独立董事制度”讨论

1、精品word文档值得下载值得拥有“独立董事制度”讨论1. 什么是独立董事制度独立董事起源于美国，是指与公司、 股东无产权关系和关联商务关系的 董事。一般来说，独立董事应从股东利益最大化的角度替所有股东尤其 是中小股东说话。独立董事制度对改善上市公司治理起到重要的作用， 使上市公司运作更加规范。2. 独立董事制度的由来董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与代理关系问题， 因此，尽管从表面上看，董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、 重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权，但董事多由 控股股东或其代表担任，他们实际上听命于内部股东，既使内部股东 做出有损外部股东利益的行为。这样

2、的董事会不能有效地代表全体所 有者的利益。由此，出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律 诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量，独立董事制度就应运而生了。 1977年经美国证监会批准，纽约证券交易 所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司 在不迟于1978年6月 30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这 些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判 断的关系。”二十世纪九十年代，密歇根州公司法在美国各州公司 立法中率先米纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准， 而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。 之后，英国

3、于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。3. 独立董事的含义按照美国证券交易委员会的要求，独立董事（In depe nden t Director） 是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关 系和经济关系。个人关系是指一定时期内（过去两年内）曾任公司雇 员，或者系一定时期内担任公司 CEO或高管人员的亲属等等；经济 关系是指在一定时期内与公司有过一定数额（20万美元）的交易， 或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。 因此在理论上讲，他们既不 是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供

4、者，或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职 员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的 关系，也不受其他董事的控制和影响。独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管 理层有着某种个人或经济利益联系的董事， 这种联系可能会影响其职 责的正常行使。独立董事与外部董事（美国的称谓）或非执行董事（英国的称谓）既 有区别，又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相 对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方 经济实体的负责人和雇员，其在公司治理结构中的监督作用是有限 的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事

5、，其中具有独立性的才是独立董事，不具有独立性的则被称为灰色董事。如图所示：内部或执行董事非独立董事董事灰色董事外部或非执行董事独立董事很显然，独立性是独立董事的灵魂。4. 独立性的界定独立董事的独立性应当包括两个层次： 一是任职前的独立性；二是任 职后的独立性。任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件， 即被选举前是 独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。 如前面 提到的美国证券交易委员会的要求。再如，纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层， 并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到进行独立判断的关 系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国 Herme

6、s养老基金 管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行 了明确的界定。我国指导意见是通过直接规定和援引公司法等来 界定独立性的。任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，这需要若干制度的建立和实施来加以保证。所涉及到的问题包括：任期问题：独立董事的任期影响其独立性，因为经过一定时期的共事， 同化是一种普遍现象。所以各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国密歇根州公司法规定的独立董事任期为 3年，即使获选连任 也将丧失独立性。指导意见规定连任不得超过 6年。报酬和激励问题：报酬的多少会产生不同的激励作用， 但也会影响独 立董事的独立性。在我国，固定的报酬或称之为

7、车马费已经成为共识， 但是否适用期权报酬则存在较大争议。独立董事的人数及其在董事会中所占的比例： 这关系到独立董事能否 实际有效地发挥作用。因此，几乎各国对此都有规定。独立董事获取信息的范围和程序：外部股东特别是中小股东与内部股 东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的， 这是建立独立董事制 度的原因之一。同时，独立董事还应经常与被代理人 ？冲小股东见面 并回答和解释公司的经营管理状况，并应有权向他征集投票表决权。对外部独立力量的利用：独立董事可能是某一方面的专家，但并不是 万能的，所以应有利用独立会计师、律师的权利。5. 独立董事应当起的作用通过前面的分析，独立董事应起的作用已经十分清楚。概

8、括地讲，就 是完善公司治理。一方面可以制约内部控股股东利用其控制地位做出 不利于公司和外部股东的行为；另一方面还可以独立监督管理层， 减 轻内部人控制带来的问题。笔者之所以使用 应起的作用”而非 作用”一词，是因为独立董事的作 用能否实现，不仅与公司治理基础（如公司股权结构），而且与独立 董事制度本身是否完善有关。独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用在认识了公司治理和独立董事制度的有关问题之后， 笔者认为，独立董事制度对完善中国上市公司治理结构的作用是十分有限的。这是因为：1、 独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺限在经济发展中扮演重要角色的证券市场，在中国大陆经过了10多年

9、的发展，成绩显著。截止2001年3月，上市公司总市值超过5万亿 元人民币，沪深两市日成交量达 200多亿元人民币，仅次于东京、香 港，在亚洲排名第三。中国1130家上市公司至2001年5月通过发行 新股共筹集资金超过了 7300亿元。但是，作为转型经济，我国上市公司在公司治理上却有着非常大的缺限。归纳起来，主要表现在以下方面：一是国有股权虚置。没有明确谁是国有资产所有者的代表，由谁来作 为上市公司国有股的代表行使权利，形成国有股权控制权不明确； 二是股权结构过于集中。国有股权 一股独占，一股独大”。上市公司 中第一大股东平均持股比例近 45%,前三名大股东持股比例合计接近 60%;三是公司控制

10、权市场难以形成。2000年底上市公司非流通股本占总 股本的63.4%。由于大量国家股、法人股不能流通，所以公司控制权 的转移，无法在证券市场上通过收购（要约收购）而实现； 四是内部人控制”现象严重，非公允关联交易盛行。由于上市公司与 控股股东在人员、财务、资产上没有实现三分开，而上市公司董事会 人员组成中又以执行董事和控股股东代表为主，缺少外部董事的制 衡，因此，控股股东人为控制或操纵上市公司的关联交易频频发生； 五是 董事会不懂事”监事会不监事”董事会功能和程序不够规范， 董事缺乏诚信义务，未能勤勉尽责，监事会则没有发挥应有的监督功 能，对董事、监事缺乏相应的责任追究制度；六是经理层缺乏长期

11、激励和约束机制。 短期行为普遍存在，道德风险 甚至逆向选择不乏其例。分析中国上市公司治理的现状，笔者认为，在上市公司建立独立董事 制度，充其量也仅能在某种程度上减少 内部人控制”的影响和非公允 关联交易的发生，增加董事会的独立性。而对于国有股权虚置，股权 结构过于集中，公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期激励和 约束机制，基本上是无能为力的。2、引入独立董事制度的理由也不充分一是中外建立独立董事制度的公司股权结构并不相同。美国独立董事制度的设计是以公司股权高度分散为前提的， 而中国上市公司的股权 高度集中，且60%的股权并不流通。控股股东实际操纵和控制着董事 会，并存在左右公司决策，损害中

12、小股东利益的可能。所以，美国独 立董事在一定程度上是全体所有者的代表，他们通过参与决策和监督 高层管理人员从而将影响独立董事应起的作用能否实现。二是中外公司治理的原有结构也不相同。 英美国家公司治理结构是董 事会一元制，而我国公司治理结构是董事会、监事会二元制。中国引 入独立董事制度后，独立董事与监事会是什么样的关系， 监事会的作 用是削弱了还是加强了，因此增加的公司管理成本与可能取得的绩效 相比是否显得不划算等等，都是值得研究的。三是中国独立董事的产生机制与其应起的作用相悖。指导意见规定，独立董事的产生和选拔由董事会确定， 而董事会又是由大股东控 制的。若由大股东来选拔制约其行为，保护中小股

13、东利益的独立董事， 其结果只能是独立董事听命于大股东。独立董事所谓独立董事(independent director),是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重 要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董 事。也有观点认为，独立董事应该界定为只在上市公司担任 独立董事之外不再担任该公司任何其他职务，并与上市公司 及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关 系的董事。中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见中认为，上市公司独立董事是指不在上市公 司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其 主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观

14、判断关系的董事。独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布 的投资公司法是其产生的标志。该法规定，投资公司的 董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目 的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70年代 水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革 公司治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例， 要 求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并 维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。据科恩一费瑞国际公司2000年5月份发

15、布的研究报告显示，美 国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董 事2人，占18.2%，独立董事9人，占81.1%。另外，据经 合组织（OECO）的1999年世界主要企业统计指标的国际比 较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34%,法国29%，美国62%。独立董事制度的迅速发展，被誉为独 立董事制度革命。独立董事制度设计的理论依据有二：1.代理成本理论企业发展壮大以后，必然面临企业所有权与经营权的分离， 如何保证经营者不会背离所有者的目标，减小企业的代理风险，控制代理成本，成为公司治理中一个非常重要的问题。 该理论认为，代理成本的降低，必然要求提高经营管理层的 效率，同

16、时又必须防止内部人控制问题，所以希望通过创设 独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达到监督、制 衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目标，促进代 理与委托双方利益的一致，提高运营效益。其理论着眼点在 于改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全 有效运作，从而减少代理成本。亦言之，以最小的投入得到 最大的产出。这种理论最大的特点是从企业法人的盈利性的 根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，得出 对独立董事制度创设必要性的结论。2董事会职能分化理论在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省而使董事会承载 了自我监督的职能，在任何一种权力配置结构中，自我监督 总是最为弱化的。所

17、以必须在分工上要求有专门的董事承担 监督之责，以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职 能分化的必需性，为独立董事制度的创设提供了理论根源。 该理论认为，监事会的缺省导致监督职能的缺位，从而应该 从董事会中分化出部分董事补位。 这种理论蕴含了一个既定 的前提，那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能 高效运作。其实，从这个角度上讲，职能分化理论和代理成 本理论并没有实质的区别，都是致力于改革公司权力结构配 置，使这种结构更加稳定、高效、安全，从而为企业带来更 好的经营效益。两者区别只是在于代理成本理论更加抽象， 视野起点相对较高，而职能分化理论更加注重公司治理运行 中的现实需求性。我国现

18、行公司法创制时，主要是借鉴了日本的立法模式， 并没有考虑到独立董事制度。1999年国家经贸委与中国证监 会联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深 化改革的意见要求在境外上市公司中设立独立董事制度；上市公司章程指引 对于境内上市公司的独立董事则是采 取了许可的态度，而并非鼓励的态度。2001年8月中国证监 会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见， 强制要求所有上市公司必须按照意见规定，建立独立董 事制度；同时，2004年9月中国证监会发布了关于加强社 会公众股股东权益保护的若干规定，进一步肯定并完善了 独立董事制度，正在修改的公司法，草案中也明确规定 了建立独立董事制度。由此

19、可见，独立董事这种泊来品，正 一步一步走入我国公司法人治理结构体系之中。一、独立董事的概念及特点独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务， 并与其所受聘的上 市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的 董事，根据关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 的规定， 在二OO二年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括 2 名独立董事；在二0（三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应 当至少包括三分之一独立董事。其最根本的特征是独立性和专业性。所谓“独立性”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。1、资格上的独立性。2、

20、产生程序上的独立性。目前，上市公司中绝大部分都是 国有企业，其法人治理结构本身就存在很大的问题， 如所有者代表缺 位、内部人控制问题、大股东操纵股东会等，很难确保独立董事的独 立性，而且现在许多独立董事是由公司的领导或管理层拉来或请来的 人情董事”权力不清，职责不明。3、经济上的独立性。经济的独 立性不能仅仅从表面上去理解，独立董事只要工作认真、尽职尽责， 并就其过错承担相应的法律责任，就应该获得与其承担的义务和责任 相应的报酬，应该建立一套合理的激励约束机制。4、行权上的独立性。在我国上市公司中独立董事的作用并没有得到充分发挥，主要原因：一是独立董事在上市公司的董事会中的比例太低， 二是上市

21、公司 的法人治理结构中没有设立相应的行权机构。所谓“专业性”是指是指独立董事必须具备一定的专业素质和能力， 能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独 立地做出判断和发表有价值的意见。 目前，我国企业的独立董事一般 是社会名流，而且身兼数职，一年只有十几天的时间花在上市公司身 上，他们对上市公司很难有时间全面了解， 并在此基础上发表有价值 的意见，而社会名流未必真正懂得经营和管理， 更缺乏必要的法律和 财务专业知识。二、独立董事的职责概述独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当 按照相关法律法规、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 和公司章程的要求，认

22、真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注 中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上 市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的 单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董 事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。三、独立董事的任职资格担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及 其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（二）具有指导意见所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相 关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或 者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程

23、规定的其他条件。以上只是指导意见的原则性规定，我们一般建议应当 聘请注册会计师和律师担任，当然具有丰富企业管理经验的权威人士 也是适当的人选，独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证 监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训，中国证监会将对独立董事的任职资格和独立性进行审核并有最终决定权。此外，下列人士不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企 业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父 母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟 姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已 发行股份1 %以上或者是上市公司前十名股东中的

24、自然人股东及其直 系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股 东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （五）为上市 公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； （六）公 司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。四、独立董事的特别职权1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事

25、务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构； 6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。五、独立董事的其他独立意见1、提名、任免董事；2、聘任或解聘高级管理人员；3、公司董事、高级管理人员的薪酬；4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发 生的总额高于300万元或高于上市公司最 近经审计净资产值的5%的借款或其他资 金往来，以及公司是否采取有效措施回收 欠款；5、独立董事认为可能损害中小股 东权益的事项；6、公司章程规定的其他 事项。六、公司对独立董事的承诺（一）上市公司应当保证独立董事享有与 其他董事同等的知情权。凡

26、须经董事会决 策的事项，上市公司必须按法定的时间提 前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补 充。当2名或2名以上独立董事认为资料 不充分或论证不明确时，可联名书面向董 事会提出延期召开董事会会议或延期审 议该事项，董事会应予以米纳。上市公司向独立董事提供的资料， 上市公 司及独立董事本人应当至少保存 5年。（二）上市公司应提供独立董事履行职责 所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如 介绍情况、提供材料等。独立董事发表的 独立意见、提案及书面说明应当公告的， 董事会秘书应及时到证券交易所办理公 告事宜。（三）独立董事行使职权时，上市公司有 关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或 隐瞒，不得干预其独立行使职权。（四）独立董事聘请中介机构的费用及其 他行使职权时所需的费用由上市公司承 担。（五）上市公司应当给予独立董事适当的 津贴。津贴的标准应当由董事会制订预 案，股东大会审议通过，并在公司年报中 进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公 司及其主要股东或有利害关系的机构和 人员取得额外的、未予披露的其他利益。（六）上市公司可以建立必要的独立董事a