涉外产品责任法律制度研究

涉外产品责任法律制度研究（硕士论文摘要）随着全球经济一体化进程的加快，国家间在货物贸易领域的交往日趋紧密，由于生产过程中产品瑕疵的不可避免性，国际间的产品责任纠纷有不断增多的趋势。但各国由于所属的法系及其本国政治、经济等立法背景的不同，其产品责任立法也不尽相同。这种差异不可避免地导致了国家间在产品责任方面的法律冲突。由于这种法律冲突的存在，必然会引起一国法院在审理涉外产品责任案件时会遇到如何适用法律的问题，选择不同的准据法对案件审理的结果有着实质性的影响。我国的涉外产品责任立法水平还比较低，对消费者的利益保护层次较其他国家而言也属较低，同时，在法律适用的立法表述上尚有欠缺，给我国的司法实践带来一定不便。本文分为四个部分，就涉外产品责任的相关法律问题进行讨论以及就完善我国产品责任立法提出自己浅薄的建议。第一部分主要是阐述有关国家在产品责任立法上的法律冲突，包括有关国家产品责任立法对“产品”的定义，归责原则的选择，产品责任的赔偿义务主体以及损害赔偿范围的不同规定。第二部分主要是从国内冲突法规范的角度来讨论涉外产品责任的法律适用原则，包括一些传统的法律适用原则以及新发展的原则。第三部分是从国际统一实体法规范的角度来讨论涉外产品责任的法律适用原则，即介绍了海牙产品责任法律适用公约的有关内容和法律适用规则，以及我国应当加入该公约的理由。第四部分是简单介绍了下目前我国涉外产品责任立法现状，以及这些立法的不足，并就如何完善我国的涉外产品责任立法给出了自己浅薄的建议。关键词涉外产品责任法律冲突法律适用STUDYONTHELAWSYSTEMOFINTERNATIONALPRODUCTSLIABILITYABSTRACTMAJORINTERNATIONALLAWRESEARCHDIRECTIONINTERNATIONALPRIVATELAWAUTHORTUTORINTHECOURSEOFTHEDEVELOPMENTOFGLOBALECONOMIC,THENATIONSHAVEMORECONNECTIONSINTHEINTERNATIONALTRADEACCORDINGLY,THEISSUESONPRODUCTSLIABILITYAMONGNATIONSARISEFREQUENTLYASWELLINORDERTOPROTECTTHERIGHTSOFCONSUMERS,THELEGISLATIONONPRODUCTSLIABILITYISPAIDMOREATTENTIONINALLTHECOUNTRIESHOWEVER,FORTHEDIFFERENTLAWSYSTEMITBELONGSTOANDTHEDIVERSIFIEDBACKGROUNDOFTHEPOLITICSANDECONOMY,THENATIONSAREOBVIOUSLYDIFFERENTINTHEREGULATIONSOFPRODUCTSLIABILITYTHESEDIFFERENCESRESULTEDINCONFLICTSOFLAWAMONGTHENATIONSINEVITABILITY,ANDTHECOURTSINONECOUNTRYHAVETORESOLVETHEPROBLEMOFTHEAPPLICATIONOFLAW,FORTHECHOOSEOFTHEAPPLICABLELAWWILLEFFECTTHERESULTOFTHEALIENINVOLVEDPRODUCTSLIABILITYCASESUBSTANTIALLYTHELEGISLATIONONPRODUCTSLIABILITYINOURCOUNTRYISNOTMATUREENOUGHANDTHEPROTECTTOCONSUMERSHASNOTBEENPERFECTUNTILNOWCOMPARINGTOSOMEOTHERCOUNTRIES,ANDTHEFORMULATIONOFOURLEGISLATIONISNOTCLEARBRINGSINCONVENIENCETOTHEJUDICIALPRACTICETHEREAREFOURCHAPTERSINTHISARTICLETHECHAPTER1BRIEFLYINTRODUCESTHECONFLICTSOFPRODUCTSLIABILITYLAWINSOMECOUNTRIES,INCLUDINGTHEDEFINITIONOF“PRODUCT”,THEPRINCIPLEOFPRODUCTSLIABILITYFIXATION,THEPERSONWHOCONSUMEPRODUCTSLIABILITYANDTHERANGEOFPRODUCTSLIABILITYCOMPENSATIONCHAPTER2INTRODUCESTHEPRINCIPLEOFTHEAPPLICATIONOFLAWINCLUDINGTHETRADITIONALPRINCIPALSANDTHEPRINCIPLESPOPULARINNOWADAYSTHISPARTANALYZESHOWTOCHOOSEAPPLICABLELAWTHROUGHDOMESTICCONFLICTSLAWSCHAPTER3INTRODUCETHEMAINCONTENTOFCONVENTIONONTHELAWAPPLICABLETOPRODUCTSLIABILITYANDTHEMEANTHECONVENTIONADOPTSHOWTOCHOOSEAPPLICABLELAW,THEAUTHORALSOGIVEHERSUGGESTIONSTHATCHINASHOULDJOININTHECONVENTIONCHAPTER4INTRODUCETHELEGISLATIONRELATEDTOPRODUCTSLIABILITYINOURCOUNTRY,ANDTHEVIEWOFAUTHORTRIEDTOEXPATIATEOWNSUGGESTIONONHOWTOPERFECTOURLEGISLATIONSKEYWORDSALIENINVOLVEDPRODUCTSLIABILITYCONFLICTSOFLAWSTHEAPPLICATIONOFLAWS目录导言1第一章涉外产品责任的法律冲突1第一节“产品”的定义冲突1一、美国产品责任法中的“产品”定义2二、欧盟国家产品责任法中的“产品”定义3三、日本产品责任法中的“产品”定义3第二节产品责任赔偿义务主体4一、特殊的产品“生产者”4二、产品设计人能否成为产品责任赔偿义务主体5三、产品的运输者、仓储者能否成为产品责任赔偿义务主体6第三节产品责任归责原则6一、产品责任法上的归责原则经历了以下几个阶段的发展7二、严格责任的危机9第四节产品损害赔偿的赔偿范围10一、人身损害赔偿11二、财产损害赔偿12三、惩罚性损害赔偿12第二章涉外产品责任的法律适用原则13第一节传统的涉外产品责任法律适用原则14一、适用侵权行为地法原则14二、重叠适用侵权行为地法和法院地法原则15三、当事人共同属人法原则16第二节各国产品责任法律适用原则之新发展17一、最密切联系原则17二、适用最有利于原告的法律原则18三、排除被告不可预见的法律适用原则20四、有限的意思自治原则20第三节各国产品责任法律适用原则之发展趋势21第三章海牙产品责任法律适用公约22第一节海牙产品责任法律适用公约的主要内容22一、公约的主要规定22二、公约规定的涉外产品责任法律适用原则23第二节我国应该适时加入公约25第四章完善我国产品责任立法之建议26第一节我国产品责任立法现状27一、民法通则中的侵权规定分析28二、产品质量法中有关产品责任的规定28三、消费者权益保护法中有关产品责任的规定29第二节我国产品责任法律制度存在的不足及建议30一、“产品”的定义规定不足及建议30二、关于产品责任义务主体的规定不足及建议33三、关于产品责任归责原则的规定不足及建议34四、关于赔偿范围规定的不足及建议37第三节我国在涉外产品责任法律适用方面的规定不足与建议39一、我国现有的关于涉外产品责任法律适用方面的规定39二、对我国现有关于产品责任立法的评析40三、完善我国产品责任法律适用规定之建议41参考文献44在读期间发表的学术论文与研究成果47涉外产品责任法律制度研究导言涉外产品责任是指位于不同国家的产品生产者、销售者与消费者、使用者之间因为产品瑕疵或者因没有正确说明产品用途或者产品使用方法造成消费者、产品使用者人身伤亡或者财产损害而产生的民事赔偿责任。把涉外产品责任作为一种特殊的侵权责任尽心规范并在理论上进行研究，起始于20世纪60年代英、美国家，此前，涉外产品责任一直是被作为一个纯粹的国内法问题来解决的。随着国际经济贸易关系的不断发展，各国商品在国际范围内广泛流通，产品责任问题已经超越了国界，涉外产品责任关系随之产生、发展，成为各国涉外民商事法律关系适用普遍关注的问题。许多国家在涉外产品责任法律适用方面进行了立法，但是，由于各国的法律制度和经济发展的不同，各国对于产品责任的构成要件、归责原则等方面有着不同的规定，存在着法律上的冲突。由于这些的法律冲突的存在，导致一国法院在审理涉外产品责任案件时会遇到如何解决法律适用的问题，本文将先探讨国际产品责任法律冲突存在的原因，再讨论国际产品责任法律冲突的存在以及法律适用的问题，并介绍有关国际公约，最后结合国外立法和公约的经验，谈谈如何完善我国的涉外产品责任立法。第一章涉外产品责任的法律冲突第一节“产品”的定义冲突在涉外产品责任案件中，首先必须明确法律责任意义上产品的概念及其范围，这是受害者提起赔偿诉讼请求的基本前提。产品责任法意义上的“产品”既不同于物理学意义上的“物”，也不同于经济学意义上的“商品，它是产品责任法的基本概念之一，在产品责任法中具有特定的法律含义。从法律上对“产品”这一概念所作的界定，不仅反映出立法者解决生产者和消费者利益冲突的政策导向，而且也决定着产品责任法的适用范围。1目前，国际上还没有就“产品”的定义和范围达成共识，各国的产品责任立法对于“产品”有着不同的界定，所以，在涉外产品责任诉讼案件中，选择何国的法律作为准据法，就会影响判断案件中的“物品”是否是产品责任法意义上的“产品”，从而最后影响到案件的审理结果。一、美国产品责任法中的“产品”定义美国是产品责任法最为发达的国家，但由于立法体制、法律传统等因素，在美国至今没有一部统一的成文产品责任法。1979年美国商务部公布了一个统一产品责任示范法，作为专家建议文本供各州立法时参考。现已被绝大数州接受。统一产品责任示范法第102条C规定“产品是指具有真正价值的、为进入市场而生产的、能够作为组装整体或者作为件、零件交付的物品。但人体组织、器官、血液组成成份除外。”美国侵权法重述（第三版）关于产品责任的部分也提到，“产品是经过商业性销售以供适用或消费的有形动产。其他项目如不动产和电，当它们的销售和使用与有形动产的销售和使用足够类似时，也是产品。”但是，服务和人类血液及人类组织器官，即使是商业性提供的，也不属于“产品”。以上是成文法的定义，在审判实践中，法院出于各种对保护消费者和公共利益的考虑，倾向于采取对法律条文更广泛、更灵活的解释。法院在审判实践中认定了一些特殊的产品，例如智力产品地图及航海图；还有不动产，假如房屋的承建商销售了一幢建筑，其中包括了各种用具或其他建好的设备，承建商与该设备的制造商和分销者一道，就该设备而言被认定为产品的销售者，即使为着其他的法律目的，此中嵌入设备可能已经成为基础不动产的附属物，成为其中的一部分；2再比如，以原始状态被集中起来销售或者分销的产品，比如未精洗的沙砾和农产品；3另外，对于一些活的动物，在美国法院也将被认定是产品。（如果饲养者，派发者或者小贩将生病的小动物投放到商业流通中去，而他对该行为却较销售缺陷产品的人承担更少的责任，这样做是毫无理由的）。4此1田卫红、朱克鹏“产品”法律概念初探，载政法论坛1996年第2期，第70页。2肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年版，第384页3肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年版，第381页。外，在兰赛姆诉威斯康星电力公司案中、法院确认“电力”属于产品责任法所规范的产品范围；1978年哈雷斯诉西北天然气公司案中，将天然气纳人产品范围；在司法实践中，被统一产品责任示范法明确排除的血液及其组成成分也已经有判例将其纳入产品责任法的调整范围。5可见，美国产品责任法确定的产品范围相当宽泛，几乎任何经过工业处理的东西，只要由于使用它和通过它引起了伤害，都可视为发生责任的产品。6二、欧盟国家产品责任法中的“产品”定义欧洲经济共同体产品责任指令（1985年）第2条规定“所有的动产，包括构成另一动产或不动产之一部分以及电，但不包括原始农产品和狩猎物”。欧洲共同体关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约（1977年）第2条第1款对产品做了如下定义“产品”一词指所有动产包括天然动产、工业动产，无论是未加工的还是加工过的，即使是组装在另外的动产内或组装在不动产内，也应包括在内。欧盟允许各成员国对指令的“产品”定义作部分保留，因此各成员国对产品的定义不一致。7三、日本产品责任法中的“产品”定义1994年日本制造物责任法第2条第1款规定本法所称的产品，指经过制造或加工的动产。根据本条规定，日本的产品责任法中的产品不包括初级农产品、狩猎品和未经加工的矿产品，在这一方面日本产品责任法与欧洲各国的规定基本保持一致。第二节产品责任赔偿义务主体产品责任义务主体是指依据产品责任法的规定,制造或销售的产品有缺陷给4肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年版，第391页。5查晓雯国际产品责任法中产品范围的比较及启示，载南方论刊，2006年第5期，第32页。6南军我国产品责任法产品范围的界定，载世界标准化与质量管理，2008年第1期，第56页。7南军我国产品责任法产品范围的界定，载世界标准化与质量管理，2008年第1期，第56页。使用者和消费者造成人身伤害或财产损失时,应当承但赔偿义务的法人、其他组织或个人。产品责任义务主体就是产品诉讼中的被告。从各国的法律规定来看,各国规定的产品责任义务主体的范围普遍很广,但仍然存在着差别。产品的生产者和销售者承担产品责任，是各国产品责任立法上通行的做法，关于产品的销售者，实践中比较容易界定，因此各国立法上没有什么区别，但是对于产品的生产者，由于产品生产的复杂，对于产品生产者的界定，各国也有自己的看法。另外对于产品从设计到销售的过程中的其他参与者，是否也对他们课以产品责任，各国的做法也不一致。一、特殊的产品“生产者”（一）原材料、零部件的生产者是否应当承担产品责任对此，世界各国立法不一。美国侵权法重述（第三版）规定，原告只要证明零部件本身有缺陷，且该缺陷导致了损害，则零部件的供应商应负产品责任。例如，如果一个电闸售出时因连线松弛而存在缺陷，则在该电闸被组装在另一产品之内后，该电闸的销售者应对不当连线而造成的人身或财产损害承担责任。8日本的产品责任法规定，如果产品缺陷是由于供货合同中技术要求本身的问题引起的，而且供应商达到了供货合同的技术标准，不存在疏忽责任，供应商不负任何产品责任。欧洲经济共同体产品责任指令（以下简称指令）规定的产品责任义务主体也包括了成品、材料或零配件的生产者。（二）产品的贴牌商及进口商是否应当承担产品责任贴牌商即为自己作为该制造物的制造业者在该制造物上表示其姓名、商号、商标及其他表示，或误认为该制造物的制造业者而为姓名等的表示者。920世纪90年代后，贴牌商产品已十分普遍，对于贴牌商产品，一旦出现事故，是由制造商负责还是由贴牌商负责，是一个值得考虑的问题。美国、日本等国都明确贴牌商负产品责任，这有利于保护受害人的权益和产品责任案的审理。例如，美国侵权法重述（第二版）就已经明确规定，将他人制造的产品作为自己的8肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年版，第188页9梁慧星中国产品责任法兼论假冒伪劣之根源和对策，载民事法制，法学2001年第6期，第43页。产品销售或者分销的人，应视同该产品的制造商，并承担相同的责任。在欧洲产品责任指令中，其中“生产者”是指所有参与商品生产的人，其中还包括那些自己虽未参与产品制造，但通过标识表明自己是产品生产者的人。同时还规定如不能查明产品的生产者,则将产品每一个提供者视为该产品的生产者,只有在合理的时间内查出了生产者时,此销售者才能免予诉讼。由于考虑到外国的制造者向国内的消费者承担产品责任是比较困难的，为保护国内的消费者，欧美一些国家，包括欧共同体指令均规定，进口商应向国内的消费者承担本应由国外的生产者承担的产品责任，如欧共同体指令规定“将进口产品在共同体内销售、出租、租赁或在共同体内以任何形式经销该产品的人”是产品责任义务主体。笔者认为，这种规定顺应了世界经济一体化趋势，有利于保护消费者利益，也符合诉讼经济原则。10例如，在美国的一对夫妇驾驶着德国大众汽车公司生产的面包车，因与一辆平板卡车相撞致死。在本案中，除产品设计缺陷之争以外，一个争议的焦点是原告（该夫妇的财产执行人）是否有权对大众汽车公司在美国的进口商起诉。该案一直上诉到联邦最高法院，最终法院的判决认为根据侵权法重述（第二版）402A节严格责任适用于参与产品销售业务的卖方；该原则意图适用于任何制造商、批发商、零售商或分销商；既然该汽车的进口商也在此销售的链环之内，因此它亦难此其咎。二、产品设计人能否成为产品责任赔偿义务主体产品设计人是指构思、设计产品的人，它包括制造人本身作为设计人和制造人以外的其他人作为设计人两种情况。就前者而言，制造人与设计人合为一体，作为责任主体自无疑问。因此，这里的设计人特指“除制造人以外的构思、设计产品的人。它们应否承担产品责任11实践中，设计人一般是应制造人的委托或按其要求进行产品设计。是制造人而不是设计人作出了产品设计的最终抉择。即使设计人设计有误，他只需要承担与制造人之间的合同责任，根本不应承担侵权法上的产品责任，因为有缺10贺光辉,李传熹产品责任义务主体研究，HTTP/WWWCMOCOMCN/0610Z/LLTS/HGHHTM，（访问日期2009年4月15日）。11同上。陷的设计本身并不会造成对他人的实际损害。在设计缺陷损害事故中，一方面，设计行为与损害后果之间不具有法律上的因果关系，只有按缺陷设计生产出来的缺陷产品才存在危及他人财产和人身安全的危险；另一方面，设计缺陷的实际受益人通常为制造人（他往往会因此而节约成本，增加利润）而非设计人，根据“谁受益谁承担风险的”罗马法则，由制造人承担责任亦在情理之中。12三、产品的运输者、仓储者能否成为产品责任赔偿义务主体在产品的流通过程中，运输者、仓储者对产品质量乃至产品缺陷的形成会产生一定影响。当产品缺陷确系由运输者或仓储者所造成时，他们理所当然要承担一定的法律责任。例如，我国中华人民共和国民法通则第122条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品的制造者、销售者有权要求赔尝损失。”问题是，运输者、仓储者所承担的责任究竟为何种性质的责任。是产品责任还是合同的违约责任生活中，运输者、仓储者一般不与产品的使用者、消费者发生直接的法律上的联系，如果他们在运输、保管货物的过程中因过错而对产品缺陷致人损害负有责任，那将意味着他违反了在运输合同、仓储合同中本应履行的义务，故应依法对托运人、存货人承担违约责任。他们不应是产品侵权责任的义务主体。13与欧洲各国的产品责任法相比,美国法律规定的产品责任义务主体的范围则广泛得多。各国在产品责任义务主体方面的不同规定,容易导致这方面的法律冲突。第三节产品责任归责原则对产品的生产者和销售者课以何种责任一直是产品责任法的核心问题。12贺光辉,李传熹产品责任义务主体研究，HTTP/WWWCMOCOMCN/0610Z/LLTS/HGHHTM，（访问日期2009年4月15日）。13同上一、产品责任法上的归责原则经历了以下几个阶段的发展（一）合同责任阶段该阶段的代表案例是1842年英国最高院审理的“温特波顿诉赖特案”14在这个案件中,马车夫温特波顿因车轮缺陷而受伤,但由于和车轮制造商没有直接合同关系而败诉。这一阶段在产品责任领域内占统治地位的是合同关系,对产品所致损害的追偿只能依据双方的合同关系,而不能依据侵权法原则提出。由于很多受害人都没有和生产者的直接的合同关系,这一时期法院的判决往往是对被告人有利的。15随着社会的进步和发展，产品责任为合同责任的弊端逐渐显现，不利于对消费者的保护。合同责任使得产品责任的救济范围过窄，可获得死法救济的主体仅限于产品的购买者；使得承担产品责任的主体仅限于产品的生产责；使得产品责任的权利义务的内容过窄，仅限于合同项下的违约责任；16（二）过失责任阶段美国是世界上最先在产品责任领域确立过失责任的国家，在1916年“麦克夫森诉别克汽车公司案”17，卡多佐法官在本案中摒弃了对原被告之间合同关系的要求,认为无论他们是否有合同关系,生产汽车这样的具有潜在危险的产品的生产者有合理注意的义务,否则构成疏忽，被告的律师曾经援引“温特波顿诉赖特案”，认为被告和原告之间没有合同关系而无需负责，卡多佐法官拒绝接受这一案例的约束，声名英国1842年马车夫案例是在公共马车为旅行工具的时代创立的，它不适用于今天的旅行条件。就此卡多佐法官创立了在产品责任法发展史上具有里程碑意义的疏忽责任原则。“麦克夫森诉别克汽车公司案”的判决开创了产品责任法的新时代，标志着产品责任法的正式形成。18但是产品过失责任要求受害人承担举证责任，如果受害人不能举证产品的14WINTERBOTTOMVWRIGHT一案安庆为原告温特波顿是受雇于驿站站长的一名马车夫，被告赖特与驿站站长签订一份合同，为驿站站长提供合格和安全的马车来运送邮件。马车夫温特波顿在驾驶马车运送邮件时，马车的一个轮子损坏致使原告受伤。15张岚产品责任法发展史上的里程碑评美国法学会第三次侵权法重述产品责任，载于域外法制法学2004年第3期，第119页。16齐湘泉著涉外民事关系法律适用法侵权论，法律出版社，2006年版。第230页17MACPHERSONVBUICKMOTORCOMPANY,APPELLANT217NY3821916PP382401一案的案情是原告从零售商处购买了一辆1914年生产型号的别克汽车。原告在驾驶该车时，因一车轮论坛破裂，造成汽车翻覆，原告被抛出汽车并受伤。车轮轮胎破裂的原因是产品存在缺陷。原告向法院提出诉讼，要求别克公司赔偿。18齐湘泉著涉外民事关系法律适用法侵权论，法律出版社，2006年版。第231页生产者、销售者存在过失，那么他就得不到损害赔偿。科学技术的发展使得产品的科技含量增高，受害人往往不能就产品的生产者、销售者存在过失进行举证，也就不能以生产者的疏忽为理由提起诉讼，为了解决这一问题，美国法院开始运用统一商法典中对担保责任的规定，把合同责任中的明示担保和默示担保责任先后引入产品责任侵权案件中来。（三）担保责任阶段明示担保是指产品的制造商或销售商对产品的性能、质量或所有权的一种声明或陈述。19默示担保是指法律推定卖方交付的产品应当具有其通常的价值和效用。担保责任避免了产品消费者为产品的生产者、销售者承担举证责任，为产品的严格责任奠定了基础。默示担保与明示担保不同,它是法律规定应该适用于买卖合同的,只要买卖双方在合同中没有相反的规定,这种默示担保就依法适用于他们之间订立的合同。在美国,担保责任理论的直接适用应追溯到1932年BAXTERVFORDMOTORCO一案中,当时华盛顿法院认为,被告通过广告宣传汽车的玻璃是防碎的,而该汽车的玻璃碰到一块石头时碎了,原告因此受到伤害。法院根据明示担保原则确认被告应承担责任,而不管其是有意欺诈和陈述上的过失。20担保责任理论无疑较过错责任理论容易证明产品责任,但仍不能从根本上解决充分保护广大消费者的权益问题,在此类诉讼中,消费者要胜诉,仍需证明确实存在着担保以及被告违反了该担保义务。如违反明示担保要求损害赔偿时,受害消费者必须证明1被告所作的说明；2受害方相信该说明；3伤害是由于产品不符合被告所作的说明引起的。21于是法院在“事实自我说明”的基础上，发展侵权法而形成严格责任。22（四）严格责任阶段严格责任是“一种由法院适用于产品责任案件中的概念,卖方对不当威胁人身安全的全部缺陷或危险产品承担责任。”严格责任原则最早出现于特雷诺法官在1944年“艾思克拉诉可口可乐装瓶公司案”23中。法官依据“事实自我证19刘静著产品责任论，中国政法大学出版社2000年7月版，第62页20贺光辉论我国产品责任归责原则的立法选择，载于社会科学家，2007年第1期，第111页。21同上。22王晓义略论产品责任归责原则，载于法学研究，2009年第2期上，第6页。23ESCOLAVCOCACOLABOTTLINGCO一案的案情是原告为一名餐厅服务员，在将可口可乐放进冰箱时，一明”原则24判定被告有过失应承担赔偿责任，该案最早体现出严格责任的思想。加利福尼亚州最高法院法官特若雷评论此案时指出不应继续以制造者的过失为追究责任的前提。即使没有过失，但公众普遍认为哪一方负责能够有效地减少市场上有缺陷的产品对人们的生命和健康的威胁，就应当由哪一方承担责任。25无疑，产品的制造商和消费者比起来，更能预测产品缺陷的存在。该案从公共利益、公共秩序的角度向过失责任原则提出了挑战。然而严格责任真正成为一项普通法原则却要等到几乎二十年后的“格林曼诉尤巴电动产品有限公司案26,此时特雷诺法官终于写下了他自己的判决书,确立了著名的“格林曼规则”当一个生产者将其产品投入市场时,就知悉该产品将不会被检查是否有缺陷就使用。只要能证明产品有致人伤害的缺陷,那么该生产者在侵权方面负有严格责任。两年多后,美国法律协会正式通过了侵权法重述（第二版）402A条,严格责任原则在这里得到了明确。其后三十多年中,严格责任原则被大多数的州采纳,成为美国产品责任法领域主要的归责原则。大陆法系国家产品责任原则大都经历了合同责任、过错责任、推定过错责任、严格责任这几个阶段。27欧洲共同体指令也确立了严格责任原则。二、严格责任的危机严格责任的适用，一方面极大的保护了消费者的利益，把对消费者的保护带入了一个前所未有的黄金时代。但是，另一方面，产品责任领域里也存在着歪曲和滥用法律的事实，导致产品责任越来越严格，产品责任案件急剧增多，损害赔偿额不断增大。在1984年至1986年短短2年时间里，保险费持续上升了3倍，加上保险商大幅度削减了可保险种的范围，使得产品制造商因无法为瓶可口可乐爆炸致使原告受伤。原告提起诉讼要求赔偿，但是不能提供被告有疏忽的证据。被告提出瓶子的制造及可口可乐的瓶装都已尽了合理的注意，符合操作规程，没有过失，不应承担赔偿责任。法院认为原告已证明被告将瓶装可口可乐卖给餐厅，事故发生前36小时运到餐厅，原告小心合理地放置可乐，被告应承担赔偿责任。24侵权行为法的重要规则，在某些情形下，事故发生本身可以推定侵权人有过错。在此情形下，因为受害人无法对事故如何发生有充分的了解，而且如果不存在过失行为，事故根本不可能发生。所以法院要求举证责任倒置，被告必须证明自己对事故的发生没有过失。25齐湘泉著涉外民事关系法律适用法侵权论，法律出版社，2006年版。第232页26GREENMANVYUBAPOWERPRODUCTINC一案的案情是原告的妻子买了一件电动工具送给格林曼，格林曼按照产品说明书的说明使用电动工具锯木时，一块木片飞出使格林曼受伤，于是格林曼提起诉讼要求赔偿。27齐湘泉著涉外民事关系法律适用法侵权论，法律出版社，2006年版。第232页产品责任赔偿而获得足够的保险金而怨声载道。一些法律经济学家也认为，“现代产品责任法的趋势是走向一个效率较低的责任标准绝对责任，或者称为“企业责任”。依据这个理论，生产者要对因使用其产品所致的几乎每一个损害承担责任。这样，一方面，极大的挫伤了企业开发、研制新产品的积极性和创造性。另一方面，大量的保险费转嫁到消费者头上，背离了产品责任法保护消费者立法初衷。28因此，在20世纪末叶，产品责任法的发展呈现出严格责任向疏忽责任理性回归的倾向。美国是较早认识到产品严格责任的缺陷的，此后在产品责任立法方面进行了改革，在消费者和生产者之间公平地分配了产品责任，是产品侵权责任的立法更加理性。侵权法重述（第三版）虽然是维护了严格责任不可撼动的地位，但是针对设计和警示缺陷29要求原告提供合理替代的做法又让我们看到了疏忽责任的影子。虽然侵权法重述（第三版）第2条中并没有出现对于这两种缺陷产品究竟适用的是严格责任原则还是过错责任原则的明确说法,重述的撰写人也回答说这并不必然意味着对疏忽责任的采纳，30但他们至少承认了该重述却可算实现了和过错为基础的产品责任相同的目标。31表面上看，世界主要国家在产品责任的归责原则上没有冲突，但归责原则的冲突在局部范围内还是存在的。我国至今未能在立法上明确严格责任原则，致使受害人在诉讼时遭遇诸如举证责任等法律上的障碍。32第四节产品损害赔偿的赔偿范围产品责任损害赔偿的目的主要有三个补偿、威慑和惩罚。补偿是为了求得公平，使受害者在产品责任事故中遭受的损失全部得到补偿。威慑和惩罚是针对生产者和销售者的。从经济学成本、风险的角度，如果生产者或销售者对缺陷产品致害的赔偿额超过了其从中可能获取的收益的话，他们就不太可能继28王晓义略论产品责任归责原则，载于法学研究，2009年第2期上，第7页。29RESTATEMENTOFTHELAW,THIRD,TORTSPRODUCTSLIABILITY,ARTICLE2一份产品在销售或者分销时，包含制造缺陷，产品设计存在缺陷，或者因为缺乏使用说明或警示而存在缺陷，该产品构成缺陷产品。30JAMESAHENDERSON,JRAARONDTWERSKI,“APROPOSEDREVISIONOFSECTION402AOFTHERESTATEMENTSECONDOFTORTS”77CORNELLLREVAT153231RESTATEMENTOFTHELAW,THIRD,TORTSPRODUCTSLIABILITY,2COMMENTA32王克玉涉外产品责任的法律适用及我国产品责任法律制度的完善，载于法学论坛，2003年第12期,第36页。续制造或销售这种产品，但如赔偿数额和范围过大，可能会抑制许多有益社会的生产行为。因此，必须确定一个合适的“度”，就是让对受害人所遭受的全部损害的赔偿略大于制造缺陷产品的成本。美国的缺陷产品致损赔偿的范围比较广，而且含有精神损害赔偿和惩罚性赔偿，对受害人的权利进行了充分的保护，所以我们从美国的产品侵权责任损害赔偿的范围开始讨论。一、人身损害赔偿美国统一产品责任示范法第102条第（F）项规定人身损害包括（1）人身肉体伤害、疾病和死亡以及由人身肉体伤害、疾病和死亡引起的精神痛苦或情感伤害。（2）以由于索赔人被置于直接危险境地而引起的并表现为实际存在的精神痛苦或情感伤害。对人身损害的赔偿范围具体包括（1）受害人过去和将来必要合理的医疗费用；（2）受害人生计上的损失及失去谋生能力的补偿；（3）受害人肉体及精神痛苦的补偿等。如果因缺陷产品致人死亡，则可由死者的继承人等继续主张权利获得赔偿，因此在美国司法实践中，法院对受害人人身损害赔偿的判定数额大，甚至要大于其实际支出，且精神损害的赔偿额占总额的大部分。而且在无身体伤害仅有精神伤害的情况下，法院可单独判处精神损害赔偿。KROGERCOVBECK案就是一例单独判处精神损害赔偿的案例。33法院判决原告胜诉，被告赔偿原告精神抚慰金2700美元。而欧共体产品责任指令对人身伤害的死亡规定的赔偿范围并不包括精神损失。可见，各国对于产品侵权责任赔偿是否包括精神损害赔偿，态度是有区别的。33该案案情为原告自被告处购买牛排回家烹煮，食用时因牛排中含有锐器使原告喉咙不适。原告身体没有受到伤害，但是却造成了原告自此之后吃牛排便产生恐惧心理，故原告以精神受损害为由向法院提起诉讼。二、财产损害赔偿（一）缺陷产品以外的财产损失对于缺陷产品造成的缺陷产品以外的直接财产损失和作为直接财产损失的直接后果而产生的间接财产损失，应该予以赔偿。这一点绝大多数国家和美国产品责任法的规定是一致的。比如，一台用于麻醉口腔病人的及其交给史密斯医生，该机器上一氧化二氮（笑气）与氧气的标签颠倒了。史密斯医生误将笑气当成氧气输给病人致其死亡。由于媒体对该病例的报道引起的负面宣传作用，史密斯医生的业务量大幅下降，经济损失惨重。史密斯医生对其专业声望享有的利益受到侵权法保护，以使她不因治疗过程中致人伤害而招致经济损失。因此，史密斯医生有权因为他人的身体受到伤害而享有对其经济损失的侵权损害赔偿。34（二）对缺陷产品本身造成的损害关于对缺陷产品本身造成的损害，是否以产品侵权责任为由请求损害赔偿，美国各州法院态度并不一致。有的州法院认为，缺陷产品的自身损失和纯经济损失，购买者不能以侵权责任请求赔偿，而只能以违约责任请求赔偿，但是有的州法院就认为制造商生产无缺陷产品的责任包含产品本身的损害，无论该缺陷是否产生不合理的损害的危险。35欧共体产品责任指令也规定规定损害是指死亡、人身伤害或任何财产的损失或损害，但是产品本身的损失不包括在内。如果是产品缺陷导致的购买者的损失，例如，停止运转的机器可能导致其所在的生产流水线瘫痪，对拥有机器的企业造成广泛、重大的经济损失，根据重述三的规定，此类的损失也不能得到侵权法上的赔偿。36三、惩罚性损害赔偿美国统一产品责任示范法第120条规定“原告通过明显的令人信服34参见肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年8月，第420页35（英）埃利斯代尔克拉克等著产品责任论社会科学文献出版社1992年版，第142页。36参见肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，许传玺主编侵权法重述第三版产品责任，法律出版社2006年版，第421页的证据证明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害，原告可以得到惩罚性损害赔偿”。惩罚性赔偿制度是美国产品责任法的一项重要制度，通常是因侵权行为人出于恶意或重大过失的行为，以对其实施处罚和追求抑制效果为目的，法院可判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。美国实施惩罚性损害赔偿的效果是，其产品变得更加安全，制造工艺得到改进，产品说明和使用标签变得更为清晰。这使得美国的产品责任法被誉为“世界上最先进和最精致的消费者保护制度”。37在欧洲，产品责任并没有引进像美国那样的惩罚性损害赔偿制度，相反，不少国家就人身损害赔偿限制作了明确规定。38又如欧洲理事会在涉及人身伤害与死亡的产品责任公约中对人身伤亡的最高赔偿额也作出了限定。各国对产品责任赔偿义务人的赔偿范围规定的不一致，直接影响到原告在适用不同国家法律的时候得到的赔偿额是不同的，故此种法律冲突也是难免。第二章涉外产品责任的法律适用原则本文在第一章已经阐述了在涉外产品责任案件中，各国的产品责任立法对于涉外产品责任案件中诸多问题的规定有差别，这些立法上的歧异，导致了涉外产品责任法律冲突的产生，由于存在这些法律冲突，一国法院在审理涉外产品责任案件时，采用哪国的法律作为案件的准据法，就成了一个问题。从各国国际司法立法与实践来看，解决涉外产品责任这种国际民商事法律冲突主要有一下两种方法一是根据本国的冲突规范指引适用某国的法律；二是适用统一实体法规范，即是指国际条约和国际惯例中调整国际产品责任法律关系的实体规范，现在国际上关于调整国际产品责任法律关系的实体规范主要有海牙产品责任法律适用公约。本文先从一般国家国内立法中关于调整涉外37张云著我国缺陷产品立法研究，经济管理出版社2007年版，第4页。38如德国产品责任法第10条就规定，如果人身伤害是由于一项产品或者同样有缺陷的数种产品而发生，赔偿义务人在不超过16亿马克之最高额内负担责任。产品责任法律适用的冲突规范来看各国是如何规定涉外产品责任法律适用原则的。第一节传统的涉外产品责任法律适用原则纵观各国的产品责任法律适用制度，早先的立法均未区分一般侵权行为和特殊的侵权行为，各国通常只是笼统地规定了侵权行为适用的普遍性规定。这时的产品责任纠纷也同一般侵权行为一样，均是以一个或几个具体明确的连结点来作为准据法的依据。主要作法如下一、适用侵权行为地法原则（一）适用侵权行为地法原则的介绍20世纪30年代以来，各国逐渐把产品责任视为一种侵权责任，按照解决一般侵权行为之债的法律适用原则，即侵权行为适用侵权行为地法来确定产品责任的准据法。在60年代以前,美国对产品责任案件的处理，多数是程序法依法院地法，实质问题依侵权行为地法（即损害发生地法）、美国之所以采用侵权行为地法处理产品责任问题，其理由正如美国1934年冲突法重述（第一版）所规定的那样在一个地方基于法律产生的权利，应在其他任何地方都得到承认。39侵权行为地法之所以长期以来为各国所采用,是因为第一,侵权行为地法符合法律选择的稳定性和一致性的目标。第二,侵权行为地国家因侵权行为蒙受的损失最大,且侵权行为法属社会保护法,为加重侵权案件的加害人对其行为应负的责任,最恰当的方法是适用侵权行为地的法律。40（二）适用侵权行为地法原则的不足但是,侵权行为适用侵权行为地法原则毕竟是马车时代的法律，当社会发展到数字化、信息化的时代，侵权行文适用侵权行为地法原则的僵化性和局限性便显露出来，尤其是对产品责任案件机械的适用侵权行为地法已有不足。首先,随着现代科学技术的发展和交通的发达,人们的活动范围和活动速度39齐湘泉著涉外民事关系法律适用法侵权论，法律出版社2006年版，第236页、40王瑞洲、黄作刚产品责任的法律冲突和法律适用，载政法论丛1998年第5期，第22页。已非马车时代可以比拟，因此现代的侵权行为地往往带有偶然性,例如，在现代交通十分发达、人员流动极为频繁的情况下，交通事故在什么地方发生往往是很偶然的，用因为偶然的原因发生在某个地方的侵权行为所在地的法律去判定行为人的责任,是不合理的。其次,对侵权行为地有时不易确定,侵权行为地通常包括加害行为地、损害结果发生地，而这两个地方很有可能不处于一地，那么即使确定了适用侵权行为地法，还是没有办法最后确定适用何地的法律作为准据法。再次,产品责任案件与普通的侵权案件相比,具有特殊性。产品责任案件的侵权行为地与受害人往往没有多大的联系,特别是在汽车事故引起的产品责任案件中尤为明显,无论是适用加害行为地法,还是适用损害发生地法都可能会产生对受害人不利的结果因此许多国家逐渐放弃了侵权行为地法原则。41最后，从整个国际私法的发展来考虑，那种只考虑单一的、封闭僵硬的连接因素而机械地选择法律的方法已被逐步抛弃，取而代之的是考虑适用多种类、多层次、容量大、具有灵活性的连结点的法律的新思路。“侵权行为依侵权行为地法”这一传统的冲突规则也因其自身缺陷而同样受到了严峻的挑战。仅机械地适用侵权行为地法，已不能满足处理一般涉外侵权行为责任案件的需要，更不能适应审理涉外产品责任这一特殊侵权责任诉讼的需要。产品责任本身的特性和产品责任事项在当事人、产品、产品损害行为、损害后果等方面所表现出来的前所未有的复杂性，加上产品责任诉讼数量的迅猛增长，迫使许多国家乃至国际上都倾向于把这类诉讼列为一种单独的诉讼，并试图采用一种专门的规则和方法来解决具有涉外因素的产品责任案件的法律适用问题，以便使案件得到切实有效的、比较令人满意的处理。42二、重叠适用侵权行为地法和法院地法原则（一）重叠适用侵权行为地法和法院地法原则的介绍在过去民事责任和刑事责任没有完全被区分开来的时代，关于侵权行为，有人主张法院地法主义，但现在的国际私法中，可以说没有什么国家是采取纯41同上42张万明涉外产品责任法律适用问题研究，载中国社会科学，1992年第3期，第165页。粹形式的法院地法主义了。但是，因为侵权行为制度带有公共秩序的性质，基于对法院地的内国的公共秩序的要求，有的国家对发生在外国的侵权行为采用重益适用侵权行为地法与法院地法主义即折衷主义。这样的规定首先这是司法主权的需要，符合了法院地的公共秩序、公共利益的需要。从折衷主义适用的范围来看，一种只规定侵权行为的成立，即侵权行为地法和法院地法均认为是侵权行为时才作侵权行为处理。第二种则不限于此。除侵权行为的成立外，损害赔偿的方法、损害赔偿的范围、程度也均采用折衷主义。如日本法例第N条第2款、第3款，台湾地区“涉外民事法律适用法”第9条都对侵权行为的成立及效力分别作了限制性规定。（二）重叠适用侵权行为地法和法院地法原则的不足但是折衷主义这种无条件地以法院地法重叠适用的方法对侵权行为法律适用的限制也过于强烈。作为国际私法一般原则的例外，只有在必要且不得已的情况下才可以排除外国法的适用，而折衷主义所规定的法院地法对侵权行为地法的限制过于强烈，即使有必要拒绝外国法的适用，也完全可以援用公共秩序保留条款来实现，所以折衷主义近年来受到批判。另外，当今世界各国关于侵权行为的立法出现了多元化的倾向，如当事人共同的属人法，当事人意识自治原则等，这更削弱了法院地法重叠适用的可能性。特别是在我国有关产品责任的实体法规定还很不健全的情况下，以法院地法的重叠适用作为涉外产品责任法律适用的限制，会导致依外国法已构成产品责任，而依中国法不构成产品责任时即可不承担侵权责任。这难免给某些不法外商可乘之机，对保护我国消费者来说显然是不利的。三、当事人共同属人法原则比如1966年波兰国际私法第31条规定“在当可人有同一国籍且在该国均有住所时，应适用他们的共同本国法”。我们可以从法条中看出，我国的规定是，法院或者当事人可以在侵权行为地法和当事人共同本国法或者共同住所地法中任意选择一地的法律作为准据法，但是波兰的规定却是，如果当事人有共同的国籍或者共同的住所地，那么法院和当事人应当首先排除侵权行为地法的适用，而选择当事人的共同本国法或共同住所地法。当事人的共同属人法之所以会得到适用，是因为如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，那么就可以说两当事人与最后依照该原则被选择的准据法有更密切的关联，当事人双方也比较容易知道共同属人法的内容。另外当事人的共同住所地往往成为诉讼地，所以与法院地相一致的时候较多，准据法的调查、适用都比较方便。第二节各国产品责任法律适用原则之新发展一、最密切联系原则（一）最密切联系原则的产生最密切联系原则来源于萨维尼的“法律关系本座说”，随着美国冲突法重述（第二版）的起草和出版，最密切联系原则的适用迅速扩大到侵权行为领域，从而否定了以往美国多以损害发生地来确定侵权行为地法以及仅以该法作为侵权行为责任唯一准据法的传统做法。冲突法重述（第二版）虽然没有专门规定产品责任的法律适用问题，但其选择法律的基本原则以及有关一般侵权行为责任的法律适用规则，对美国各州解决产品责任的法律适用问题产生了巨大的影响。根据冲突法重述（第二版）第145条规定，法院在处理产品责任侵权行为时，可以根据具体情况，灵活地在包括加害行为地法、损害发生地法、当事人住所地法、惯常居所地法、营业地法和国籍国法等躲过法律中，选择最适合解决某种具体产品责任问题的法律。43菲利普斯案是一起产品责任/非正常死亡的诉讼案，是代表蒙大拿州的伯