债的担保(一).ppt

1、债的担保（一）保证、抵押,一、债的担保的概念,P185,是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。,包括人的担保、物的担保和金钱担保。,二、债的担保的种类,（一）保证,1、保证的概念P185 是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人。,2、保证的设立,（1）保证人的条件 A、保证人的代为清偿能力。 B、禁止提供保证的主体。,（2）保证合同的内容,包括一般保证方式和连带责任保证方式。,保

2、证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。,在一般保证场合，“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”,3、保证的效力,（1）保证人与主债权人的关系 A、债权人的权利 债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。,B、保证人的权利先诉抗辩权 先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。 担保法第17条第2款规定：一般保证的保证人在主

3、合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,（2）保证人与主债务人的关系,保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权。 保证人求偿权的产生必须具备以下要件： 第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。 第二，主债务人对债权人因保证而免责；如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。 第三，保证人没有赠与的意思。,（二）抵押,1、抵押权的概念 抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，依法享有的就该物变价并优

4、先受偿的担保物权。,2、抵押权的属性,1、从属性,3、物上代位性,2、不可分性,3、抵押财产的范围和抵押权的取得,（1）抵押财产的范围 物权法第180条和第184条详细规定了允许抵押的财产范围与禁止抵押的财产范围。,A、允许抵押的财产,B、禁止抵押的财产,（a）土地所有权； （b）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；,（c）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意，担保法解释第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施

5、、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”,d、所有权、使用权不明或者有争议的财产； e、依法被查封、扣押、监管的财产；（此种情形所有人丧失了处分权） f、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,（2）抵押权的取得,A、基于法律行为取得 a、抵押权的设立。 即，当事人采用书面形式订立合同设立抵押权。 b、抵押权的转让。 即，通过转让主债权而转让抵押权。,B、非基于法律行为取得 物权法中“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的

6、规定即为法定抵押权。,（3）抵押权的登记,4、抵押权的效力,（1）抵押权对担保债权的效力,（2）抵押权对抵押财产的效力,（3）抵押权对抵押权人的效力,A、保全抵押权 物权法第193条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”,b、抵押权人的处分权,（a）抵押权的转让 （b）将抵押权作为债权的担保 （c）抵押权的抛弃,（4）抵押权对抵押人的效力,4、特殊抵押权,（1）共同抵押 是指为担保同一个债权

7、而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权。,（2）浮动抵押,物权法第181条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。,（3）最高额抵押,A、概念 所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。,B、最高额抵押的特点,C、最高额抵押所担保的债权的确定,5、抵押权的实现,（1）抵押权的实现程序 A、协议实现 B、诉讼实现,（2）禁止流押,流押，是指抵押权人与抵押人约定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权。 物权法第186条：“抵押权人在债务履行