（精选）如何认定保证合同的成立

1、如何认定保证合同的成立？【天同码】第10期如何认定保证合同的成立？2014-02-19天同诉讼圈天同码（TKN）打造中国“钥匙码”案例知识系统天同律师事务所知识管理团队借鉴西方“钥匙码（Westlaw Key Number）”，以独特的编“码”方式整理中国典型商事案例、法官及专家观点，致力于打造最权威、最全面的中国商事诉讼案例知识体系。天同诉讼圈将每周定期放送天同码，获取天同码，请关注天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong），回复数字“1”至“9”可获取往期天同码。本期商事疑难问题：对关联子公司债务安排向债权人承诺“子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，是否应认定构成保证？法

2、定代表人单独在保证合同上承诺连带清偿如何认定其保证责任主体、性质及期限？对保证期限的修改是否属于实质性变更，是否构成新要约？保证人依一般性框架协议实际承担保证责任后是否享有追偿权？对关联子公司债务安排向债权人承诺可认定为保证T1K3N1专题：保证合同成立一般保证信赖利益案情简介：2005年，电源公司以向电器公司供货，电器集团作为电器公司控股股东向电源公司出具复函，载明“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”。因电器公司未偿货款致诉。电器集团认为其提供的非为保证。法院认为：本案中，电器集团作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依据复函内容承担相应责任。该复函应被认定

3、为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任。故在收货方未能清偿货款情况下，电器集团对电器公司不能偿还的货款，应承担补充还款责任。实务要点：上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，应认定该承诺构成一般保证。案例索引：最高人民法院裁定“某电源公司与某能源公司买卖合同纠纷申请再审案”，见对中华人民共和国公司法第二十条的理解中信国安盟固利电源技术有限公司与青岛澳柯玛新能源技术有限公司、青岛澳柯玛新能源配套有限公司买卖合同纠纷申请再审案（武建华，最高院立案庭），载立案工作指导申诉与申请再审疑案评析（201104/31：77）；另载最高人

4、民法院商事审判裁判规范与案例指导裁判文书（2011：254）；另载最高人民法院民商事案件审判指导（第1卷）（2012：459）。债务人的法定代表人承诺连带清偿的保证应为有效T1K3N2专题：保证合同成立自然人保证保证责任性质保证期间案情简介：2006年，黄金公司法定代表人聂某就合作协议终止后黄金公司应返还投资公司的投资款344万元出具保证书，内容：“本人保证：如黄金公司在2007年10月30日前不按时还款，本人愿负保证责任。”同时，聂某在该保证书上注明：“如2007年10月底不能还清，本人要求延期一年，至2008年底利息按银行计算。”聂某认为其行为代表黄金公司，其本人不应承担保证责任。法院认为

5、：聂某向投资公司出具的保证书明确表示在黄金公司不按时还款时，其愿负保证责任。按担保法第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，聂某应承担连带保证责任。签订终止合作协议主体是黄金公司和投资公司，一方违约，当然应由另一方承担责任，没有必要再另行订立保证合同。故聂某认为其出具保证书系以黄金公司法定代表人名义出具，应由黄金公司承担责任，其本人不承担担保责任的主张不能成立。对于聂某在担保书上注明的还款期限，仅适用于聂某本人，不影响其已承诺连带责任保证性质的认定。故判决聂某对黄金公司债务承担连带清偿责任。实务要点：债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺

6、在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人出具的连带责任保证而非一般保证。案例索引：最高人民法院裁定“某黄金公司与某投资公司等合同纠纷申请再审案”，见论违约金性质及担保责任的认定封开县金装河生黄金开采有限公司、聂河生与广东国邦投资公司合同纠纷申请再审案的评析（王慧君，最高院立案庭；秦雯，广西桂林中院行政庭），载立案工作指导申诉与申请再审疑案评析（201002/25：136）。对保证期限的修改属实质性变更应视为构成新要约T1K3N3专题：保证合同成立保证期限修改实质性变更新要约案情简介：2004年12月，银行信贷科科长傅某将空白保证合同交置业公司，置业

7、公司认为保证期限2年太长，遂在“其他约定事项”手书“担保有效期限为9个月”后加盖公章，傅某表示回去请示领导后才能决定。两天后，银行按保证合同约定实际发放贷款150万元给科技公司。2005年1月，因科技公司发生重大安全事故导致公司歇业。2005年3月，银行催告置业公司要求履行连带担保责任。置业公司以未取得双方盖章的保证合同，银行未就其变更保证期限的新要约作出承诺为由，主张免除保证责任。法院认为：从本案保证合同形式、内容及缔约过程看，本案保证合同系典型的保证人与债权人之间订立的保证合同，而非保证人单方出具的保证书。本案保证合同签订亦符合一般合同签订所应遵循的要约、承诺等规则，应视为银行向保证人发出

8、的要求置业公司承担保证责任的要约。根据合同法第30条“受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约”规定，保证人置业公司在保证合同上手书“担保有效期限为9个月”行为是对要约内容即合同履行期限作出实质性变更，应视为新要约，不能视为对保证合同条款的修改，且保证合同明确约定“如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议”，此变更亦未达成书面协议。对此新要约，保证合同约定“本合同经甲、乙双方签字并盖章后生效”，而债权人银行当时并未在该保证合同上签章，经办人明确表示需请示银行才能确定。可见，银行此时并未对置业公司作出承诺，此后又不能举证证明将双方均签章的保证合同送达保证人，即承诺并未在合理期限内到达

9、保证人，故双方缔约行为尚未完成，保证合同不能成立，保证人置业公司不应承担保证责任。银行以其实际贷款行为对新要约作出承诺的做法，并非该行签订保证合同的单一形式，不能视为交易习惯，且既不规范，亦不合法，该种随意性签约做法不应受法律保护。而银行在其后采取的公证送达的明示方式，是在借款人发生事故后，不属于承诺到达的合理期限内，故驳回银行要求置业公司承担保证责任的诉讼请求。实务要点：保证合同是债权人向保证人发出的要约，保证人变更其中的保证期限是对合同内容作出的实质性变更，应视为新要约。债权人不能提供证据证明在承诺到达的合理期限内将双方均签章的保证合同送达保证人，应视为双方缔约行为尚未完成，保证合同不能成

10、立，保证人不应承担保证责任。案例索引：湖南长沙中院再审“某银行与某置业公司等借款合同纠纷案”，见保证人变更保证期限是对保证合同内容作出的实质性变更，应视为新要约中国工商银行股份有限公司长沙市汇通支行与长沙盛德里置业发展有限公司、湖南同达富科技化工有限公司借款合同纠纷案（欧阳华，湖南长沙中院），载全国法院再审典型案例评注（上）（2011：359）。债券发行人与保证人签订的保证合同应当认定有效T1K3N4专题：保证合同成立债券发行案情简介：1992年7月，投资公司委托银行代理发行财政贴息债券1亿元，信托公司为此与投资公司签订担保书，约定信托公司为该公开发行的债券承担不可撤销的到期还本付息的经济责任

11、。债券到期后，某认购人要求投资公司还本付息，并要求信托公司承担保证责任。信托公司以其与该认购人未建立保证合同抗辩。法院认为：我国担保法所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。此处“保证人和债权人约定”系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一认购人都与保证人签订书面保证合同，故不能机械地理解和套用担保法中关于“保证”的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保

12、意思表示。故本案只要信托公司的保证意思系自愿作出，且内容真实，该保证合同即应有效，该公司应对其担保兑付债券承担保证责任。实务要点：向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用，而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示，保证人应对其担保的兑付债券承担保证责任。案例索引：最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复（法民二200150号）“中国工商银行辽宁省分行营业部与沈阳市建设投资公司、沈阳市信托投资公司担保合同纠纷案”，见发行人向社会公开发行债券时与保证人签订的保证合同应当有效（王宪森），

13、载民商审判指导与参考请示与答复（200201/1：88）。保证人依框架协议实际承担保证责任后享有追偿权T1K3N5专题：保证合同成立融资租赁协议一般性框架协议交易习惯案情简介：2003年3月，机械公司与银行总部签订一般性框架协议，约定机械公司为全国范围内下属公司包括租赁公司向第三人出售工程机械提供保证担保。同年6月，耿某与银行签订个人贷款协议，贷款170万余元购买机械公司工程机械，并约定贷款协议一式四份，贷款人、借款人、保证人、登记机关各执一份。2005年6月，租赁公司代耿某清偿129万余元后，银行将对耿某的该债权转让给租赁公司，租赁公司据此起诉耿某偿还代偿款。生效判决以银行已实现债权情况下，

14、无权再转让为由驳回租赁公司诉请。耿某遂以租赁公司错误诉讼保全其工程机械造成其损失诉请租赁公司赔偿700万余元。租赁公司向最高人民法院申请再审。法院认为：租赁公司起诉系将受让债权作为一个事实进行表述，并非根据债权转让请求法院进行判断。此外，租赁公司并非仅仅按照机械公司委托负责协议实施，而是根据机械公司与银行总部之间的约定及银行与耿某间所签贷款合同约定，受机械公司委托，直接代为垫付耿某所欠银行款项，租赁公司据此可取得向耿某求偿的权利。根据个人贷款协议约定，尤其约定一式四份，贷款人、借款人、保证人、登记机关各执一份，耿某是知道银行所以愿意向其贷款，除了将工程机械作为贷款抵押外，还在于有保证人担保。本

15、案中租赁公司为本案债务向银行承担无条件的直接的保证责任，故根据该合同，只要耿某逾期还贷，银行无需征得抵押人同意可对抵押物拍卖或变卖并以变价款受偿。银行亦可直接要求保证人履行偿还耿某所欠贷款义务。耿某在贷款合同上签名，对该合同内容进行认可，其亦应知悉，所谓保证人，即为与银行总部签订框架协议的机械公司，而在租赁公司代其还款情况下，起诉租赁公司承担700万余元的巨额赔偿，属于适用法律错误，导致本案实体判决存在错误，应予再审。实务要点：金融机构与企业集团就融资租赁合同履行达成一般性框架性协议后，金融分支机构据此与买受人签订贷款协议，虽未签订保证协议，但企业集团下属企业根据交易习惯实际承担保证责任方式并从金融分支机构受让债权后，据