第六节 担保的设立

1、第六节,担保的设立,（一）合同担保概述,例：甲向银行申请贷款,100,万元，,银行要求甲提供财产抵押，或由第,三人作为甲的保证人，为甲到期偿,还贷款本利提供担保。无论甲以自,己的财产为其到期偿还贷款作担保，,还是第三人为其到期偿还贷款作担,保，都是担保的一种形式，它是保,障交易安全的一种有效方式。,担保的概念和特征,1.,概念,担保是指法律为保证特定债权人利益实现,而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产,保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。,2.,特征,从属性,担保合同本身不能独立存在，它是主合同,的从合同。,补充性,担保对债权人权利的实现具有补充作用，,只在所担保的债权不能履行时行驶

2、其权利。,相对独立性,主合同解除后，除担保合同另有约定,外，担保人对债务人应当承担的民事责任，仍承担担,保责任。,（二）,担保的设定：,担保应依照中华人民共和国担保法（以,下简称担保法）的规定进行设定。担保法,规定在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济,活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现,的，可以根据担保法和合同法的规定设定保证、,抵押、质押、留置和定金等,5,种方式的担保。,（三）,无效担保及其法律后果,?,担保合同是主合同的从合同，主合同无,效，担保合同无效。担保合同另有约定,的，按照约定。,担保合同被确认无效后，债务人、担保,人、债权人有过错的，应当根据其过错,各自承担相应的民事

3、责任。,（四）无效担保的责任承担,?,主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担,保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连,带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承,担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分,的二分之一。,主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错,的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担,保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清,偿部分的三分之一。,担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任,后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范,围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。,担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人,或者反担保人另行提起诉讼。,二、担保

4、的法定方式,1,保证,指第三人为债务人的债务履行,作担保，由保证人和债权人约定，当债务人,不履行债务时，保证人按照约定履行债务或,者承担责任的行为。,2,保证人,具有代为清偿债务能力的,法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益,为目的的事业单位、社会团体，企业法人的,分支机构、职能部门，不得作保证人。,（一）保证,保证人可为一人或两人以上。同一债务,有两个以上保证人的，保证人应当按照保证,合同约定的保证份额，保证人依保证份额承,担保证责任。没有约定保证份额的，保证人,承担连带责任，已经承担保证责任的保证人，,有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任,的其他保证

5、人清偿其应当承担的份额。,3.,保证合同,保证合同是由债权人与保证人签订的，,由保证人以其信用担保债务人履行合同，当,债务人到期不能履行时，由保证人承担保证,责任，替代债务人履行合同债务。,合同债权人,合同债务人,合同关系,保证人,订立保证合同,为债务人履行合同提供担保,（担保权人）,（被担保人）,（为债务人履行债务提,供担保的人）,4,保证形式,保证合同应当以书面形式,订立。保证人与债权人可以就单个主合同订,立,保,证合同，也可以协议在最高债权额限度,内就一定期间连续发生的借款合同或者某项,商品交易合同,订立一个保证合同。,5,保证合同的内容,保证合同应当包括以下内容：（,1,）被保,证的主

6、债权种类、数额；（,2,）债务人履行债,务的期限；（,3,）保证的方式；（,4,）保证担,保的范围；（,5,）保证的期间；（,6,）双方认,为需要约定的其他事项。,6,保证的方式：按保证人的责任方式分，,保证可分为一般保证和连带责任保证两种。,1,）一般保证,指当事人在保证合同中约定，债务人,不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。,一般保证的保证人对债权人享有先诉,抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者,仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍,不能履行债务前，对债权人可以拒绝承,担保证责任。,保证人不能行使先诉抗辩权的情形：,2,）连带责任保证,指当事人在保证合,同中约定由保证人与债务人对债务

7、承担连带,责任的保证。只要债务人在主合同规定的债,务履行期限届满时没有履行债务，债权人可,以要求债务人履行债务，也可以要求保证人,在其保证范围内承担保证责任。,（,1,）债务人住所变更，致使债权人要求其,履行债务发生重大困难的；（,2,）人民法院受,理债务人破产案件，中止执行程序的；（,3,）,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。,两种保证责任方式的区别：,关于一般保证责任，根据我国担保,法,的,规定，只有在债务人不能履行债务，,并且在强制执行其财产后仍不能清偿债,务的情况下，方可要求保证人履行保证,责任。,关于连带保证责任，根据我国担保法的,规定，保证人与债务人处于同一顺序，,只要债务人不履行

8、债务，债权人可以要,求其中任何一人首先履行债务。,7,保证的范围,保证担保的范围包括主,债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债,权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，,按照约定执行。没有约定或约定不明的，保,证人应当对全部债务承担责任。,同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当,按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。,没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，,此时，债权人可以要求任何一个保证人承担全部,保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义,务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人,进行追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人,清偿其应承担的份额。,同一债权既有物的担保又有人的担保的

9、，保证,人对物的担保以外的债权承担保证责任。,债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃,权利的范围内免除保证责任,8,保证期间,保证合同当事人约定或法,定的保证人承担保证责任的时间界限。,保,证期间由保证人与债权人约定，约定保证期,间的，按约定执行；未约定保证期间的，保证期,间为主债务履行期届满之日起六个月。,不在保证期间内行使担保权的法律后果：,在约定或法定保证期间内，债权人未对一般,保证的债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人,免除保证责任，债权人已提起诉讼或者仲裁,的，保证的诉讼时效中断；在保证期间，债,权人未要求连带责任保证的保证人承担保证,责任的，保证人免除保证责任。,保证期间，债权人依法

10、将主债权转让给,第三人的，保证人在原保证担保的范围内继,续,承,担保证责任。保证合同另有约定的，按,照约定办。,保证期间，债权人许可债务人转让债务的，,应当取得保证人书面同意，保证人对未经其,同意转让的债务，不再承担保证责任。,债权人与债务人协议变更主合同的，应当,取得保证人书面同意，未经保证人书面同意,的，保证人不再承担保证责任。保证合同另,有约定的，按照约定。,（二）,抵押,1,抵押,指债务人或者第三人不转移对其,所,有,的财产的占有，将该财产作为对债权人债权,的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有,权依照法律的规定，以该担保财产折价或者以拍,卖，变卖该财产的价款优先受偿。,提供抵押财

11、产的债务人或者第三人为抵押人，,债权人为抵押权人，提供抵押的财产为抵押物。,对抵押物法律有明确的要求，并非所有财产,均可作为抵押物。,根,据,担保法第,34,条规定，下列财产可以抵押：,（,1,）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（,2,）,抵押人所有的机器、运输工具和其他财产；（,3,）,抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋,和其他地上定着物；（,4,）抵押人依法有权处分的,国有机器、交通运输工具和其他财产；（,5,）抵押,人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、,荒丘、荒滩等荒地的使用权；（,6,）依法可以抵押,的其他财产。,2,抵押物,指做为抵押标的物的财产,抵押的基本原则,房与

12、地同时抵押原则：,（,2,）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。,（,1,）,以依法取得的国有土地使用权上的房屋抵,押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵,押。,（,3,）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独,抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押,的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。,担保法第,37,条规定，下列财产不得抵押：,（,1,）土地所有权；,（,2,）耕地、宅基地、自留地、自留山等集,体所有的土地使用权，但本法第三十四条第,五项、第三十六条第三款规定的除外；,（,3,）学校、幼儿园、医院等以公益为目的,的事业单位、社会团体的教育设

13、施、医疗卫,生设施和其他社会公益设施；,（,4,）所有权、使用权不明或有争议的财产；,（,5,）依法被查封、扣押、监管的财产；,（,6,）依法不得抵押的其他财产。,3,抵押合同,指抵押人与抵押权人（债权人）,订立的，抵押人愿以抵押物作为债务履行的,担保,，,债务人到期不履行合同债务时，抵押权人可以执,行抵押财产，以抵押的财产抵偿债务。抵押合同,应当采用书面形式。,抵押合同包括以下内容：被担保的主债权种类、,数额，债务人履行债务的期限，,抵押物的名称、,数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使,用权权属，抵押担保的范围，当事人认为需要约,定的其他事项。抵押合同不完全具备以上规定内,容的，可以补

14、正。,4,抵押物登记,如果当事人以法律规定的特定财产抵押的，应,当,办,理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。,抵押物登记机关：,（,1,）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核,发土地使用权证书的土地管理部门；,（,2,）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房,等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定,的部门；,（,3,）以林木抵押的为县级以上林木主管部门；,（,4,）以航空器、船舶、车辆抵押的为运输,工具的登记部门；,（,5,）以企业的设备和其他动产抵押的，为,财产所在地的工商行政管理部门。,（,6,）以上述财产以外的其他财产抵押的，,可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证,部门。但是

15、否办理抵押物登记不影响抵押合,同的生效，抵押合同自签订之日生效。,法律规定必须办理抵押物登记的，不办理,抵押物登记，抵押合同无效。已办理抵押登,记的，抵押合同自登记之日起生效。,5,抵押的范围和效力,1,）抵押担保的范围,包括主债权及利息、,违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。,抵押合同另有约定的，按照约定。,2,）抵押担保的效力,（,1,）抵押人将已出租的财产抵押的，应,当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。,（,2,）抵押期间，抵押人转让已办理登记,的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让,人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押,权人或者未告知受让人的，转让行为无效。,（,3,）抵押人转让

16、抵押物的价款明显,低于其价值的，抵押权人可以要求抵押,人,就,债务清偿提供相应的担保；抵押人,不提供的，不得转让抵押物。,（,4,）抵押物所担保的债权未到期抵,押人转让抵押物的，摘让转让所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权,或者向与抵押权人约定的第三人提存。,（,5,）抵押人的行为足以使抵押物价,值减少的，抵押权人有权要求抵押人停,止该行为。,（,6,）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求,抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价,值相当的担保。,（,7,）抵押人对抵押物价值的减少无过错,的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的,赔偿范围内要求提供担保。减少后的抵押物,价值，仍作为债权的

17、担保。,6,抵押权的实现,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、,变卖该抵押物所得价款受偿；协议不成的，,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。,以抵押财产偿债的规定：,（,1,）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超,过,债,权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债,务人清偿。,（,2,）同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合,同自登记之日起生效的，拍卖、变卖抵押物所得,价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同,的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起,生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；,未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，,顺序相同的，按照债权

18、比例清偿。抵押物已登记,的先于未登记的受偿。,（,3,）为债务人提供担保的第三人，在抵押,权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。,（,4,）抵押权因抵押物的灭失而消失。但因,灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。,（,5,）,当事人设置最高额抵押的，按当事人的约,定办理。,最高额抵押是指抵押人与抵押权人协,议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内,连续发生的债权作担保，但累计担保债权限定的,最高债权额度。借款合同可以附最高额抵押合同。,债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发,生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。,最高额抵押的主合同债权不得转让。,1,质押的概念,质押是指债务人或者,第

19、三人将其动产移交债权人占有，将该动产,作为债权的担保。当债务人不履行债务时，,债权人有权依照法律规定，以该动产折价或,者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质,押包括动产质押和权利质押。,权利质押,指债务人或者第三人以其,财产权利出质作为债权的担保。担保法,第,75,条规定，下列权利可以质押：,动产质押,以动产作为质押物的质押。,（,1,）汇票、支票、本票、债券、存款单、,仓单、提单；,（,2,）依法可以转让的股份、股票；,（,3,）依法可以转让的商标专用权、专利,权、著作权中的财产权；,（,4,）依法可以质押的其他权利。,质押与抵押的区别：除了质物与抵,押物不同外，质押与抵押还有如下,的区别：

20、,（,2,）质权人享有收取质物孳息的权利，抵,押权人只有在法院扣押抵押财产时才享有这,种权利；,（,3,）质权人享有最终独立拍卖、变卖质押,财产的权利，而抵押权人与抵押人协商不成,的只能向法院起诉，才能实现抵押权；,（,4,）质权人负有保管质物的义务，质押因,转移质押财产的占有，因而产生的保管义务,和相应的权利，抵押则不存在上述问题。,（,1,）质权人占有质押物，而抵押权人不占,有抵押物；,2,质押合同的内容和生效,（,1,）质押合同的内容。出质人和质权人应当以,书面形式订立质押合同。质押合同包括以下内容：,被担保的主债权种类、数额，债务人履行债务的,期限，质物的名称、数量、质量、状况，质押担

21、,保的范围，质物移交的时间。当事人认为应当约,定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内,容的，可以补正。,（,2,）质押的生效。以动产质押的,质押合同,自质物移交于质权人占有时生效。,以汇票、支票、,本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押,合同,自权利凭证背书交付之日起生效,。,以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、,著作权中的财产权出质的,应当向有关部门,办,理,出,质登记，质押合同自登记之日生效。,以有限责,任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有,关规定,质押合同自股份出质记载于股东名册,之日起生效。,3,质押的范围和效力,质押担保的范围包括主债权及利息、违约,金、损害赔偿金

22、、质物的保管费用和实现质,权的费用。有约定的按约定，无约定的即为,全部。,质权人有妥善保管质物的义务。因保管不善致使,质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事赔偿,责任。,质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或毁损,的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要,求提前清偿债权而返还质物。,质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害,质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应,的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者,变卖质物，并与出质人协商将拍卖或者变卖所得,价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人,约定的第三人提存。,4,质权的实现,（,1,）,债务履行期届满债务人履行债务的，,或者出质人提

23、前清偿所担保的债权的，质权,人应当返还质物。,（,2,）债务履行期届满质权人未受清偿的，,可以与出质人协商以质物折价或依法拍卖，,以变卖质物价金优先清偿。,（,3,）质物折价或者拍卖、变卖后，其价款,超过债权数额的部分归出质人所有，不足部,分由债务人清偿。,（,4,）为质权人质押担保的第三人，在质权人实,现质权后，有权向债务人追偿。,（,5,）质权因质物灭失而消灭。因消灭所得的赔,偿金，应当作为出质财产。,5,质权的消灭,（,1,）债务人已清偿了债务，质权消灭。；,（,2,）质物已被处理。如质物已拍卖、变卖，出质,的票据、存单已兑现，债权已实现。,1,留置的概念,指债权人按照合同约定占有,债,

24、务,人的动产，债务人不按照合同约定的期限履,行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价,或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置,财产的人为债权人也称留置权人，被留置财产的,人为债务人。,2,行使留置权的要件：,（,1,）债权已到清偿期；（,2,）债权人已合法占有,债务人财产；（,3,）债权与财产的占有存在牵连关,系（如合同关系等）。,3,行使留置权应当注意的问题：,（,1,）留置担保仅适用于法律规定的合同，,如,因,保管合同、运输合同、加工承揽合同及,其他法律规定可以留置的合同而发生的债权，,债务人不履行债务的，债权人有留置权；,（,2,）留置的只能是动产；,（,3,）留置权人对留置物只享

25、有占有权，不,享有所有权。,（,4,）留置权人留置财产后应当及时通知债,务人，并约定留置期限（即宽限期）。,4,留置担保的范围,包括主债权,及利息、违约金、损害赔偿金、留,置物的保管费用和实现留置权的费,用。,5,留置期限,（,1,）约定留置期限,当事人可以约定留,置,期,限，但约定的期限不应少于,2,个月，债务,人留置财产后，债务人应在所约定的不少于,2,个月的时间内履行债务。,（,2,）法定留置期限,未约定留置期限的,适用法定留置期限。留置期限应当在,2,个月以,上，并由债权人通知债务人在此期限内履行,债务。,在留置期间，留置权人负有妥善保管留置,物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者,毁

26、损的，留置权人应当承担民事责任。,6,留置权的实现,（,1,）债权人应当与债务人依法约定留置期,限,的,，债权人留置财产后，债务人应当在不,少,于,两个月的期限内履行债务。,（,2,）当事人双方在合同中未作约定而执行，,法定留置期限的，债权人留置债务人财产后，,应当确定两个月以上的期限，通知债务人在,该期限内履行债务。,（,3,）债务人逾期仍未履行的，债权人可以,与债务人协议处分留置物，处分留置物所得,价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分,归债务人所有，不足部分由债务人清偿。,7,留置权的消灭：债权已消灭；债,务人另行提供担保。留置权因债权消灭、,或者债务人另行提供担保并被债权人接,受而消灭

27、。,（五）,定金,1,概念和特征,定金,是由合同一方当事人预先向,对方当事人交付一定数额的货币，,以保证债权实现的担保方式。,定金的特征：预付性；从属性；担保性。,2,定金罚则（定金的法律后果）,当事人可以在合同中约定一方向对方给付,定,金,作为债权的担保。债务人履行债务后，,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一,方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；,收受定金的一方不履行约定的债务的，应当,双倍返还定金。,3,定金合同的形式,应采用书面形式,4,定金的比例：不得超过主合同标的额,的,20%,。在定金合同应当约定交付定金的期,限。定金合同从实际交付定金之日起生效。,5,定金与预付款的区别：

28、,（,1,）性质不同，定金为担保，预付款是履行给,付义务的一部分；,（,2,）定金是从合同，预付款是主合同的一部分；,（,3,）定金有惩罚性，预付款无惩罚性；,（,4,）定金适用于各种合同，预付款有限制。,案例：,今年,1,月份，李某与某果场签订了一,份购销合同，合同规定，由果场供应给李某,10,吨,优质鲜荔枝，价格为每公斤,5,元，供方须,于今年,6,月,29,日、,7,月,5,日各交货,5,吨。签订合,同当天，李某给付定金,5000,元。,6,月,20,日，供,方依约供给李某,5,吨鲜荔枝，李某即时结清货,款。之后供方未再交货，李某多次催促未果，,于是要求果场双倍返还定金,10000,元，赔偿经,济损失,6000,元，但遭到果场拒绝。,问题：李某的要求是