定稿公司被吊销营业执照后公司债权人司法救济

1、浅论被吊销营业执照后公司债权人的司法救济摘要：我国的商事登记与公司吊销制度经历了从计划经济到市场经济的历程。由于我国的商事活动深受计划经济体制的影响，商主体更加多元化和公司行为复杂化，商主体的设立、变更及终止可关系一个国家市场的安全和效率； 要使商事登记制度更加趋于完善，就应该重视在立法、 效力和救济上商事登记制度中的公司被吊销营业执照后公司债权人利益的保护问题日益凸显的解决。 近年来理论界和实务界在探讨现行登记制度和营业执照效力之间关系的基础上， 对被吊销营业执照后的公司债权人利益司法救济进行的实务探讨显得很重要， 并且为推进 商事登记法 及相关立法的完善把握一个良好契机，以便于此时公司债权

2、人的合法权益得到伸张。关键词：商事登记营业执照公司解散公司债权人审查模式立法完善司法救济The company after being revoked the business license of company creditor judicial relief Abract: The Chinese Commercial Registration and revocation system has gone through the historical process from a planned economy to a market economy. Due to the impact

3、 ofthe planned economic system, coupled with the current commercial subjects are more diversified and corporate behavior is more complex, this contradiction requires ournational Commercial Registration to become more perfect, in this , the protection to the interests of creditors has become increasi

4、ngly prominent after the company revoked the business license among the Commercial Registration. In the recent years ,the Theoretical and practical circles to explore the relationship between the current registration system and the business license on the basis of the discussion on the protection of

5、 interests of thecreditors after the company business license revoked is particularly important, and for promoting The Commercial Registration Act and is a good opportunity to theimprovement of relevant legislation ,in order to facilitate the legitimate rights that belong to the company s creditors.

6、Keywordsthe business license: the commercial registrationthe company s creditorsthe review modethe company s dissolution entity confirmation目录 言1一、 照的取得与吊 概述2（一） 照的概念 21、 照的概念 22、 照的效力及 意 2（二）被吊 照后公司主体 格的 定21、被吊 照后公司主体 格 定22、 照被吊 后的公司主体 格和遵循原 及 3二、我国关于被吊 照后的公司 人的 定 准6（一） 行公司 人的保 范与 定方式61、公司被吊 照后清算制度

7、运用及 履行62、公司被吊 照后 主体的 定63、公司人格否 原 及 人保 的意 7（二）吊 公司 照 象下 人救 的制度防范. . 7三、被吊 照的公司 行 所 遵循的原 9（一）公司利益冲突与公司法的制度安排,91、公司相关人相关利益的 原 ,.92、关于公司参与人之 的利益博弈格局与 范9（二）公司 人利益的冲突与保 10四、被吊 照后公司 人救 制度的深思与重构11（一）公司利益冲突下 人救 以清算 主要救 手段建构11（二）公司 人司法救 制度建构及 探 12结论13参考文献14绪言对于公司被吊销营业执照后公司债权人司法救济的探讨， 在国外这早已是一个在学术和实践中上值得讨论和解决的

8、问题了， 以英美为代表的英美法系各国的立法， 一般均规定在没有相反证据的情况下，将股东名册的记载作为确认股东资格的重要依据；而以德日为代表的大陆法系各国的立法， 确认股东资格一般均涉及实质和形式要件两方面的问题。 这些国家由于公司制度完善， 且发展时间长， 在立法中已对此问题作出了相当具体的规定，在司法实践中已少纠纷存在 1 。 在我国，绝大部分的理论学者认为：营业执照的认定与吊销需要符合两个要件， 一是向公司出资或认缴出资的实质方式，二是将股东姓名或名称等记载在相关文件上的形式主义， 如股东名册、工商登记 1 。由立法对实质与形式关系规定含混，对各种形式证据之间的效力优先性，特别是发生冲突时

9、如登记与记载不一致该如何处理的规定不清， 导致实践中的认识与操作不一，所以对公司债权人在营业执照被吊销的司法救济就有迫切的需要。公司登记并获得营业执照才是真正意义的公司成立， 是股东行使股东权利、 承担股东义务、进行公司业务的前提， 所确认公司股东资格即营业执照效力是公司股权权益的享有和债权债务纠纷的先决条件。 公司营业执照的效力以及公司被吊销营业执照后公司债权人的司法救济方式的研究具有很强的理论意义与现实的实践价值。 目前我国认定公司在此时债权人救济途径涉及以权力 （利）和义务为内容的实体方面的相关法律法规和以如何救济权利人的实体权益的程序方面的法律规范散乱无定论。我国对此时公司债权人的权利

10、救济方面的法律法规多分布在各个相关的部门法律之中， 具有零散性的特征， 这就难免会出现不同的部门法之间的冲突， 当面对公司债权人的保护问题时，没有相对统一的方案， 在理论中也同样缺乏这样明确的标准。 尽管各地的高级人民法院在实务上对此作了一些内部审判指导意见， 但尚未有统一的处理规定， 所以本文致力于统一理论规范和有力的司法实践具有其重要意义。一、营业执照的取得与吊销概述（一）营业执照的概念因为公司良好发展的同时，公司违法现象也频发，公司因违法被吊销营业执照的现象也常出现， 而法律调整一直处于立法空白状态，相对理论不完善， 司法实践也认识不一，做法各异，本题旨在探讨得出一致结论。 基于吊销公司

11、的营业执照将产生什么样的法律后果， 这是困扰理论界和实务界的一个重大问题， 如何看待吊销营业执照的这种具体的行政法律行为， 首先有必要对我国现行制度背景下公司营业执照的概念和效力加以分析。1、概念及定义：营业执照是指登记主管机关核发给企业，并确认其法律地位，准许其营业的凭证。 营业执照既是确立企业法律地位的合法依据， 也是企业从事生产经营活动的合法凭据，而且企业也只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律的保护1 。我国的企业法人登记管理条例施行细则第37 条明确规定：“登记主管机关合法的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”2、效力和意义：在我国现行法律制度的

12、背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了公司取得法人资格和经营资格的双重证明效力，一是营业执照是公司完成设立登记， 取得企业法人资格的标志， 二是营业执照是公司获得经营资格， 可以从事核准登记范围内经营活动的凭据 【5】。基层工商所核发营业执照， 是改善企业登记管理制度，坚持执政为民和践行科学发展观的表现， 对减少无照经营行为， 简化个体办照程序等都有现实的理论价值和实践意义。（二）公司营业执照核发与吊销的认定方式、原则及规则关于公司登记的法律效力及商事人格确认方式的具体法律规定， 论述公司在被吊销营业执照后公司的权利能力和行为能力状况， 以及此时公司商事人格确认和核发和吊销营业执照的

13、法律目的研究与结论。总的认定是， 营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的合法凭证，是从事生产经营性及服务性行业融入市场的准入证，并且除工商行政管理机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外， 任何单位和个人不得扣缴或者吊销。 为使工商行政管理机关加强对营业执照的管理的于法有据、依法行政，目前对被吊销执照的公司主体进行探讨：1、被吊销营业执照后的公司的主体资格认定工商行政管理机关作为市场监督管理部门， 每年都要对因违法经营、 不参加年检或者涉及到其他违法违规的企业予以吊销营业执照。 企业被吊销营业执照， 意味着经营活动资格的终结， 然而对于企业营业执照被吊销后的许多遗留问题，如企业被吊销执照后的主体资

14、格还存在吗 ?在实际案例中可体现：甲、乙、丙三位自然人注册成立了一家有限责任公司，后因经营不善负债累累，无意再经营下去，最后人去楼空，工商部门在年检时不得不依法吊销了其营业执照。 债权人为追讨其债权意欲起诉， 可不知以谁为被告， 以该法人起诉？执照已被吊销， 以股东为被告？债务是法人所欠。 之所以产生上述问题， 原因就是不明白执照被吊销后企业主体资格是否存在。 其实在企业被吊销执照后， 其主体资格是存在的， 只是要区分不同的情况。 根据我国现行法律规范来探讨公司在此时的主体资格：第一，民事主体资格方面。 民法通则第 36 条规定： “法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终

15、止时消灭。 ”公司登记管理条例第 38 条： “经公司登记机关核准注销登记，公司终止。 ”企业法人登记管理条例第20 条： “企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止经营，应当向登记主管机关办理注销登记。 ”由此可见，公司从出生到死亡之间，其标志是以国家授权的工商行政管理部门的登记为准，即从 “开业登记 ”为始，到 “注销登记 ”为止。在企业未办理注销登记之前， 其主体资格依然存在。 2 企业被吊销执照， 丧失的是民事权利能力，不能再开展经营活动，公司其民商事活动只限于清理债权、债务，如要进行诉讼，自然可以企业的名义进行。 企业法人被吊销营业执照后， 应当依法进行清算， 清算程序结束并办

16、理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。第二，行政主体资格方面。根据我国的行政处罚法 、行政复议法和行政诉讼法的有关规定，企业如对工商行政管理部门吊销其营业执照不服， 公司有权申请行政复议， 也有权提起行政诉讼。 由此可见， 企业在被吊销执照后的行政主体资格是存在的，所以存在行政复议权和行政诉讼权。如果工商行政管理部门的具体行政行2为违法，被法院撤销，企业的行政主体资格自始存在。综上所述，企业法人营业执照被吊销， 是依法剥夺其继续从事经营活动的权利能力，只是使企业暂时丧失继续从事经营活动的资格， 并不意味着企业的终止。 在其清算、注销之前，其法人主体资格依然存在。当其认为合法权益受到侵害时，有

17、权以企业的名义提起诉讼，当其有违法行为时，仍可以该企业为处罚对象。2、营业执照被吊销后的主体资格的认定原则及规则企业法人被吊销营业执照后， 应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束后并办理了工商注销登记时，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至清算程序结束被工商机关注销登记前，应视为存续，仍可以自己的名义或者清算组的名义从事清算范围内的活动，可以自己的名义进行诉讼活动，起诉、应诉。从程序上，它具有民事诉讼主体资格;从实体上，它仍3应以自己所有的财产对外承担责任。根据中华人民共和国公司登记管理条例 中所列举与分析被吊销营业执照的八种法定情形及原因如下

18、：（1）虚假注册。虚假注册包括虚报注册资本、提交虚假材料、发起人、股东虚假出资等形式来骗取注册。 这几乎是所有的吊销营业执照类型所共同采用的理由。无论是个人独资企业、 合伙企业、公司以及其它各类企业， 凡以虚假注册或者欺骗手段骗取营业执照，并情节严重时，皆有可能被吊销营业执照。（2）超范围经营。中华人民共和国公司登记管理条例第七十三条规定 “变更经营范围涉及法律、 行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准， 擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。 ”（3）无故不开业或者停业。 中华人民共和国公司登记管理条例第七十二条规定：公司成立后无正当理由超过 6 个月未开业的， 或者

19、开业后自行停业连续 6 个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照。除合伙企业登记管理办法未将此纳入外，个人独资企业登记管理办法 、企业法人登记管理条例 皆将此明文规定为吊销营业执照的事由。（4）企业逾期不参加年检手续。在实际工作中，由于各种原因总有一定数量的企业因种种因素未能及时参加年检，他们中有的是因经营管理不善，已歇业，但未依法办理注销登记 ;有的是因司法行为未了结而造成不能年检;也有少数出于不良企图，恶意逃避年检监管 ;监管实践表明，最大量的还是因企业的具体工作人员工作疏忽、错过了年检截至时间造成的。（5）与专业相关的、不按规定接受年度检验的。由一些专业的公司，比如会计师事务所，律师事务所

20、等在工作中违犯的相关的法律法规，也可能被吊销其营业执照。（6）伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的；（7）超出核准登记的经营范围从事的活动的；（8）股份有限公司设立、 变更、注销登记后不在规定期限内发布公告或公告内容与核准登记的内容不一致的。因此，由以上规定与实务探讨可以得出此时主体规则的理论规范：首先，市场经营主体的 “进入 ”与“退出 ”是一个问题的两个方面， 要树立 “生”与“死”同等重要的观念， 不能只重视生而轻视死， 尤其是在当今企业故意逃废债务， 国有资产流失严重的情况下， 努力处理好善后问题， 有利于维护债权人的合法权益， 维护正【4】常的经济秩序，惩治以合法形式进行逃债的违法

21、行为，健全社会主义市场经济秩序。其次，修改完善公司法、公司登记管理条例、企业法人登记管理条例等法律法规，对涉及企业死亡之后有关善后问题不周全、不明确之处，予以明晰。最后，可以制定一部有关公司被吊销营业执照后若干法律问题的统一性法规， 明确企业终止经营后，如何进行善后，内容有：企业被吊销营业执照之后的法律地位、有谁组织清算、清算组从何时成立、成立期限、清算期限、债权人债权保护期限、其间应履行的法律手续、清算组织及成员不作为的法律责任等等。正因为我国商事登记、变更、注销和吊销等行政行为时，重安全而轻效率，并且在处理方式上存在交叉冲突之处， 不适应市场经济的发展。 因此在我看来， 营业执照被吊销后，

22、 公司就存在债务人公司及股东， 债权人广泛， 工商行政管理机关做出决定，当工商债权救济时可找寻法院，进行司法救济。公司债权申请人债权人因为有债权已到期， 债权未超过诉讼时效， 债权可被强制执行， 债务人不能或不愿清偿到期债务等特征的，应进行法院诉讼或申请破产，从而达到有效保护债权的意义。二、我国关于被吊销执照后的公司债权人的认定标准（一）现行公司债权人的保护规范与认定方式公司纠纷中对公司债权人利益的保护， 我国公司法设立了公司财产合理处分制度、公司重大事项公开制度、 优先权制度、提前请求清偿债务制度等若干制度规定，这在一定程度上抑制了损害公司债权人利益的行为的发生， 在于改善债权人消极被动的不

23、利地位。 6 但是，实践中未能全面地、积极地保护，债权人因公司营业执照被吊销而无法追偿其债权的情形比比皆是。 因而，要实现对公司债权人利益在公司被吊销营业执照后的有效保护， 应当从的清算制度的执行、 诉讼主体的确定和公司人格否认6原则的确立等三个方面着手展开相关制度的完善和实务上改善。1、公司被吊销营业执照后清算制度与债务的履行公司清算是法律为公司债权人在公司最终消灭前实现其债权所设定的基本途径。建立完善的清算制度并使其能够得到顺利执行，自然也就成为公司被吊销营业执照后对公司债权人利益保护的一项十分重要的内容。就公司被吊销营业执照后的清算及其制度完善和执行问题， 谈两点粗浅的法律论述： 一方面

24、是科学规定公司应当解散的情形，吊销营业执照是其情形之一；另一方面是统一规定非破产清算的清算义务人，解决公司被吊销营业执照后无人组织清算的问题。2、公司被吊销营业执照后诉讼主体的确定公司被吊销营业执照后因债权债务关系涉及诉讼的， 其诉讼主体如何确定？如前面案例，此时对公司诉讼主体与资格确定已是长期困扰人民法院审判实践的普遍问题。而诉讼的目的是为了保护诉讼当事人的实体权利，因而，当作为债务人的公司被吊销了营业执照时， 应当本着有利于保护公司债权人利益的原则，根据公司的清算情况及债权人的诉讼权利主张确定诉讼主体。企业法人被吊销营业执照后，认定公司债权人作为主体的如欲起诉，可以该企业法人为被告;企业法

25、人自行组织清算的，也可以企业清算组织为被告； 如有其上级主管部门负责清算的，可以该企业法人和其上级主管部门为共同被告；怠于清算的，可以该企业法人或者其上级主管部门为被告；无主管部门且怠于清算的， 也可以该企业的全体股东为被告。而在此时清算应分清各方的责任：第一，公司被吊销营业执照后已经成立清算组的， 债权人主张债权时， 应当确定公司为被告，并由清算组的负责人代表公司参加诉讼。 既然公司被吊销营业执照后其法律主体资格依然存在，并独立承担民事责任，而且公司法第 193 条第（ 7）款明确规定“清算组代表公司参与民事诉讼活动”， 那么确定被吊销营业执照的公司自身为诉讼主体， 清算组作为公司的代表机关

26、代表公司参加诉讼， 而不应一方面确定清4算组为诉讼主体，另一方面却判决由公司承担民事责任。第二，公司被吊销营业执照后未成立清算组的， 债权人主张债权时， 公司应当直接确定为诉讼主体。 因为公司被吊销营业执照后， 多数情况下已是人去楼空、 无人管理，以公司为诉讼主体， 往往会出现无人应诉的尴尬现象； 另一方面公司因行为违法被吊销营业执照直接影响到债权人利益的情况下， 公司清算义务人不依法履行清算义务的“遗弃”行为，客观上侵害了公司债权人的利益，应当援引公司人格否认原则，由清算义务人作为诉讼主体， 直接要求对公司债务承担民事责任。 此外，对于清算组成员在清算过程中因故意或重大过失给债权人造成损失的

27、， 债权人可以依据公司法第 198 条的规定，以清算组成员为被告提起损害赔偿之诉， 要求清算组成员对自己的实际损失承担赔偿责任。3、公司人格否认原则确立及对公司债权人的意义作为股东有限责任的一种例外， 为防止公司滥用经营权而为公司债权人的利益保护提供有利的法律武器， “公司人格否认” 是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益， 就具体法律关系的特定事实例如逃避合同、 规避法律等，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东有限责任受限， 以实现公平、 正义目标之要求而设置的一种法律措施， 旨为公司债权人和公共利益负责， 也为保护公7司债权人利益，也为破产清算前的一种公司的保

28、护，具有市场经济利益。（二）吊销公司营业执照现象下债权人不利地位时的防范吊销公司营业执照的现象大量发生、 公司被吊销营业执照后不被清算的情形层出不穷，这一切所带来的诸如破坏信用、 扰乱市场秩序、 增加交易成本以及侵害债权人利益等种种弊端。 而对其消极的滞后解决， 不仅成本高、难度大，只能治标不能治本。因此，要从根本上解决吊销公司营业执照带来的相关问题， 我们还要进一步反思吊销公司营业执照现象出现的原因， 并在此基础上通过制度上的防范措施， 尽可能避免和减少吊销公司营业执照现象的产生， 从而防患于未然。 吊销执照后公司及债权人救济防范措施及原因的相关理论的研究与探讨：1 、利益驱动吊销公司营业执

29、照现象的法经济学分析毫无疑问，被吊销营业执照是公司发生违法行为的结果， 是公司自己做出的选择和后果。为什么实践中会有数量众多的公司甘愿被吊销营业执照？从法经济学的角度分析，是利益的驱动。作为时刻追求自身利益最大化的经济人公司，同时公司法为投资者消灭其公司设置了一正一反两条道路： 一是依照法律规定主动申请注销； 二是违反法律规定被强制吊销。 从经济成本上来看， 公司主动申请注销需要提交大量相应的文件，而要取得这些文件还必须履行包括清算在内的一系列复杂的法定程序， 清算费用以及税款、 债务的清缴清偿无疑大大提高了公司注销的成本； 然而被吊销营业执照则无须公司为任何行为， 且法律对此几乎没有设定什么

30、代价。 “这是一种明显的对法律的遵循成本和不遵循成本对比之后的有意行为” 可以说，这也正是这种法律内部的安排失当， 导致了每年都有大量公司因违反法律规定， 特别是不依法参加年检而被吊销营业执照的经济原因所在，对债权人利益极大的侵害。2、利益调整制度防范和引导的基本救济路径“如果不服从的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范，他服从该规范就是完全理性的。 ”通过法律规范对公司投资者守法成本和不守法成本进行利益调整， 是制度引导人的基本路径， 只有如此， 才能真正实现制度对公司自愿选择被吊销营业执照现象大量产生的防范功能。随着我国社会主义公司法的不断发展和完善， 根据吊销执照

31、的不合理因素进行合法化的规制， 使这种不良现象逐步减少。 但我们也应清醒地认识到： 阶段性被吊销营业执照公司的泛滥仍严重地破坏了社会信用基础， 加重了市场交易的成本支出， 如果不能得到及时地遏制，这将直接冲击市场秩序的安全与稳定，因此防范措施：（1）尽可能的降低公司运行过程中的制度成本， 简化清算程序， 应当顺应投资者的这种心理，尽量降低公司注销的费用， 引导投资者自觉履行法定程序， 确保公司“寿终正寝”。（2）提高违法代价，防止投资者遗弃公司。在对公司予以吊销营业执照的同时，必须对相关自然人如股东、 经理等给予以限制经营权利、 课以经济处罚等为内容的处罚，使相关自然人迫于严重的违法代价而重视

32、营业执照的效力后而重视债权人利益救济。三、被吊销营业执照的公司执行债务所应遵循的原则（一）公司利益冲突与公司法的制度安排在公司发展史上，先有公司事实上的存在，然后才有公司作为法人的理论出现。公司演变为法人的立法动因乃是从法律上确认和实现相关利益主体之间合理的利益均衡。为对于涉及到人与人之间的利益有必要利用法律这一规范手段进行调节，应该怎样协调利益间的和平相处呢？1 、公司相关人相关利益的归责原则通过对公司参与主体之间主要的利益冲突类型和公司法几个主要原则之间的对应关系我们要发现其中的奥秘。如下表格所示：公司主体协调原则股东与公司“资本三原则 ”、“有限责任原则 ”董事、经理与股东和债权人“诚信

33、义务原则 ”、“经营判断原则 ”“有限责任原则 ”、 “资本三原则 ”债权人与股东“保护债权人利益”股东与股东“资本多数决原则 ”、 “股东平等原则 ”“资本三原则”是要求公司发起人在设立公司时要向公司投入足额的出资，并且在公司登记后不能以任何形式抽回资金， 防止股东的投机行为； 公司三大会做好善良管理人的诚信义务， 给董事和经理人以制度约束； 这在很大程度上保障了公司债权人的利益。加上有“股东平等原则”和“资本多数决原则”公司内部确立等原则这些是成立公司和核发营业执照的基本原则和实质要件内容。 公司的“经营判断原则” 是避免公司股东和债权人任意干涉公司的经营管理事务然后保障董事、 经理的决策

34、权。股东也首先通过 “有限责任原则” 限定自己的责任， 同时股东只能以其出资为限对公司债务承担有限责任， 避免了公司的经营活动而承担不确定的风险， 避免对公司债权人承担无限度的义务。 5 因此围绕着公司这一核心主体演绎出各类经济活动和交易关系，所以使现代公司法规范中的主体间在不断进行着利益的整合， 在利益原则与维护公司的探讨来指导相关法律规范。2 、关于公司参与人之间的利益博弈格局现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，形成了独特的公司法人财产权制度。 公司的财产权独立于股东权， 而由董事会为主体的经营层所控制， 大股东又可通过对经营层的控制掌握公司的实际控制权， 债权人作为公司投资

35、者也成为利益一极。 公司权力（利）的多元化势必会导致股东与公司，股东与董事、经理，小5股东与大股东，债权人与公司、股东之间的多重利益冲突与失衡。因为公司的内部制约机制和外部制约机制 （后文有探讨） 都没有最终到位或运作起来，公司发起人有便利进行虚假出资等损害公司利益的活动； 即使公司成立后， 股东也会趋于利益通过各种形式抽回出资， 进行 “无本万利 ”的商业冒险。 甚者公司发起人会借口公司设立的需要而将大量的不合理的费用转嫁给公司， 甚至会借口公司设立的需要而代表未来的公司缔结有损公司利益的契约， 这种种利益博弈让营业执照被吊销易发生难处理，是市场经济诚信运行的一个毒瘤应当去除。(二)公司债权

36、人与公司各利益的冲突与制度保护由上面的利益博弈与纵观债权人与股东冲突表现：(1) 公司低价把公司财产转让给股东，股东会获利而债权人可能受到歧视（因为公司的财务状况会恶化；(2) 公司采取慷慨的分红政策， 股东当然乐意而债权人借以保护自身的股权屏障则受到一定程度的侵蚀，违约风险因而增加，且清算发生时会减少清算财产的价值；(3) 举借新债，可能对股东有利， 因为股东因此不必向公司追加融资， 公司可能因此抓住潜在的商业机会。 而债权人并不能因公司的高利润而获得更多的回报， 新债反而会提高公司的负债率， 稀释债权人对公司资产的请求权， 增加公司的财务负担从而使违约风险加大；(4) 股东利用债权人的钱进

37、行冒险投资， 股东将得到大部分利益而债权人则最多得到贷款本息， 如果经营失败， 股东最多只失去其投资的那部分资金， 而债权人却负担血本无归的风险。 将得出在此时公司法中保护债权人利益被侵犯， 对其救济大有可行之处，并且救济方式债权转股权、公司人格否认等，应使公司债务清偿、债权人救济得以保障和实现。人民法院可以对具备强制执行力的个别债权予以强制执行， 其他债权人可由债权人权利公司人格否认原则， 直接向公司清算义务人追偿。 私力救济上有合同安排和利益冲突的制度约束机制（内部制衡和外部约束） ，并且有公司债权人的利益保护请求权，公司法制度中公司财产合理处分制度、公司重大事项公开制度、优先权制度、提前

38、请求清偿债务制度等若干制度， 这些也能抑制损害公司债权人利益的行为， 为极大改善债权人消极被动的不利地位而努力。四、被吊销营业执照后公司债权人救济制度的深思与重构（一）公司利益冲突与债权人救济以清算为主要救济手段的建构因为我国公司很多国有由公司改制建立的，使计划经济和市场经济混杂现象加上公司法的立法不够完善， 对于具有中国特色的债权人权益的保护涉及甚少， 当其权利受到侵犯时无法可依， 而有法可依时又没有司法途径， 公司司法救济无力以至该公司纠纷泛化问题严重，而从清算的及时性、正当性、有效性和合理性分析 ,公司债权人来通过下列途径可以最大限度地实现自己的合法权益 :1、请求清算义务人及时履行清算

39、义务。按照民法通则第 40 条之规定 ,清算是一种义务 ,不履行法定之责属于消极不作为的侵权行为 ,因侵权行为导致债权人利益得不到及时实现并造成损失的 ,应当承担相应的侵权赔偿责任。为避免公司解散后资产的无序管理和财产流失 ,公司法第 184 条规定了公司解散后清算的开始时间、统一明确企业被吊销营业执照后的清算义务人及清算的期限， 解决企业被吊销营业执照后无人组织清算及无限期清算的问题。2 、现行法律对于清算义务人及清算期间规定不具体是造成企业营业执照被吊销后，无人管理或拖而不决现象的原因。民法通则第四十条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”，第四十七条规定： “企业法人

40、解散，应当成立清算组织，进行清算。” 公司法第一百九十二条规定，公司因违法被强制解散时， “由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”这些规定中清算主体不清， “有关主管机关”一词所指不明；并且清算人承担连带保证责任。清算义务人在注销被解散公司时 ,向工商行政管理机关表示愿对被解散公司债务 (或者遗漏债务 ) 承担保证责任的 ,此保证是向不特定债权人作出的承诺 ,只要此类债权人出现并表示要求追究清算义务人之责任 ,即达成保证协议 ,保证人应当对未清算之债务承担连带责任 ,且不以被清算公司注册资本为限。3 、引入债权侵权行为理论，规范和完善清算制度。对即使有公司对吊销

41、营业执照的公司进行强制清算，但这类公司本身经营和财务上存在不规范及股东有意不配合，而且在吊销钱已困难和逃避，强制解散也难以执行案件。在此，有必要在清算理论中引入侵权行为理论，对公司债权人承担损害赔偿责任。4 、对公司登记机关提起行政赔偿之诉。作为对市场经济主体负责审查登记的行政机关 ,公司登记机关有义务 (同时也是权力 ) 对公司的成立或者注销行为进行审查并监督 ,对不符合条件的不予办理法人注册登记或者注销手续 ,或者不准予合并、分立。对于工商行政管理机关不履行法定职责或不正确履行法定职责 ,致使被解散公司解散程序违法侵害债权人利益的 ,是一种行政侵权行为 , 利害关系人有权提起行政赔偿诉讼

42、,请求被告赔偿因此造成的损失。“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但其不具备企业法人其他条件的， 应当认定其不具备法人资格， 其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”正因为现实中大量公司被吊销营业执照后却不被清算，加上与公司法 对清算责任人规定的不明确以及工商行政机关在具体操作上的简单粗暴做法，从对公司的实际控制和了解情况考虑，有限责任公司的清算义务人应为该公司的股东; 股份有限公司的清算义务人应为该公司董事会或控股股东，并规定清算期限等来实现。(二)公司债权人司法救济制度建构及实务探讨通过对整个公司制度整体把握和分析来看， 公司参与人之间利益冲突的制度约束很明显是通过两方面进行的

43、， 一方面是公司内部的制衡机制， 另一方面是公司外部的校正力量。公司首先要有一个良好的治理结构， 这是保障公司顺畅运作和协调公司参与人之间利益冲突的基本机制。 当内部机制不够好或者陷入停滞、 失效时，可以通过外部的力量进行合理干预， 以校正公司利益的失衡状态， 避免公司纠纷的实际发生和不利债权人救济的情形发生。1、内部制衡机制 公司的内部治理结构公司的各个参与主体有着不同的利益取向，这是客观存在的事实是不可避免的，为使各参与人之间的利益冲突不致失控。 冲突状态的避免与调整应由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即 “投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制 ”，从某种意义上说，公司内部治理结构是公司运行的内部驱动和自我调节机制。2、外部校正机制 公力的合理干预因此为克服上述缺陷， 必须设置有效的外部干预机制来及时纠正公司参与主体之间利益失衡的状态时重新启动内部系统。 “商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调