2010年湖南大学法学硕士考研专业课真题及答案

1、考研学习中，专业课占的分值较大。对于考研专业课复习一定要引起高度的重视，中公考研为大家整理了2010年湖南大学法学硕士考研专业课真题及答案，并且可以提供湖南大学考研专业课辅导，希望更多考生能够在专业课上赢得高分，升入理想的院校。湖南大学专业综合二(含民法、刑法、经济法)（847）2010年硕士研究生入学考试试题及解析历年试题精讲及答题技巧湖南大学法学硕士2010年研究生入学考试试题专业综合二（民法、刑法）民法部分一、名词解释（每题4分，共28分）1.利益均衡:民法公平原则的具体内容，包括立法者和裁判者在民事立法和司法的过程当中应维持民事主体之间的利益均衡，民事主体应依据社会公认的公平观念从事民

2、事活动，以维持当事人之间的利益均衡。2.形成权：形成权又称变动权或能为权，是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。3.宣告失踪：宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经厉害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度，是对一种确定的自然事实状态的法律认定，其目的在于结束失踪人财产的不确定状态，保护失踪人和厉害关系人的利益。 4.地役权：地役权是指依据设定合同中规定的目的，土地上的权利人（包括土地所有人，土地使用权人）为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。 5.不当得利：不当得利，是指没有合法根据使他人受损失而自己获得的利益。构成不当得利，需

3、具备一方获得利益、他方受有损失、获得利益与受有损失之间存在因果关系、没有合法根据四个要件。 6.不安抗辩权：又称拒绝权，是指在以双务合同中应当先履行债务的当事人在由确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔结后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地课解除合同的权利。 7.过错推定原则：过错推定原则是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过错并承担侵权责任的归责原则。其以行为人主观上有过错作为其责任的构成要件且采取举证责任倒置的方式。二、简答题（每题8分，共24分）1. 简述表见代理答案：（1）表见代理，又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有

4、充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。（2）表现代理的构成要件包括：行为人以被代理人的名义实施民事法律行为，行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权限和代理权已经终止，除行为人欠缺代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件，相对人有理由相信行为人有代理权，相对人主观上为善意且无过失。 2.简述物权的保护体系答案：（1）在我国物权保护体系中针对物权遭遇妨害情形的不同及我国物权法(草案)和新物权法对其救济保护的规定，可以将物权的保护体系分为两种，即物权请求权和债权请求权。 （2）我国物权法中单个请求权有：1、返还原物请求权；2、排除妨害请求权

5、和停止侵害请求权；3、物权确认请求权；4、恢复原状请求权；5、损害赔偿请求权。 （3）前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依债法的原理向侵害人求偿；物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。 3.简述人格权与财产权的区别答案：（1）人格权，是指自然人作为民事注意具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。它包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。

6、财产权是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。3、 人格权与特定的民事主体的人身密不可分，具有专属性。人身权是专属于主体的权利，即人身权与权利主体不可分离。这是人身权与财产权等权利相比较所具有的突出特点。而财产权则不具有专属性，可以自由处分。 （3）人身权是一种没有财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利，而财产权则可以具体体现为一定财产利益，并可以用金钱计算的财产价值。 （4）人格权的享有主体为一切人，而财产权的主体则限于现实地享有或可以取得财产的人。三、分析阐述题（共23分）2009年4月，原告某甲到中国移动通信集团公司

7、广西有限公司A分公司（以下简称A）的营业厅交付话费时，对该公司收取的话费产生怀疑，经其发现，A已经为其开通了每月最低消费的套餐服务，从2008年7月1日至2009年4月30日间，共多收原告话费250元。某甲多次与A交涉无结果后，遂诉至法院，请求被告返还多收的通信资讯费500元，并赔偿误工费、精神损害抚恤金1000元。法院查明，A为某甲开通每月最低消费的套餐服务，但未能提供事先已征得原告同意的相关证据，且承认多收了原告的通信资费250元。法院认为：根据中国移动集团在2007年向社会做出的“八项承诺”中的“收费误差，双倍偿还”的内容，对原告主张返还500元的主张予以支持；在本案中出现违约责任与侵权

8、责任竞合，原告选择违约责任起诉，而精神损害抚慰金属于侵权责任的范畴，故原告在本案中主张精神损害抚慰金，不予以支持；同时，原告未能举证期存在务工损失，故亦不予支持。于是判决如下：A因未经原告同意，单方为原告办理每月最低消费的套餐服务引发纠纷，被判双倍返还多收取原告的通信资费共500元，中国移动通信集团广西有限公司对分公司偿还不足部分承担清偿责任。试分析：（1）何谓责任竞合？处理民事责任竞合的一般规则是什么？ （2）侵权责任与违约责任的区别有哪些？ （3）中国移动通信集团广西有限公司对A偿还不足部分承担清偿责任的学理依据是什么？答案：（1）所谓责任竞合，是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上

9、不同法律规范规定要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任共存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种民事责任的法律现象。 处理民事责任竞合的一般规则因各种不同责任的竞合而不一样，具体而言，包括侵权责任与违约责任的竞合和返还不当得利责任与侵权责任的竞合。在侵权责任与违约责任发生竞合时，我国司法实践采用允许竞合的模式，允许当事人选择有利于自己的一种诉求或速印提起诉讼，如果因当事人一方的违约行为侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择一早本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。而在返还不当得利责任与侵权责任竞合当总，通常是从保护受害人的利益出发，尊重

10、当事人的个人意愿，允许受害人就两项请求权择一行使，但是当其选择并开始实现一项请求权时，则意味着放弃了另一项请求权。 （2）区别主要有：1）、归责原则不同。违约责任一般采取无过错责任原则，而侵权责任则采取过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则相结合。2）、构成要件不同。构成违约责任并不要求造成一定的实际损害后果，而一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。3）、举证责任不同。在违约责任中，违约方通常只有举证证明自己有法定的或者约定的免责事由才能免责，而在侵权责任中，对于一般侵权行为受害人通常有义务就加害人有无过错负举证责任。4）、责任形式不同。违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、

11、赔偿损失等，而侵权责任的形式除此之外还有消除影响、恢复名誉等，既包括财产责任，也包括非财产责任。5）、损害赔偿的范围不同。在违约责任当中，损害赔偿责任的范围一般只限于财产损害，不包括人身损害和其他非财产损害，且当事人可以在合同中约定赔偿损失额，而侵权责任中，损害赔偿的责任范围不限于参禅损失，还包括人身伤害及其造成的精神损失。 （3）其学理依据是是总公司作为总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构，虽然有公司字样，但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。在该案中A公司对于偿还不足部分应当由其总公司中国移动通信集团承担连带责任。

12、刑法部分一、名词解释（每小题4分，共16分）1间接故意：犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为可能发生危害社会结果的心理态度，在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。2工具不能犯未遂：不能犯未遂的一种，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。如把白糖等无毒物当做砒霜等毒药去杀人等。3死缓：又称死刑缓期执行，不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度。指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以

13、判处死刑同时宣告缓期两年执行。4单位受贿罪：是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。其犯罪客体是国有单位公务活动的廉洁制度，犯罪对象时贿赂，即财产性利益。二、简答题（39分）1简述缓刑的法律后果（10）答案：（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，不具有刑法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。 （2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者发现的漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条之规定，决定执行的刑罚。 （3）被

14、宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 （4）缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 2.关于盗窃罪既与未遂的区分标准，学界有“控制说”、“失控说”和“失控加控制说”等观点，你认为哪种观点比较合理？（10） 答案：我认为：应该采用失控说. （1）被害人失去对财物的控制能明确认定时，应采用失控说。 （2）一般情况下，被害人的失控与行为人的控制是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制，但二者也有不统一的情况，既被害人失去了控制，但行为人却没有控制财物，对此

15、，应根据失控说认定为盗窃既遂。因为刑法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区别到底是社会危害性的区别，但社会危害性的区别不在于行为是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制，因此，既使行为人没有控制财物，但只要被害人丧失了对财物的控制，也成立盗窃既遂。 （3）被害人是否失去对该财物的控制难以认定时，应根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断 （4）盗窃罪的本质在于行为侵犯了财产，而不在于行为人获得了财产，因此，盗窃罪的既遂与未遂的区分标准基本上应是失控说，只有当被害人是否对财物失去控制不明确而能肯定行为人控制了财物时，才采取控制说。 3简述犯罪故

16、意中“明知”的内容（9）答案：犯罪故意中“明知”的内容属于犯罪故意的意识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这种明知的内容应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实，亦即作为犯罪构成要件的客观事实。具体包括三个：2006年 对行为本身的认识，即对刑罚规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。2007年 对行为结果的认识，即对行为产生或者将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识。2008年 对危害行为和危害结果想联系的其他犯罪构成要件事实的认识，即对法定的犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、犯罪地点等要有所认识。 4.比较敲诈勒索罪与诈骗罪的异同（10）答案：（1）相同之处：

17、敲诈勒索罪与诈骗罪犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。（2）不同之处：犯罪客体和犯罪客观方面不同。在犯罪客体上，本罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利或其他利益，诈骗罪侵犯的则是单一客体，即公私财产所有权。在犯罪客观方面，本罪表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物，诈骗罪则表现为以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，使被害人受蒙蔽而自愿地交付财物。三、论述题（20分）论述犯罪停止形态的存在范围。答案：（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态。过失犯罪的行为人在主观上是过失，客观上我国刑法又限定只有发生危害结果且刑法分则条文明文规定的才构成犯罪，因

18、而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。由于犯罪完成形态是与未完成形态相对而言的，因而过失犯罪也无犯罪完成形态即犯罪既遂存在的余地和意义。（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态。间接故意犯罪由其主客观特征决定，不可能存在犯罪未完成形态。从主观方面分析，犯罪人对自己的行为所可能造成的一定危害结果发生与否持“放任”的态度，即发生与否都为行为人放任的心理所包含，谈不上对完成特定犯罪的追求。从客观方面考察，间接故意犯罪受主观“放任”心理的支配，客观上不可能存在未完成特定犯罪的状态，因为客观上出现的此种状态或彼种结局都是符合其放任心理的。对这种案件应以行为的实际结局决定定罪问题，无犯罪未完成形态存在的余地，也基于此，失去了与之相对应的完成形态即犯罪既遂存在的意义和可能。（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形态。并非一切直接故意犯罪的罪种与具体案件都存在犯罪的停止形态。从罪种上分析，有几类直接故意犯罪不存在某种或某几种犯罪未完成形态：一是依法一着手实行即告完成犯罪的