国际商法(复习材料)new

1、第一章 国际商法概述国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。也可表述为，国际商法是调整国际商事主体在国际商事交易中各种社会关系的法律规范的总称。国际商法包括商事主体法、商事行为法两大部分。商事主体包括商人和商事组织，而现代商事主体主要是商事组织，所以现代商事主体法主要体现为商事组织法。商事行为主要体现为各种形式的商事交易，所以商事行为法又称为商事交易法。传统的商事交易法主要体现为货物买卖法。从法律角度，可将商事组织分为：个人独资企业、合伙企业、公司。法律对于设立公司所采取的政策经历了从特许主义到核准主义再到准则主义的变迁过程。在特许主义时代，设立公司需要经过国王或者议会或者政府的许可才能设

2、立公司。在核准主义时代，设立公司需要得到政府的批准。现代商法对公司的设立采取准则主义。所谓准则主义，是指设立公司只要符合法律规定的条件并依照法律规定的程序申请注册登记，即可设立公司。现在，大多数国家采用准则主义的做法。我国的公司设立政策是：原则上采取准则主义，但例外采用核准主义。第二章 公司法一、公司的分类公司是指依法设立的、以营利为目的，股东共同投资组建，股东以其投资为限对公司负责，公司以其全部财产对外承担法律责任的企业法人。公司可分为有限责任公司、股份有限公司。(1)有限责任公司，是指股东人数较少，不公开发行股票，股份不得随意转让，股东对公司债务承担有限责任的公司。有限责任公司具备以下特征

3、：股东人数一般较少。不得公开发行股票募集资本。股份一般不得随意转让。股东对公司的债务承担有限责任。(2)股份有限公司，是指公司资本分成等额股份，公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司债务承担有限责任的公司。股份有限公司的主要特点是：公司的资本分成等额股份，股东根据所持股份的比例对公司享有权利。公司向社会公开发行股票募集资本。公司股票一般可以随意转让。股东对公司的债务承担有限责任。二、股份有限公司的设立各国公司法对设立股份有限公司的手续有不同的规定，但通常规定设立公司要经过以下几个步骤：设立股份有限公司必须要有一定数目的发起人；发起人负责制订公司章程并认购股份；发起人召开公司创立大会选出

4、公司的管理机构；向政府有关主管部门办理公司设立登记，经主管部门审查认为符合法律规定的条件准予登记后，公司成立。 三、公司资本制度(一)公司资本的概念和构成从经济角度看，公司资本是公司开展业务经营活动的物质基础。从法律角度来看，公司资本是公司对其债权人承担法律责任的物质保障。股份有限公司的资本等分为股份。每一股份代表一定的金额，每股的金额应当相同。股票是代表股份的文书。(二)股份的分类各国公司法通常将股份分为以下几类：1.普通股与优先股普通股即通常的股份，是构成公司资本的基础。普通股股东一般在股东大会上享有表决权。普通股的股利不固定，完全取决于公司的经营状况。优先股是指在分派红利和公司清算时分派

5、公司财产两个方面比普通股享有优先权的股份。但优先股股东一般在股东大会上没有表决权，不能参与公司的经营管理。优先股的股利一般是固定的。2.有票面金额股与无票面金额股有票面金额股是指在股票票面上载明一定金额的股份。无票面金额股，是指股票票面不载明一定金额，只载明其占公司资本总额一定比例的股份，其价值随公司资本的增减而增减。3.记名股与无记名股记名股是指将股东的姓名或名称记载于股票上，并记载于公司的股东名册上的股份。记名股的转让须将受让人的姓名或名称记载于股票上，并记载于公司的股东名册上。无记名股是指股票上不记载股东姓名或名称的股份。无记名股票的持有人即可享有股东资格，行使股东的权利。无记名股的转让

6、只需把股票交付给受让人即可。(三)公司债券公司债券是股份有限公司为了筹措资金而向公众发行的一种债券。公司发行公司债券与发行股票是股份有限公司筹措资金的两种主要形式，但两者有较大差别，主要表现在：(1)法律性质不同。公司债券持有人是公司的债权人，无权参与公司的经营管理。而公司股票持有人是公司的股东，一般应参与公司的业务经营管理。(2)所获收益不同。无论公司的盈亏状况如何，公司债券持有人都有权要求公司按期还本付息。而通常情况下，股东只有在公司有盈余时，才能请求支付股息或红利，且股息或红利的多少取决于公司盈余的多少。(3)承担风险责任不同。公司债券一般都有清偿期，公司必须按期返还本金。而股东只能请求

7、股息或红利分派，不得要求公司返还股金。在公司破产或解散情况下，公司债券持有人有权得到公平清偿，而股东只有在公司清偿了其他债务后仍有剩余财产时，才能得到剩余财产分配。 四、股份有限公司的组织机构按照传统的公司法，股份有限公司有两个组织机构，一个是股东大会，一个是董事会。股东大会是公司的最高权力机关，董事会是公司的业务执行机构，股东大会有权选任和解任董事会成员，并对公司的经营管理拥有广泛的决定权。董事会执行股东大会的决议，并对股东大会负责。这种以股东大会为中心的制度在19世纪风行一时。进入20世纪以后，现代各国公司法出现了削弱股东大会的权限、加强董事会权限的趋势。随着董事会权限的扩大，出现了如何监

8、督董事会的工作，防止董事会滥用职权的问题。为了解决这个问题，各国公司法规定了一些具体制度，对董事会实行不同形式的监督。按照现代各国公司法的规定，股份有限公司存在三种组织机构，即股东大会、董事会、监察人会（或监事会）。 (一)股东大会股东大会分为定期股东大会、临时股东大会两种。定期股东大会每年召开一次，又称为股东年会。临时股东大会主要讨论议决一些特别重要的事项。关于股东大会的权限，各国公司法的规定不完全相同。现代各国公司法在不同程度上限制了股东大会的权限，以不同的方式把公司的经营管理权交给董事会。按照有些国家公司法的规定，股东大会的权限主要有以下几项：(1)选任和解任董事；(2)决定红利的分派；

9、(3)修改公司的章程；(4)增加或减少公司的资本；(5)审查董事会提出的营业报告书、资产负债表等；(6)决定公司的合并或解散。(二)董事会董事会是股份有限公司的业务管理机构，负责公司的经营管理。随着董事会地位和作用的加强，董事会已成为公司最重要的组织机构。董事会作为股份有限公司的业务管理机构，具有十分广泛的权限。许多国家的公司法规定，除公司法或公司章程规定应由股东大会决议的事项以外，公司的全部业务均可由董事会执行。 (三)监察人会近年来随着股份有限公司董事会权限的不断扩大，各国公司法采取不同形式加强对董事会的检查与监督，防止董事会滥用职权，危及股东和公司债权人等的利益。1.德国法。德国法规定，

10、股份有限公司必须设立监察人会。监察人会对公司的经营管理实施全面的监督，对董事会的工作有监督权。2.法国法。法国的股份有限公司在1966年以前只有一种管理机构，即董事会。1966年法国股份有限公司法颁布以后，实行两种可供选择的管理制度，一种是原来的董事会制，另一种是监察会与执行会制。股东大会有权决定采用哪一种制度。如果采用监察会与执行会制，则执行会负责公司的业务经营管理，监察会对执行会的工作进行监督。3.日本法。日本的股份有限公司不设监察会，而设立监察人。监察人独立行使对股份有限公司会计的会计检查职能。但监察人的权限有一定的限制，仅限于在事后对公司业务作会计检查。4.英国法。英国公司法规定，对股

11、份有限公司的会计监督职能主要由审计人担任。审计人的任务属于会计审核，主要是审查公司的帐目是否符合事实，是否反映公司的真实情况。第三章 合同法 一、合同的成立合同是当事人意思表示一致的结果。各国合同法将订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。若一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项合同。(一)要约1.要约的定义要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人,其相对方称为受要约人。2.要约的构成要件一项有效的要约必须符合以下要素：(1)要约必须表明要约人

12、愿意按照耍约中提出的条件与对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同。要约与要约邀请的区别：要约邀请的目的虽然也是为了订立合同，但要约邀请本身不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中公司向交易对方寄送的报价单不是要约，而是属于要约邀请，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单。只有当交易对方收到上述报价单后提出了订货单，这种订货单才是一项要约。它须经寄送报价单的一方表示承诸之后，合同才能成立。要约与要约邀请的区别在于：如果是要约，一经对方承诺，合同成立。如果是要约邀请，即使对方接受该要约邀请提出的全部条件，如果发出该项要约邀请的一方不对此表示承诺，合同仍不能成立。(2)要

13、约的内容必须明确、肯定，一旦受要约人承诺，合同成立。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量、交货时间、付款时间等内容。 (3)要约必须传达到受要约人才能生效。(二)承诺1承诺的定义承诺是指受要约人对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同成立。2. 承诺的构成要件一项有效的承诺应具备下列条件：(1)承诺必须由受要约人作出。 (2)承诺必须在要约的有效期内作出。如果承诺的时间迟于要约的有效期，是迟到的承诺。迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原要约人承诺后才能成立合同。(3)承诺必须与要约的内容一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，

14、从原则上说不是承诺，而是一项反要约，是对原要约的拒绝。但是，在这个问题上，各国合同法的规定不完全一致。(4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。二、合同的有效性对于已经成立的合同，是否是有效的合同，各国合同法通常规定应符合下列条件： (l)当事人必须具有订立合同的能力。 (2)合同的标的和内容必须合法。 (3)当事人的意思表示必须真实。 (4)合同必须符合法律规定的形式要求。（一）当事人订立合同的能力1.英美法英美法采用未成年人、精神病人、酗酒者等具体概念，来判定不同的人的订约能力。(l)未成年人。未成年人对其订立的合同，在其成年之后，可以追认，也可以要求撤销合同，但属于必需品的合同除外。

15、按照英美法，未成年人订立的有关必需品的合同是有效的。所谓必需品，不仅包括衣服、食物等维持生存所必需的物品，而且还包括按该未成年人的社会地位所合理需要的东西，如中产阶级家庭的未成年人参加高尔夫球俱乐部的活动费用等。 (2)精神病人。精神病人订立的合同无效。 (3)酗酒者。依据美国法，酗酒者订立的合同原则上有效。但若酗酒者在订立合同时，由于醉酒而失去行为能力，则可要求撤销合同。（二）合同的标的和内容必须合法。（三）当事人的意思表示必须真实。当事人意思表示的真实性，涉及合同当事人的意思表示是否有错误，是否在受欺诈或胁迫的情况下订立合同的问题。作出错误意思表示的一方当事人，或者受欺诈、胁迫的一方当事人

16、能否以此为理由主张该合同无效，或要求撤销该合同，是合同法上的一个重要问题。1错误(1)法国法按照法国法，以下两种错误可导致合同无效：关于标的物的性质方面的错误。例如，买方以为他所买的是路易十五的衣柜，但后来却发现并非路易十五的古物，买方可主张合同无效。关于订立合同对象的错误。按照法国法，如果仅仅是在认定谁是订立合同的对象上产生错误，是不能导致合同无效的。但是，如果对订约对象的考虑是订立该合同的主要原因，而在订立合同时错认了订约对象，可作为合同无效的原因。但这种情况仅限于对方当事人本身具有特别重要意义的合同，如在雇佣合同中，对方当事人的身份、技能、品格等对企业决定是否与其订立合同具有重要意义。(

17、2)英国法按照英国法，如果某项错误导致双方当事人之间根本没有达成真正的协议，可导致合同无效，主要包括：在合同性质上发生错误。例如，把借贷误作捐赠。 在认定对方当事人发生错误，但须对方当事人是订立合同的要素，才可导致合同无效。在认定合同的标的物时，双方当事人都存在错误。例如，买方拟买的是劳斯莱斯车，而卖方拟出售的是奔驰车。在合同的标的物存在与否问题上，双方当事人发生共同的错误。例如，在订立合同时，双方当事人都以为合同标的物（如一幅世界名画）是存在的，但实际上已被烧毁，在这种情况下合同无效。(3)美国法美国法认为，合同双方当事人都有错误时，若该项错误涉及合同的重要条款、认定对方当事人或合同标的物的

18、存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。2欺诈欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为。(1)法国法与德国法 按照法国法，欺诈的结果将导致合同无效。按照德国法，受欺诈的一方当事人可以撤销合同。(2)英国法按照英国法，受欺诈的一方当事人可以撤销合同。3. 胁迫胁迫是指以使人发生恐怖为目的的故意行为。(1)法国法与德国法按照法国法，胁迫的结果将导致合同无效。按照德国法，受胁迫的一方当事人可以撤销合同。(2)英美法英美法认为，受胁迫的一方当事人可以撤销合同。三、违约救济方法违约救济方法，是指当合同的一方当事人违约，受损害的另一方当事人可以采取的补偿方法。各国合同

19、法对于不同的违约行为，规定了相应的救济办法，主要包括：实际履行、损害赔偿、解除合同、禁令、违约金。(一)实际履行实际履行，是指合同一方当事人向法院提起实际履行之诉，由法院判决对方当事人按照合同的规定履行合同。1.德国法德国法认为，实际履行是对不履行合同的主要救济方法。一方当事人不履行合同时，另一当事人有权要求债务人实际履行。但法院只有在债务人履行合同尚属可能时，才会作出实际履行的判决。例如，在房屋买卖中，房屋因发生火灾被烧毁后，债权人就不能要求实际履行，因为实际履行已不可能。2.法国法法国法认为，实际履行是一种可供选择的救济方法，即在债务人不履行合同的倩况下，债权人可以在请求实际履行，或者请求

20、解除合同并要求损害赔偿二者之中选择其一。但只有在债务人履行合同尚属可能时，法院才会作出实际履行的判决。法国法院不会强迫演员登台演出。因为法国法认为，强令债务人去做某种行为，无异把债务人置于受奴役的地位，不符合“人身自由不得侵犯”的原则。3.英美法英美普通法没有实际履行这种救济办法。在英美衡平法中，实际履行是一种例外的救济方法。例如，如果买卖的标的物（如青花瓷）特别名贵，在市场上很难能买到，法院可能作出实际履行的判决。(二)损害赔偿1. 损害赔偿的方法损害赔偿的方法包括回复原状、金钱赔偿两种。所谓回复原状，即恢复到损害发生前的原状。所谓金钱赔偿，是以支付金钱来补偿对方当事人所受到的损害。(1)德国法德国法对损害赔偿是以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。 (2)法国法法国法对损害赔偿是以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。(3)英美法英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。英美法院对损害赔偿之诉一般判令债务人支付金钱以赔偿对方的损失。2损害赔偿的范围(1)德国法德国法认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益两个方面