建设工程施工合同纠纷案一审代理词-承义律师事务所

1、 建设工程施工合同纠纷案一审代理词审判长、审判员：为中国A公司金建设集团有限公司（以下简称“A公司”）诉B研究设计院（以下简称“B研究院”）建设工程施工合同纠纷一案，安徽承义律师事务所依法接受B研究院的委托，指派我和鲍金桥律师担任其诉讼代理人，依法参加本案一审诉讼活动。针对A公司提出的诉讼请求及主张，B研究院依法提出了反诉，并履行了反诉举证责任。本案争议范围较大，涉案工程在境外，争议关系较为复杂，合议庭为此做出了大量、细致的工作：1、指导争议双方分别进行本诉举证与反诉举证；2、因本诉原告和反诉原告追加、变更本诉请求和反诉请求，因此组织双方进行多次证据交换及质证；3、组织双方就工程款和其他资金收

2、付往来进行财务对账；4、组织双方进行庭前协商调解，等等。在充分听取了争议双方的意见后，合议庭归纳了本案争议焦点：归纳本诉争议焦点：1、涉案造价或结算价分别是多少？B研究院已付款是多少？B研究院是否欠A公司工程款？如果欠，欠多少？欠付的工程款是否支付利息？如果支付利息，起算时间及利率？2、柏柏尔工程B研究院应否补偿电费及利息？3、B研究院应否支付设备回运损失？拖欠砼泵车租金及违约金？4、B研究院应否支付A公司对账差旅费？5、B研究院应否将阿特巴拉工程银行保函退还A公司？归纳反诉争议焦点：6、涉案工程是否逾期竣工？如果逾期，逾期多少？A公司如何承担违约金？如何计算？7、B研究院是否超付工程款？如果

3、超付，超付多少？是否退还及承担利息？8、柏柏尔、阿特巴拉、粉磨站三项工程B研究院代购、垫付物资款分别是多少？9、A公司应否承担质量赔偿责任？10、A公司应否赔偿B研究院借用未还的物资款？11、A公司应否偿付B研究院建筑材料款及利息？12、A公司应否偿付B研究院垫付的机票款及利息？本代理人认为，本案事实业已查明。争议双方分别签订的建设工程施工合同涵盖了柏柏尔、阿特巴拉、粉磨站三项土建施工工程，但是，A公司没有切实履行合同约定，严重逾期竣工造成B研究院遭受了巨大的经济损失。A公司且在本案诉讼请求及主张中，虚构事实、虚增索要款项及数额。B研究院提起的反诉，其反诉请求及主张均严格依据中华人民共和国合同

4、法等有关法律规定和本案合同约定，且证据确实充分。围绕合议庭归纳的上述争议焦点，本代理人发表以下代理意见：一、A公司虚构事实、虚增索要款项及数额，这部分的诉讼请求依法、依约不能成立，应予驳回（一）关于A公司本诉请求工程款84,672,063.05元（人民币，下同）1、A公司请求柏柏尔合同工程欠款29,126,634.17元。但是，该项工程应扣减汇率差异235,639.02元；应扣减抢工奖1,538,215.05元；应扣减甲供材3,803,065.16元，合计应扣减5,576,919.23元，该项工程未付工程款23,549,714.94元。2、A公司请求粉磨站工程欠款2,528,482.49元。但

5、是，应扣减汇率差异857.88元，该项工程未付工程款2,527,624.61元。3、A公司请求阿特巴拉合同工程欠款53,016,946.39元。但是，该项工程应扣减汇率差21,772.70元；应扣减抢工奖1,580,279.12元；应扣减甲供材2,794,820.03元，合计应扣减4,396,871.85元，该项工程未付工程款48,620,074.54元。上述柏柏尔工程、粉磨站工程、阿特巴拉三项合同工程未付工程款应为74,697,414.09元。（二）关于A公司本诉请求柏柏尔项目发电费用补偿1,570,900.00元该项费用依据A公司于2009年3月10日向B研究院提出的申请补偿及B研究院审定

6、支付23万美元，并指定于工程决算中解决。但是，截至目前由于双方在决算中存在重大争议，该款项的支付条件没有成就，更未发生所谓利息偿付。（三）关于A公司本诉请求回运设备赔偿及砼泵车的租赁费用1、凡是A公司委托交付B研究院的回运设备，B研究院均按照A公司提供并交付的回运设备清单载明的设备，履行了运输及支付运费的义务。清单之外的设备A公司并未委托、交付B研究院回运，且有证据证明A公司将其清单之外的设备部分转卖给业主、部分转场继续使用、部分就地变价处理，B研究院对此没有约定和事实上的义务，不存在对其所有权项下的施工设备进行赔偿问题。已交运的回运设备，B研究院仅依约承担受托办理运输手续，A公司认为承运方承

7、运时间过长而造成所谓损失，理应由收货人A公司向承运方交涉，与B研究院无关。2、砼泵车租赁不在本案合同关系范围，与本案无关。并且该项租赁费用已全部结清，A公司此项请求无事实根据，不能成立。3、A公司该项诉讼请求因无本金事实，当然不存在利息偿付问题。（四）关于A公司本诉请求赔偿其对账差旅费双方为处理本案合同履行事宜，均发生了各自对账差旅费，理应进入各自的经营成本，向相对方诉求差旅费的主张毫无道理。（五）关于A公司本诉请求退还阿特巴拉工程银行履约保函由于阿特巴拉合同并未履行终结，双方在合同工程决算、结算过程中发生争议，且A公司严重逾期竣工，导致B研究院遭受巨大经济损失，该保函仍有存续的必要，对A公司

8、继续发生拘束力。二、B研究院提出的反诉请求及主张，符合法律规定和本案合同约定，相应的证据确实充分，应予司法支持（一）关于本案合同逾期竣工违约金1、A公司应偿付柏柏尔工程逾期竣工违约金。（1）双方合同第四条第4.1约定工期为368日历天（见反诉举证目录及说明（一）第5页苏丹柏柏尔5000t/d水泥熟料生产线工程土建施工合同证据一）。（2）A各子项工程实际施工消耗的日历天均存在不同程度的严重逾期（详见反诉举证目录及说明（二）第334页-336页证据四）。（3）依据双方合同关于逾期竣工计算违约金条款（见双方柏柏尔合同第二部分合同条件第13条b项），按合同总价7%计算违约金（见反诉举证目录及说明（一）

9、第22页证据一）。（4）双方柏柏尔合同价格为：人民币14，963，475.10元+美元26，302.01元+苏丹镑39，234.09元（见反诉举证目录及说明（二）第337页证据五）。（5）柏柏尔合同工程逾期竣工违约金计算为15,222,203.00万元（见反诉举证目录及说明（二）第336页证据四）。2、A公司应偿付阿特巴拉工程逾期竣工违约金。（1）双方合同第四条约定开工日期2007年6月16日，土建全面完工日期2009年3月16日，其中各子项工程所施工的工期双方进行了具体约定（见反诉举证目录及说明（一）第227页、第244页证据三苏丹阿特巴拉5300t/d水泥熟料生产线工程土建施工合同书）。（

10、2）A各子项工程实际施工消耗的日历天均存在不同程度的严重逾期（详见反诉举证目录及说明（二）第445页-446页证据九）。 （3）依据双方合同关于逾期竣工计算违约金条款（见双方柏柏尔合同第二部分合同条件第13条b项），按合同总价5%计算违约金（见反诉举证目录及说明（一）第248页证据三）。（4）双方阿特巴拉合同价格为：人民币473,431,302.00元（见反诉举证目录及说明（二）第447页证据十）。（5）阿特巴拉合同工程逾期竣工违约金计算为23，671，565.10元（见反诉举证目录及说明（二）第445页证据九）。以上两项合同工程合计违约金为38,893,768.10元。截至目前，由于A公司严

11、重逾期竣工交付，阿特巴拉合同工程业主按合同总额7%对B研究院施以罚款，罚款金额13,600,300欧元（见B研究院一审举证目录及说明（二）第452页、第453页证据十七，反诉举证目录及说明（二）第495页、第496页证据十四）；柏柏尔合同工程业主以严重逾期竣工交付为由，拒付B研究院工程款18,790,780.78美元。（二）关于B研究院向A公司超付工程款1、关于工程款支付的合同约定（1）双方柏柏尔合同第二部分合同条件第10条10.2约定：若工程完工前工程进度款已付至合同暂估价的85%，发包方即止付工程进度款，余款待工程竣工且决算审计结束后付至工程决算总价的95%，相当于工程造价最后15%的付款

12、条件，必须满足承包人应保证该项目无索赔且提交竣工文件的情形。（见反诉举证目录及说明（一）第20页-第21页证据一）（2）双方阿特巴拉合同第二部分合同条件第10条10.2约定：发包人按已完且合格的工程造价支付85%，待竣工结算审计后付至95%，待保修期满时付足余下的5%。上述最后15%的付款条件必须满足无重大索赔、承包人提交竣工文件的情形。（见反诉举证目录及说明（一）第246页证据三）（3）双方为阿特巴拉合同于2008年2月22日签订一份补充协议，约定：因材料限制出口等原因，在当地采购的材料由甲方采购提供。（见补充举证双方补充协议）2、关于超付工程款79,381,439.91元及其利息的计算根据

13、即计算方法（1）超付柏柏尔合同工程款56,986,819.15元、利息27，829，589.80元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据一、二、三）。（2）超付阿特巴拉合同工程款22,394,620.76元、利息7,350,866.29元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据四-证据九）。（三）关于B研究院为A公司代购、垫付物资款737,768.50元及利息474,143.71元1、代购材料款116,445.40元及利息73,476.54元。2、垫付运费621,323.10元及利息400,667.17元。(以上见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十-证据十三)（四）关于A公司施工质量责任

14、损失2,076,585.66元及银行利息794,375.55元1、柏柏尔合同工程质量责任罚款1,519,020.61元及利息625,390.44元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十四）。2、阿特巴拉合同工程质量责任罚款475,000.00元及利息141,014.49元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十五、证据十六、反诉举证目录及说明（七）第1093页-第1099页证据五十-证据五十二）。（五）关于A公司借用不还物资折价款908,174.52元及利息373,297.06元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十七）（六）关于A公司超用材料款1,061,117.78元及利息229

15、,410.76元1、双方柏柏尔合同补充协议第三条第2项约定水泥、钢材、型钢等，由甲方供材（见反诉举证目录及说明（一）第105页证据一）。2、超用材料款1,061,117.78元及利息229,410.76元（见变更反诉请求举证目录及说明（一）证据十八、证据十九）。3、该项请求业经双方对账，A公司仅认可其中338,052.76元，余额723,065.02元不予认可。对此，B研究院认为A公司不予认可的部分没有道理，也无根据。（七）关于B研究院为A公司垫付的机票款1,212,085.63元及利息484,388.35元1、双方柏柏尔合同第一部分协议条款第八条约定：承包人、施工人员的往返机票及相关费用，发

16、包人仅提供一次，其余由承包人自行承担。该项机票款全部系合同约定的B研究院承担范围之外（见反诉举证目录及说明（一）第6页证据一），B研究院为此垫付的机票款理应由A公司承担。2、双方阿特巴拉合同第一部分协议条款第十条作出了上述同样约定（见反诉举证目录及说明（一）第229页证据三），A公司承担的理由同上。3、机票款凭证（见变更反诉请求举证目录及说明（二）。三、本诉被告、反诉原告B研究院与本诉原告、反诉被告A公司双方相互抗辩焦点本诉抗辩焦点：焦点一：关于抢工奖A公司以“抢工奖”不属于本案合同范围为由提出抗辩。本代理人认为，抢工奖的概念确实不在本案合同约定范围，但是与本案合同工程施工存在着不可分割的关系

17、。设定抢工奖，完全是基于A公司对本案合同子项工程的施工进度已经严重逾期的事实，直接威胁到能否按期向业主交付水泥生产线并保障及时投产的全局利益。在不得已的紧急情况下，B研究院被迫设定了抢工奖的临时性措施，旨在要求A公司抢回其已经逾期的施工进度，为此双方签订了相应的补充协议。A公司收受了B研究院支付的抢工奖后，仍然没有抢回其逾期的施工进度，致使本案合同全线工程严重逾期竣工，由此造成了B研究院不能按期向业主交付工程遭受的巨额经济损失。显而易见，双方在补充协议设定并履行的抢工奖，最终没有实现B研究院这方面的合同目的，A公司据此领受的抢工奖缺失其受奖的合理根据。因此，抢工奖应当抵作B研究院支付的工程款，

18、否则，就严重违反了合同关系中的公平原则。焦点二：关于汇率运用双方对本案合同工程收付款项的汇率运用产生的分歧，A公司认为应当按照合同约定的工程进度日期适用汇率。B研究院则认为应当按照实际支付当日适用汇率。B研究院的此项主张是符合实际发生日的会计准则，根据实际支付的当日国际公布的外汇牌价计算换币数额。由于人民币对美元的汇率在本案合同工程款项支付期间持续升值，A公司为谋取升值差价而主张按约定支付时间节点适用汇率。但是，A公司并没有按照约定的施工期限完成工程进度，B研究院根据实际发生日的原则运用汇率，既符合公平原则，又符合实际发生制的会计准则。因此，A公司此项主张不能成立。焦点三：关于甲供材即在本案合

19、同工程施工过程中，根据合同（协议）约定以及实际发生的事实，由B研究院（甲方）自行出资采购建筑材料提供给A公司（乙方）施工。这部分事实已被双方对账认可，B研究院对此主张已举证确实充分的证据予以证明，A公司对少部分不予认可的甲供材，既无证据反驳，也无正当理由抗辩。因此，凡甲供材发生的款项理应从A公司请求的工程款中扣减。焦点四：关于柏柏尔工程施工发电费用补偿如上所述，该笔费用双方以书面形式确定了补偿数额即23万美元，并确定了补偿支付条件为双方工程决算后在结算中一并支付。由于双方针对本案合同应当实际收付工程款确认、逾期竣工违约责任的处理、相关材料款和其他物资款的承担、应否扣减款项等一系列问题没有达成一

20、致，双方进行结算的条件尚未形成，因此，补偿该项发电费用的约定条件没有成就，A公司甚至据此请求利息更无道理。焦点五：关于回运设备及砼泵车的租赁（一）关于回运设备这个问题是指本案合同工程完工A公司撤场时，其施工设备回运国内。根据本案合同相关约定，A公司与B研究院对此是委托关系，即A公司将其需要回运的设备交付委托B研究院办理运输回运。回运的设备所有权系A公司享有，因其交付委托B研究院才对此取得占有权。A公司交付委托B研究院的一批回运设备，由双方签订的交付清单及B研究院受托交运的航运提单为证。至于回运设备的运输期限双方没有约定，完全由运输方的运输行为所决定。A公司以回运逾期为由诉求B研究院承担所谓数千

21、万元巨额延期损失，毫无根据，亦无理由，甚为荒唐。A公司诉求B研究院承担其没有交付回运设备的损失更无道理。没有回运的设备，基本上由A公司转场使用或者就地销售，即便抛弃这些设备，因其没有交付给B研究院进行委托回运，B研究院无法取得其所有权项下施工设备的占有权，当然不承担任何责任。（二）关于砼泵车的租赁因其不在本案合同约定范围，与本案合同工程施工也无关联。并且，B研究院对此进行了举证证明，砼泵车的租赁费用收付即时得到了处理，根本不存在因此发生的债权债务问题。焦点六：关于对账差旅费如上所述，双方在本案合同工程决算和结算中，因发生争议未能达成一致，故双方各自支出了差旅费。如此正常性支出应进入各自的经营成

22、本，而A公司竟将差旅费作为其诉讼请求选项之一，毫无道理，也凸显其为谋求不正当利益而不择手段。焦点七：关于履约保函B研究院退还A公司的履约保函条件尚未成就，以上已作出了专门表述，在此不再赘述。反诉抗辩焦点：焦点一：关于本案合同工程逾期竣工若辨明本案合同工程是否逾期竣工，必须以本案合同约定的工期为据。柏柏尔工程施工合同第四条第4.1项约定工期为368日历天，而A公司对该合同工程各子项工程实际施工时间均违反了双方具体约定，存在不同程度的严重逾期。阿特巴拉工程施工合同第四条约定开工日期2007年6月16日，完工日期2009年3月16日，施工工期应计算为639日历天。而A公司对该合同工程各子项工程实际施

23、工时间均违反了双方具体约定，存在不同程度的严重逾期。必须指出，本案合同工程非一般民用建筑工程，而是水泥生产线的工业土建工程，其中土建施工工程绝非独立的工程，而是依附于水泥工业设备安装工程，此其一。其二、工业工程中的土建施工工程，其进程须与工业设备安装工程协调进行，因此，土建施工进度时续时断成为常态。其三、工业工程中的土建施工工期必须以绝对工期约束，如此才能保障整个工业工程协调实施。A公司对此提出的抗辩主张既不符合本案合同约定，也违背了工业工程土建施工的基本常识：1、A公司主张本案合同工程存在延期开工或者延期交付施工图纸的现象，不能作为其任意增加工期的借口。工业工程土建施工并非单纯的民用建筑施工

24、，民用建筑一般是从基础工程开始至地面结构工程以及内外装饰工程有序进行，而工业工程中的土建施工均是按照工业与土建整体施工设计，从定位、定点开始先后穿插施工。但是，其中土建工程施工工期来自于合同约定，而合同约定的绝对工期来自于整体工业设备安装与土建施工的统一设计，无论是提前、按时、延期开工，都必须保障约定的绝对工期不得超越，否则，势必严重影响整个水泥生产线的工业设备安装与土建施工紧密衔接的统一性与协调性。2、A公司主张其交安工程即是竣工工程，与事实不符，也违背了该方面的技术规范常识。所谓交安工程，即是交付安装工业设备的土建工程，一般采取边交付、边安装、再施工的流水作业、交叉协调的方法。而A公司故意

25、混淆交安工程与土建竣工工程两个不同概念，以此逃避其逾期竣工的违约责任。3、A公司举证双方签订的补充协议，据此主张本案合同工程工期顺延，依约不能成立。A公司关于柏柏尔工程施工合同举证双方于2007年9月18日、2008年6月18日签订的补充协议，以此认为柏柏尔工程施工合同经双方协商一致顺延。但是，上述两份补充协议的内容完全是基于A公司施工的相关子项工程严重逾期，严重影响到整体工业设备安装的进度，严重危及到B研究院能否按期向业主交付整体水泥生产线，继而严重威胁到业主将该生产线如期投产。两份补充协议完全是为了避免上述风险而进行相关子项工程抢工的约定，以期保障整个合同约定的总体工期。然而，尽管B研究院

26、在补充协议中采取奖励的方法要求A公司实施抢工，但是，A公司最终还是严重逾期竣工，两份补充协议的目的最终没有实现。如今，A公司竟采取移花接木的方法曲解补充协议的内容，为其逃避违约责任寻找了又一借口。4、A公司主张本案合同工程增加了工程量而导致工期顺延，意图据此豁免其逾期竣工的违约责任，但缺乏事实根据。增减工程量是任何工程施工过程中的常态现象，本案合同以具体的日历天数量化土建施工工期，在总体设计中，本身就考虑包含了增减工程量的因素。况且，A公司仅提出了增加工程量的概念，但没有提供具体增加工程量的证据。5、A公司提出顺延工期的种种借口，违背了土建施工规范性的操作程序。A公司作为专门性的建筑施工央企，

27、对施工规范要求及操作常识应当娴熟。若本案合同工程因发包方的原因存在停工、窝工、返工以及上述A公司主张足以导致工期顺延的现象，双方本应采取施工签证的方法予以确认。但是，A公司没有提供一份引起工期顺延的施工签证或者其他形式的确认证据。没有证据，A公司却要主张本案合同工期顺延，岂不荒唐。焦点二：关于逾期竣工违约金计算范围及计算方法B研究院是基于A公司逾期竣工的违约事实，严格按照本案合同约定的范围及封顶式方法计算A公司应当偿付的逾期竣工违约金数额，即：柏柏尔合同工程按照各子项工程实际逾期分别计算，最高不超过工程总价的7%；阿特巴拉合同工程按照各子项工程实际逾期分别计算，最高不超过工程总价的5%。由于本

28、案合同系境外工业建筑生产型工程，与能否向所在国业主按期交付投产，具有紧密的衔接关系。一旦形成向业主逾期竣工的情形，即构成业主索赔的事由与条件。所以，A公司因其逾期竣工致使业主拒付工程款，造成B研究院遭受巨大经济损失，远不止于B研究院在本案反诉中请求的违约金数额。本案合同工程所在国业主为此拒付B研究院工程款折合人民币2亿多万元（如上所述），B研究院并没有在本案反诉中请求判令A公司赔偿这方面的损失。但是，若A公司依约偿付的违约金不足B研究院因此遭受的经济损失，B研究院将另行追偿。焦点三：关于超付工程款的利息承担本案合同关于支付工程进度款的条件及节点均作出了明确、具体的约定。然而，A公司在施工工程中

29、的停工现象时有发生，严重影响到工程施工进度，阻碍了水泥工业设备如期安装，进而直接威胁到按期向业主交付投产。由于A公司动辄以停工相威胁，迫使B研究院不得不以借款方式提前向A公司支付工程进度款。根据双方收付款项的支付凭证和双方对账结果，B研究院共向A公司超付工程款79,381,439.91元，即便截至目前，全额支付工程款也没有达到本案合同约定支付的条件。考虑到尽管没有符合全额支付工程款的约定条件，但已超付的本金最后总归统一结算，因此，在本案开庭审理中B研究院不再请求返还本金。但是，B研究院超付的工程款本身含有资金筹集成本，根据公平、对价原则，A公司对其提前使用B研究院超付的工程款，应当按照同期银行贷款利率偿付利息。焦点四：关于B研究院为A公司代购、垫付物资款B研究院为A公司代购、垫付物资款已构成