2021新编刍议合同解除权

1、合同编号:_2021新编刍议合同解除权甲 方：_乙 方：_签订时间：_签订地点：_温馨提示：本合同示范文本只是提供给当事人在签订合同时的一种参考，当事人须根据具体实际情况正确选择适用的条款并作相应的调整，切勿套用，订立重大合同或者内容复杂的合同最好咨询相关的法律专业人士，感谢您的阅读下载！第 1 页 共 12 页一、合同解除权的涵义及特性分析.从广义上说，合同解除是指在合同成立后，没有履行或未完全履行之前，当事人通过协商或一方行使解除权，使合同效力消灭的行为.它包括协议解除和狭义的合同解除.协议解除，就是当事人双方通过协商而解除合同，使合同的效力消灭，双方当事人协商达成以解除原合同关系为主要内

2、容的协议，构成一个新的合同，这也就是我们通常所说的以第二个合同解除第一个合同.它的成立以当事人意思合致为要件，也要遵守要约与承诺的规则.协商解除合同的内容由双方当事人自己决定，在协议中可以约定合同解除后的财产处理方法，以彻底终止双方因合同产生的债权债务关系.但协议的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益.否则，解除合同的协议无效，双方当事人仍要按原合同履行义务.狭义的合同解除，则是指合同成立后，没有履行或未完全履行之前，当事人一方行使法定的或约定的解除权，而使合同效力消灭的行为.因行使法定解除权而使合同效力消灭的行为称为法定解除，因行使约定解除权而使合同效力消灭

3、的行为称约定解除.笔者主张狭义的合同解除，笔者以为，合同解除权，是指合同当事人一方能够依合同约定或法律规定凭单方意思表示使合同权利义务关系消灭的权利.关于合同解除权的性质，通说认为，合同解除权属于形成权.合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的，可以以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力.”笔者以为，此条即规定了解除权的性质为形成权.在合同法上，当事人所享有的权利主要有两种：请求权和形成权.请求权的效力在于使对方当事人发生履行债务的义务，如果其不履行，即可构成违约责任.但请求权人利益的实

4、现，仅有请求权人行使请求权还不够，它需要借助于对方当事人的行为.例如，请求对方当事人履行合同，如果对方当事人不履行，请求权人的利益仍不能实现.此时请求权人即使向法院起诉，要求法院强制对方当事人履行债务，也仍然需要对方当事人的履行才能使请求权人的利益得到满足;而形成权的效力在于确定当事人之间法律关系的效力，即形成权的行使可以使效力不确定的法律关系得以确定(或者消灭)，也就是说，在发生形成权的时候，不须对方当事人的同意，也不需要借助于对方当事人的行为.解除权也是如此.当事人因约定的解除条件成就和法律规定的解除条件发生取得了解除权的时候，他只需通知对方当事人解除合同，解除合同的通知在到达对方当事人的

5、时候即发生合同解除的效力，使合同确定地消灭.当然，在一方当事人取得解除权时，也可以行使解除权，解除合同也可以不行使解除权，使合同继续有效存在，并请求对方当事人继续履行该合同.解除权人对此享有选择权.由于解除权在性质上为形成权，故解除权人一旦行使解除权即不得撤回.因为，在解除权行使以后，当事人之间的合同关系已经确定地消灭，他们之间的权利义务关系也已经不复存在，在此种情形下，法律不允许由一方当事人的单方意思恢复原本已经消灭的法律关系，否则就是允许一方当事人给对方设定义务，这是违反义务的性质和法律精神的.二、合同解除权的的类型.合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同.当事人可以约定一方解

6、除合同的条件.解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同.”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形.”根据上述规定，我国合同法将合同解除权分为两类，一类是约定解除权，一类是法定解除权.约定解除权是根据合同双方当事人的约定而发生的解除权.约定解除权既可约定由一方享有，也可约定由双方享有;既可在订立合同时约定

7、，也可另行订立一个合同约定.此种合同解除权属事前约定，它规定在将来发生一定情况时，一方或双方享有解除权.约定解除权通常附有解除权的发生情形、行使条件或期限等.只有当约定的解除条件成就时，解除权人才能行使解除权.但约定的解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除，只有在解除权人在解除期限内行使解除权，即将解除合同的意思表示送达给对方当事人后，合同的权利义务才告终止.法定解除权是由法律规定而发生的解除权，即法律在一定情况下赋予当事人解除合同的权利.合同解除通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已所采取的一种做法.合同解除关系到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭

8、，因此，法律对解除合同必须采取慎重态度.合同法第九十四条规定，当事人可以行使法定解除权的情况有下列几种： 1、因不可抗力致使不能实现合同目的.2、预期违约将不履行主要债务.预期违约是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务.在预期违约的情况下，毁约一方存在不愿受合同约束的故意，合同对当事人已形同虚设，侵害了债权人对债权的期待，因此，法律赋予非违约方有权要求继续履行和解除合同两种救济途径的选择权.3、迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行.4、根本违约，即一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为而使另一方当事人订立合同的目的不能实现等四种具体情况以及“法律

9、规定的其他情形.”该条规定属法律上的兜底条款，在实践中可根据社会实际适时作出扩张性解释.合同法分则中规定了当事人享有单方解除权的三种情形：(1)承揽合同中定作方可随时解除合同;(2)货运合同中托运人的单方解除权;(3)委托合同中委托人或受托人可随时解除合同.在上述情况下，当事人虽享有合同解除权，但若解除合同给对方造成损失的，应承担赔偿责任.三、合同解除权的主体探析.目前，针对合同解除权的行使主体，存在理解过窄的倾向.有学者认为，“当债务人不履行义务时，债权人可以行使合同解除权”，也有学者认为“合同的解除权行使主体，除因不可归责于任何一方的因素导致合同无效外，只能是受害方享有该权利，违约方不得行

10、使”.乍看起来此等观点不无道理，但经过深入分析就会发现其中存在的问题：违约方为什么不能行使合同解除权?换句话说，合同履行过程中，不愿继续履行合同一方，是否有权解除合同?笔者以为，从法理上分析，“有权解除合同”的“当事人”不仅包括守约方，也应包括违约方.合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务.”根据此条规定，当事人应当依照合同享受权利和承担义务，使合同的目的得到正常实现，但由于种种原因，合同得不到正常履行在所难免，应当允许当事人通过合同解除的方式提前终止合同关系，以适应形势变化的需要.合同的解除必须通过解除行为而实现，按照当事人约定或者法律规定，当事人一方享有解除权的，

11、可以通过其单方行使解除权而解除;需由当事人双方协商解除合同的，当事人以协议的方式解除合同;当事人对解除合同达不成协议的，也可以通过法院或者仲裁机构的裁决解除合同.以下仅就合同的法定解除进行论述.合同法第94条规定了法定解除的五种情形.其中，第一种情况下，“应认定双方均得享有解除权，其中任何一方均得以通知对方的方式行使之”.这里值得思考的是，在第二至第五种情况下，违约方是否有权解除合同.笔者认为，对于在合同一方拒不履行的情况下，由谁享有提出解除合同的权利，法律并未明确解除权只能由守约方享有，无论合同不能正常履行责任归属于谁，合同均处于不能或难以正常实现目的的状态，为了让交易秩序归于正常，立法更注

12、重的是通过当事人行使合同解除权实现社会有序化的发展，避免社会经济秩序的紊乱，以利于更好的发挥财产的作用，促进社会经济的正常流转.合同法第94条规定可以解除合同的“当事人”，无论从文义解释还是目的解释，理解为“合同各方当事人”较符合立法精神.如果只是守约方享有该项权利，在出现法定解除事由时，守约方完全可依据“权利可以放弃”而使权利处于不行使事实状态，即便向对方进行催告，而催告后“在合理期限内不行使”的“合理期限”仍不确定，由此必然导致社会经济秩序长期处在不平衡、不稳定状态，而造成社会经济秩序的紊乱，显然与立法精神相悖.况且，如此保持合同效力可能导致拒绝履行一方违约责任的扩大，由于每个人都是自己权

13、利的最佳维护者，拒绝履行一方会积极考虑采取适当措施消除此种状态，并主动承担对对方的责任.但如果把违约方排除在“可以解除合同”的“当事人”之外，则此种效果将无从显现，这会有悖于社会的公平、正义.而且，解除权本身并无实质利益，只是权利变动的手段，是一种中间性权利.解除权人并非由于行使解除权而直接获利，而是通过行使解除权以达到“私人自治”的目的.传统观念认为只有守约方才能单方解除合同，违约方不享有权利.“一方当事人有不履行义务的表示时，合同的目的即不能实现，自然允许对方当事人解除合同”，“如果一方预期不履行，另一方当事人有权单方面解除合同” “法律赋予非违约以解除权” “当一方违约，致使另一方可以解

14、除合同” “法定解除权的主体，即享有解除权的一方当事人，依我国合同法的规定，解除权主体为合同双方当事人，此种规定显然值得研究违约方不享有法定解除权，只有受害方享有”.但事实上对于合同(特别是双务合同)而言，违约方坚持不履行合同，守约方订立合同的目的最终也无法得以实现，解除合同就成为必然，这一权利的行使主体不应以是否违约来区分.作为合同存在的基础是当事人的意思表示一致和自愿，契约自由作为一种价值判断，是贯穿于合同法始终的第一性原则，在契约自由中除包括有缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由外，还有解约自由，即当事人有依单方的意思表示解除契约的自由.只是这种自由掮负着契约责任.因此，

15、赋予违约方解除合同的权利既非特别优待，也无须额外添加，而是合同法相关条文的原旨所在.四、合同解除权的行使方式.综合国外关于合同解除权行使的立法体例，解除权行使的方法主要有三种：第一种是以法国为代表，是通过法院裁判解除合同，当事人无权自行解除合同，合同是否解除依法院裁判确定.如法国民法典第1184条规定“债权人解除契约，必须向法院提起之”;第二种是日本为代表.日本商法典第525条规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除.”依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由

16、法院裁判或由当事人作出意思表示;第三种是以德国为代表.德国民法典第349条规定：“解除合同应向对方当事人以意思表示为之”.我国台湾地区民法典第258条第一款也规定：“解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之.”即依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思表示送达对方当事人，合同即解除.我国合同法以上述第三种方法为主，同时结合其他两种方法的优点，对合同解除权行使的方法作了比较详细的规定.合同法第96条第1款规定，当事人依法主张解除合同的，应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力.从这一规定我们可以看出，无论是约定解除还

17、是法定解除，只要享有合同解除权的一方行使解除权并通知对方，合同即行解除，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无须由法院或者仲裁机构裁决解除合同的效力.只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或仲裁机构提出确认之诉的情况下，人民法院或仲裁机构才对合同是否解除进行裁决.由此可见，我国合同法的这一规定，既方便了享有解除权的一方解除合同的便利，又赋予了非解除权人以充分的异议权，这一规定从总体上是全面的、合理的.但是我国合同法的这一规定还不够具体，如：合同法如此规定了通知程序，是否决定了当事人只能通过此程序解除合同，享有合同法定解除权的合同一方能否不履行通知程序直接要求人民

18、法院或仲裁机构判决或裁决解除合同?人民法院或仲裁机构在此情况下能否直接判决或裁决解除合同?对此，有学者认为可以，但笔者认为不可以，理由如下：第一，如上所述，国际社会关于合同解除权行使的立法体例，解除权行使的方法主要有三种，我国合同立法采用的不是第一种立法体例，即通过法院解除合同的立法体例，因此享有合同法定解除权的合同一方不履行通知程序直接要求人民法院或仲裁机构判决或裁决解除合同不符合合同法的规定;第二，享有合同法定解除权的合同一方不履行通知程序直接要求人民法院或仲裁机构判决或裁决解除合同容易侵犯合同另一方的诉权，因为如果享有合同法定解除权的合同一方通过通知程序解除合同，合同另一方处于较主动地位

19、，要么认可合同解除，要么依据合同法提起确认之诉，请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力.一旦进入诉讼或仲裁，提出解除合同的一方有义务提供证据证明其享有合同解除权，否则要承担违约责任.而享有合同法定解除权的合同一方不履行通知程序直接要求人民法院或仲裁机构判决或裁决解除合同，合同的另一方就处在很被动的地位，无论其是否认可合同的解除都必须参与诉讼或仲裁.这不仅不符合诉讼经济的要求，而且给合同的另一方造成不应有的损失;第三，享有合同法定解除权的合同一方不履行通知程序直接要求人民法院或仲裁机构判决或裁决解除合同将使人民法院或仲裁机构处在很尴尬的地位，不作出判决或裁决不符合法律的规定;作出判决或裁决也不

20、符合法律的规定，因为我国合同法第94条根本不能成为人民法院或仲裁机构直接判决或裁决合同解除的依据.本文开头所述做法，显然是对合同解除权的行使方式存在认识误区.如前所述，合同解除权的性质为形成权，而不是请求权，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使，而不需要对方当事人辅助，也不需要法院的裁判，只有在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权称为形成诉权，如婚姻关系的解除、诈骗行为的撤销等，此类形成权的行使因其对相对人的影响巨大，故需经由诉讼而为之.根据合同法第96条的规定，合同解除权系单纯形成权，即无须提起诉讼，于权利人解除合同之意思表示到达相对人时发生效力.所以合同解除权行使的主

21、体是当事人而非法院，享有合同解除权的当事人有选择解除合同与否的自由，法院不能依职权干预，而上述做法容易对合同解除的时间产生误导.合同解除的前后，当事人所享有的权利和应履行的义务是截然不同的，故合同解除时间的确定对当事人之责任承担有重要影响.“解除合同”之表述易将合同解除时间等同于判决生效时间，其实一方当事人行使约定解除权或法定解除权时，其解除通知到达对方当事人时合同即被解除(法律有特别规定的除外)，即使对方对合同解除提出异议，只要法院或仲裁机构确认解除权的行使系合法有效，则合同解除的时间仍是在解除合同通知到达对方之时，而非判决生效之时，异议方应自收到通知起承担合同解除的法律后果.因此，法院除非

22、在对方就解除通知的效力提出异议的情况下，否则不应对解除合同行为作出肯定或否定性评价.五、合同解除权的行使期限.合同解除权的行使必须及时，当一方享有解除权时，如果该当事人长期不行使解除权，会使对方当事人的权利义务关系长期处于不确定状态，尤其是当一方违约，另一方可以在行使解除权与实际履行之间选择时，如果长期不行使解除权，那么可能会导致违约一方误认为另一方选择实际履行而为履行合同义务做准备，由此可能造成损害.那么，合同解除权应当在多长时间内行使呢?如果解除权是因为合同的约定而产生的，根据合同自由原则，当事人在合同中约定行使期间的，则按约定时间行使解除权.如果法律对解除权行使期限有规定的，则应当在法律

23、规定的期限内行使.而如果合同没有约定或约定不明，法律也没有规定的，许多国家的法律规定了催告制度，如日本民法典第547条规定行使因履行迟延产生的解除权时，适用催告制度;德国民法典第355条也规定了催告制度.这种制度的建立是为了平衡违约方与守约方的利益，因为违约方违约，作为一种违约责任，则享有解除权;但守约方选择何种救济方式，是继续履行还是解除合同?需要守约方以一种最便捷的方式做出选择，因此，法律规定对于解除合同选择需要以行为方式作出.但是另一方面守约方的解除权保持一定时间，在这一时间内，违约方怎么办?是否还要为继续履行合同作准备?如果违约方为此作了相应准备而在这一时间内守约方又解除了合同，那么违

24、约方必然因此受到了依赖利益的损害，这也不利于整个社会交易的安全和便捷，因此，应当赋予违约方催告权，以此合理分担风险，衡平双方当事人的利益.我国合同法第95条规定：法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭.也就是说，我国合同法也建立了催告制度，但是我国的催告制度相对于其他国家来讲，尚不完善.尽管有学者认为，德国民法典在制定时因为解除契约的制度还是一种新生事物，因此其中一些具体规定至今仍不十分明确，但我国合同解除权行使时的催告制度比德国法更不完善.首先，对合同法第95条的规定容易引发不同的理解.一些学者认为，合同法第95条应当理解为，在没有规定期限的情况下，必须要非解除权人向解除权人做出催告，在催告后，经过合理期限仍未行使解除权的，才能认为解除权丧失;一些学者则认为，在符合解除事由的情况下，不管是否催告，经过合理期限不行使解除权的，就可以认为解除权丧失.这两种观点直接影响到解除权行使的确定问题.其次，一个重要的欠缺就是非解除权人催告时能不能指定一个解除权人行使解除权的期限，逾期不行使解除权的，解除权即消灭.德国民法典第355条明确规定另一方当事人可以为权利人指定行使的适当期间，解除权人不在此期间届满前表示的，解除权消灭.日本民法典第547条也有相同规定.而我国合同法规定在催告后“合理期限”内行使解除权，而非解除权人无权为权利人指定一个