否适用惩罚性赔偿则需要商榷。程序的一致性、连续性和确定性，法律的存在就在于

23、塑从本质上讲，与违约责任相比，侵权责任的惩罚性体现造并维护一定的秩序。“法律旨在创设一种正义的社会的更明确，而违约责任的主要目的是为了弥补当事人秩序”，“如果在一个国家的司法中甚至连最低限度的一方的损失，以遏制侵权行为为主要目的的惩罚性赔137法 学 论 坛偿在性质上更接近于侵权责任。 合同法是一个以意思自治为主要理念的领域， 当事人以外第三人的过多干涉将造成不良结果， 故有必要限制惩罚性赔偿在合同法领域的适用， 而将更多的行为空间留给当事人。因此， 我国惩罚性赔偿立法原则上应当限于故意侵权的情形，并且应坚持法定主义原则，即只有法律明确规定才可以适用惩罚性赔偿。中华人民共和国侵权责任法属于民事

24、基本法，第47条的相关规定传递了这样一个信息即原则上我国的惩罚性赔偿只适用于侵权法领域中的产品责任。中华人民共和国侵权责任法第47条的内容亦表现出它的局限性， 它仅仅规定了在产品责任领域里适用惩罚性赔偿。 但笔者认为还有两种特殊的侵权形式是不容忽视的， 即知识产权领域的侵权和环境领域的侵权。在知识产权领域中，侵权行为侵害的对象是创造性的智力成果， 它具有无形性和易被侵害性的特点， 因而在侵犯知识产权的民事责任设计上应着重于民事责任的预防功能， 而不仅限补偿功能。 民事责任的预防功能主要是通过惩罚性民事责任来完成的， 故在知识产权侵权赔偿中应明确惩罚性赔偿制度。 环境侵权是由于违法行为导致自然环

25、境的污染和破坏， 这种侵权所造成的损害既有人身生命、健康、财产的损失，又有环境权益的损害，这种侵权行为的长期性和损害的不可估量性， 导致对受害者的权利救济呈现出严重不足。因此，对于主观上具有恶意的环境民事侵权案件，应该适用惩罚性赔偿。第三，赔偿数额。惩罚性赔偿的主要目的在于适度威慑， 而适度威慑之关键在于确定赔偿数额。 我国于2010年7月1日正式生效的 中华人民共和国侵权责任法在这个问题上依旧留下了遗憾，它只是用“相应”这一含糊的用语进行了回避。为使其具有可操作性，在具体数额的确定上， 赔偿额不能与社会一般人的观念差距太远，否则将脱离国情，难以被普通民众所接受，而且如果行为人支付不起，也会使

26、判决难以执行。但惩罚性赔偿数额又不能太低，否则不能起到惩罚的作用。笔者认为，对惩罚性赔偿数额无需作出最高额的限制，而只需要与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系即可，前者不应比后者高出太多，23倍较为合适。合理性就是合乎理智而被认为是正常的， 合乎规范而被认为是妥当的，有根据而被认为是应当的，有理由而被认为是可理解的，有价值而被认为是可接受的，有证据而被认为是可信的，有目标而被认为是自觉的，有效用而被认为是可采纳的。12 惩罚性赔偿制度在促进社会安全和私权保障的人类主题中有着其他制度所不可替代的作用，它迎合了社会理念及法律价值观的变迁，更能够充分实现法律的实质正义，是社会发展的必然产物。“无目的的法律规则是根本不存在的 。”13（p108）“法律在很大程度上是国家为了有意识的达到某个特定目的而制定的”，14（p110） 惩罚性赔偿制度的确立也不例外。【参考文献】1王雪琴惩罚性赔偿制度研究 a民商法论丛 （第20卷 ）c金桥文化有限公司，20012列宁选集（第4卷）c人民出版社，19723王立民古代东方法研究m学林出版社，19964摩奴法典m商务印书馆，19965于敏日本侵权行为法m法律出版社，19986曾世雄损害赔偿法原理m中国政法大学出版社，20017史尚宽民法总