论我国公路特许经营的法律属性及其相关制度的完善1

论我国公路特许经营的法律属性及其相关制度的完善（硕士论文摘要）为筹措高速公路建设资金，盘活存量资产，缓解筹资压力，我国自上世纪九十年代开始，借鉴发达国家公路特许经营的成功经验，开展了公路特许经营的尝试与探索。实践证明，此举有效地盘活了公路资产，促进了公路建设的资金良性循环。然而，由于现行法律制度不完善、政府监管不到位、责任主体不明确，公路特许经营在实践中遇到了许多意想不到的困难与问题，阻碍了公路特许经营的健康发展。因此，在当前情况下，开展公路特许经营专项法律研究十分必要。本文采取系统研究与重点分析相结合的方法，对我国现行公路特许经营活动中存在的主要法律问题和理论困惑作了较为细致的分析与研究，并在此基础上，就如何完善现行公路特许经营制度从立法、监管、司法等方面提出建议，希望能对建立健全公路特许经营法律体系有所助益。本文共分四章。第一章简要介绍了公路特许经营在国内外的发展概况，并分析了公路特许经营的内涵与法律特征，强调了公路特许经营所具有的强烈的行政管理属性。第二章分别从我国公路特许经营的立法状况、特许经营企业的违法行为、公共利益的虚置以及特许经营纠纷的解决途径四个方面指出了公路特许经营模式在我国发展中遇到的问题，为下面的理论分析提供了方向。第三章笔者从行政法学角度对公路特许经营和特许经营协议的性质、政府在特许经营模式中的身份及其应当承担的责任进行了深入分析，提出政府应当从幕后走到台前，社会力量可以参与建设公路，但不能因此免除政府所承担之向公众提供充分有效的公共产品的责任，解决我国公路特许经营现有问题的关键在于明确政府的最终责任人身份。第四章就如何加强公路特许经营立法，建立和完善公路特许经营监管体系以及从公法角度解决特许经营纠纷等方面，提出了若干对策和建议。首先，在立法层面应尽快出台专门的公路特许经营法规；其次，按照行政许可法的要求加强政府对特许企业行为的监管，同时，对公路通行费收费标准的监管制度应从实体标准和听证程序两个方面完善；最后，特许经营协议纠纷及公路设施对使用者致害的权利救济中应当看到政府的身影，建议将这两类纠纷纳入公法救济的途径，这样有利于公共利益的维护及特许相对人的权利救济。关键词公路特许经营行政许可特许经营协议ONTHELEGALNATUREOFHIGHWAYSFRANCHISEOPERATIONANDTHEIMPROVEMENTOFRELATEDSYSTEM（THEABSTRACTOFTHEMASTERPAPER）FOLLOWINGTHESUCCESSFULEXPERIENCEINDEVELOPEDCOUNTRIES,CHINAHASEXPLOREDTHEFRANCHISEOPERATIONINITSROADFORTHEPURPOSEOFRAISINGFUNDSANDACCELERATINGROADCONSTRUCTION,WHICHHASBEENPROVEDTOBEANEFFECTIVEATTEMPTHOWEVER,BECAUSEOFTHEIMPERFECTLEGALSYSTEMANDTHEMAINDUTYOFGOVERNMENTISNOTCLEAR,THEPRACTICEOFHIGHWAYSFRANCHISINGHASENCOUNTEREDMANYUNEXPECTEDDIFFICULTIESANDPROBLEMS,HINDERINGTHEHEALTHYDEVELOPMENTOFROADSFRANCHISINGTHUS,INCURRENTCIRCUMSTANCES,ASPECIALFRANCHISETOCARRYOUTROADLEGALRESEARCHISNECESSARYTHISTHESISMAKESATHOROUGHANALYSISANDDEMONSTRATIONONTHEMAJORPROBLEMSTHATCURRENTLYEXISTINROADSFRANCHISEOPERATIONINCHINAUPONWHICHASETOFSUGGESTIONSAREPUTFORWARDINORDERTOSOLVETHECONTRADICTONSBETWEENLAWANDPRACTICETHISARTICLEISDIVIDEDINTOFOURCHAPTERSCHAPTERIBRIEFLYDESCRIBESTHEROADFRANCHISEDEVELOPMENTATOURCOUNTRYANDABROAD,ANDANANALYSISOFTHECONNOTATIONOFHIGHWAYFRANCHISINGANDITSLEGALCHARACTERISTICS,WHICHEMPHASIZETHEROADISPARTICULARLYFRANCHISINGASAGOVERNMENTHAVEASTRONGPROPERTYMANAGEMENTCHAPTERIIEMPHASISFROMOURCOUNTRYSLEGISLATIVESTATUSOFFRANCHISING,FRANCHISINGBUSINESSLAW,PUBLICBENEFITS,ASWELLASTHEVIRTUALHOMEOFTHEFRANCHISESOLUTIONTOTHEDISPUTETHATTHEFOURASPECTSOFTHEFRANCHISEMODEOFROADDEVELOPMENTINOURCOUNTRYCHAPTERIIIADMINISTRATIONOFLAWFROMTHEPERSPECTIVEOFTHEAUTHORONTHEHIGHWAYFRANCHISINGANDTHENATUREOFTHEFRANCHISEAGREEMENT,THEGOVERNMENTFRANCHISEMODEANDTHEIDENTITYOFTHERESPONSIBILITYSHOULDBECARRIEDOUTINDEPTHCOMPARATIVEANALYSIS,THEGOVERNMENTSHOULDCOMETOTHESTAGEFROMBEHINDTHESCENES,SOCIALFORCESTOPARTICIPATEINROADCONSTRUCTION,BUTSHOULDNOTBEEXEMPTEDFROMTHECOMMITMENTOFTHEGOVERNMENTTOPROVIDETHEPUBLICWITHTHEFULLANDEFFECTIVERESPONSIBILITYFORPUBLICGOODS,TOSOLVETHEPROBLEMOFEXISTINGHIGHWAYFRANCHISINGLIESINTHEGOVERNMENTACLEARIDENTITYOFTHEPERSONULTIMATELYRESPONSIBLECHAPTERIVONHOWTOSTRENGTHENHIGHWAYFRANCHISINGLEGISLATION,THEESTABLISHMENTANDIMPROVEMENTOFHIGHWAYMONITORINGSYSTEMASWELLASTHEFRANCHISEFROMTHEPUBLICPOINTOFVIEWTORESOLVEFRANCHISEDISPUTES,MADEANUMBEROFCOUNTERMEASURESANDSUGGESTIONSFIRSTOFALL,INTHELEGISLATIVELEVELTOBEDEVOTEDTOTHEROADASSOONASPOSSIBLEFRANCHISELEGISLATIONSECONDLY,INACCORDANCEWITHTHEREQUIREMENTSOFTHEADMINISTRATIVELICENSINGLAWTOSTRENGTHENTHEGOVERNMENTSREGULATIONOFCORPORATEBEHAVIORCONCESSIONATTHESAMETIME,CHARGINGTOLLSONTHEHIGHWAYSTANDARDSFORENTITIESFROMTHEREGULATORYSYSTEMOFSTANDARDSANDHEARINGPROCEDURESTWOASPECTSTOIMPROVEFINALLY,THEFRANCHISEAGREEMENTDISPUTESANDHIGHWAYFACILITIESONTHEVIRULENCEOFTHERIGHTSOFUSERSSHOULDSEERELIEFINTHEGOVERNMENTSFIGURES,THEPROPOSEDTWOTYPESOFDISPUTESINTHISWAYINTOTHEPUBLICRELIEF,SOTHATTHEPUBLICINTERESTINFAVOROFTHEMAINTENANCEANDCONCESSIONRIGHTSRELATIVERELIEFKEYWORDSROADSFRANCHISEOPERATIONAGREEMENTOFFRANCHISEOPERATIONADMINISTRATIVELICENSE目录导言1第一章公路特许经营的研究背景2第一节发达国家公路特许经营简述2第二节我国公路特许经营的发展历程3一、我国车辆收费通行制度的确立3二、公路特许经营模式在我国的起源4第三节公路特许经营的内涵与特征5一、公路特许经营的内涵5二、公路特许经营模式的法律特征6第二章我国公路特许经营的现状及问题7第一节我国公路特许经营立法现状7一、立法缺乏系统化且内容有限8二、规范的内容陈旧、笼统，缺乏可操作性8三、规则相互冲突、缺乏协调性9第二节特许经营企业违法行为屡禁不止9一、特许经营企业在经营权转让中的违法行为9二、特许经营企业在招投标中的违规行为10第三节公路公益性严重缺失导致公众利益虚置11一、公众利益与企业利润的矛盾11二、公路收费站点多，社会负担重11三、公路通行费收费标准偏高11第四节特许企业与公路使用者权利救济途径不畅12一、特许经营协议纠纷解决途径不合理12二、公路设施对使用者致害排除在国家赔偿之外13第三章公路特许经营的法律性质14第一节公路特许经营的出发点政府提供公共产品的间接化14一、经济学理论基础公共产品的提供与生产分解理论14二、行政法理论基础给付行政模式从直接走向间接15第二节公路特许经营协议的性质争论17一、公路特许经营协议的“行政合同说”17二、公路特许协议的“民事合同说”18第三节公路特许经营的法律属性19一、公路特许经营属于行政许可19二、公路特许经营协议属于行政合同20三、公路特许经营模式下政府的身份选择23第四章公路特许经营制度的完善途径25第一节健全公路特许经营法律规范体系25一、尽快出台收费公路特许经营法25二、完善现行法律法规，使之具有可操作性26第二节政府合理履行对公路特许经营企业的监管职责27一、科学厘定监管目标，明确政府监管出发点27二、公路特许经营中政府监管的具体目标和内容29三、按照行政许可法规定，建立“一个窗口制度”30第三节完善价格监管模式，保障公路公益性31一、我国公路收费价格监管模式31二、完善公路收费价格监管的实体标准32三、完善政府价格决策听证制度33第四节公路特许经营纠纷解决途径的完善34一、国外特许经营合同救济途径的借鉴34二、特许经营协议纠纷的公法救济途径35三、公路设施瑕疵致害的国家赔偿39结语43参考文献44论我国公路特许经营的法律属性及其相关制度的完善导言1984年12月，国务院第54次常务会议确定了“贷款修路、收费还贷”的公路建设政策，我国收费公路经营权随之形成，随着社会经济发展对高等级公路建设规模与质量的要求不断提高，政府公共服务压力日益加大，如何有效筹集资金以加快交通基础设施建设，就成为亟待突破的发展瓶颈。经营性收费公路可以通过收取车辆通行费收回投资并取得合理收益，对国内外闲置资金比较有吸引力，因此，交通部门借鉴国外高速公路经营权转让的成功经验，自“八五”中期开始，逐步探索以公路经营权转让方式筹集资金，在全国已经成功地转让了一批高速公路经营权，加快了资金循环，由此加快我国公路建设。截止2006年底，全国公路通车总里程348万公里，其中，高速公路达到454万公里1。但由于我国收费公路经营权转让实践起步较晚，相关法规体系不健全，加上地方政府招商引资存在急功近利倾向等多方面原因，公路经营权转让中暴露出许多问题。然而实践证明，转让收费公路经营权的确是加快高等级公路建设的一种有效方式，特别是在盘活公路存量资产、筹集公路建设资金、引进国际先进技术和管理经验等方面具有其它筹资模式不可替代的优势。收费公路特许经营模式作为一种新的制度探索，不能因为存在问题就因噎废食。因此，加强公路特许经营理论研究，分析公路特许经营的法律属性，找准政府部门在公路特许经营中的身份与责任，剖析我国公路特许经营模式中问题产生的根源，有针对性的提出解决措施，完善我国公路特许经营制度，具有十分重要的意义和现实作用。1林红梅我国道主干线网年底建成高速公路达454万公里，载人民日报海外版2007年1月4日第1版。第一章公路特许经营的研究背景第一节发达国家公路特许经营简述本文研究的特许经营不同于商业特许经营。商业意义上的特许经营一般是指特许经营权拥有者以合同约定的形式，允许被特许经营者有偿使用其名称、商标、专有技术、产品及运作管理经验等从事经营活动的商业经营模式。2而本文所称特许经营是指政府特许经营。关于政府特许经营的概念学界并没有一致的意见，但2004年建设部颁发的市政公用事业特许经营管理办法（建设部第126号令）第二条指出“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”由此可见，政府特许经营的基本内涵为政府授予某一私人组织直接向公众出售公共性质的产品或服务的权力，表现在公路上即允许私营企业建设运营公共道路设施，而这种权力授予是通过签订公路经营权转让协议的形式实现的。法国是世界上较早实行公路特许经营的国家，自1955年起法国政府允许高速公路实行特许经营和收费制度，特许经营制度开始产生并随后经历了三个阶段3。第一阶段为1955年至1969年，即特许经营启动阶段。法国成立了5家国有特许经营公司，公司的雇员全部为原政府工作人员，政府规定国家是高速公路的唯一经营者，这个时期因此也被称为政府垄断公路特许经营时期。由于体制僵化，每年仅建成70公里高速公路；第二阶段为1970年至1981年，公路特许经营权向私人开放。共成立了科菲特集团等四家私营特许经营公司，高速公路由此诞生了至今仍行之有效的运营体制；第三阶段为1980年至今，法国政府实施了规模经营策略，在全国形成了特许经营公司路网。截止2002年底，法国建成高速公路9294公里，其中7720公里是由特许经营公司完成的4。法国成功2百度百科“特许经营”词条HTTP/BAIKEBAIDUCOM/VIEW/17104HTML，（访问日期2007年8月9日）。3张省忠法国高速公路特许经营权项目的情况和我国特许经营权的前景探讨，载广东公路交通1996年第2期。4戴东吕、徐丽、马俊收费公路的融资之道，载中国公路2002年第7期。的探索和实践，使公路特许经营得以在世界范围迅速推广意大利目前共有25个特许公司，建设了近5775公里的高速公路，占全国高速公路里程的89；美国也采用特许经营融资方式筹资建设公路，如弗吉尼亚州建成的杜勒斯国际机场至利斯堡收费高速公路，全部通过私人银行和保险公司融资；英国公路融资方式除推行特许经营和将高速公路的经营权进行有偿转让的融资方式外，还建立了多种衍生形式5。第二节我国公路特许经营的发展历程一、我国车辆收费通行制度的确立公路交通设施是发展社会主义市场经济必需的物质条件，然而与发达国家相比，我国公路网特别是高速公路建设相对落后，随着改革开放和现代化建设进程的加快，党和政府把加大包括公路在内的基础设施建设作为扩大内需的重点，连续数年实施了积极的财政政策，公路发展突飞猛进，公路建设尤其是高速公路里程有了快速增长。据统计，截止2006年底，全国公路通车总里程348万公里，其中，高速公路达到454万公里6。国务院2004年底审议通过了国家高速公路网规划，根据规划，未来30年中国将投资两万多亿元人民币、建成85万公里的国家高速公路网。7我国公路交通事业的持续快速发展，对拓宽公路建设投融资渠道提出了更为迫切的要求。1984年12月，国务院第54次常务会议将“贷款修路、收费还贷”作为促进公路发展的扶持政策，扩大了公路建设资金来源，调动了全国各地修桥筑路的积极性并由此加快了公路发展步伐。1987年10月国务院颁布的中华人民共和国公路管理条例第三十一条规定“经省、自治区、直辖市人民政府批准，公路主管部门可以在必要的公路路口、桥头、渡口、隧道口设立收取车辆通行费的站卡”。1988年1月5日，交通部、财政部、国家物价局发布的贷款修建高等级公路和大型公路桥梁、隧道收取车辆通行费规定第二条第一款5杜江我国公路特许经营法律问题研究，安徽大学2005年硕士论文。6林红梅我国道路主干线网年底建成高速公路达454万公里，载人民日报海外版2007年1月4日第1版。7张春贤坚持科学的发展观为促进经济社会全面发展提供交通运输保障，在2004年全国交通工作会议上的讲话HTTP/WWWLAWLIBCOM/FZDT/NEWSHTML/22/20071015223502HTM，（访问日期2007年10月15日）。“凡利用贷款新建、改建（不包括局部改造）的高等级公路（即二级和二级以上的公路）或大型公路桥梁、隧道，需要偿还贷款并符合下列条件之一的工程项目，建成后由省级公路主管部门归口，报经省级人民政府批准，可对过往车辆收取通行费”，明确了我国收费公路建设的制度依据。1997年7月中华人民共和国公路法的颁布更是对促使公路车辆通行费制度规范化、法制化发挥了重要的规范和指导作用，其第五十九条第二款对收费公路给出定义“（1由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路；2由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路；3由国内外经济组织依法投资建成的公路。”其中，第一类为还贷型收费公路我国收费公路管理条例中将此称为“政府还贷公路”，第二、三类则是经营型收费公路。车辆通行收费制度是公路实施特许经营的前提，只有允许向公路使用者收取费用，公路这一公益性质的基础设施才能为经营者带来收益。收费公路管理条例第七条明确规定“收费公路的经营管理者，经依法批准有权向通行收费公路的车辆收取车辆通行费。”本文研究的公路特许经营问题主要针对经营型收费公路，包括国内外经济组织投资建成和依法受让政府还贷公路收费权的公路。二、公路特许经营模式在我国的起源我国公路特许经营实践是从20世纪80年代末期开始的。1989年广东广佛高速公路有限公司的设立，标志着我国公路车辆通行费制度开始由收费还贷向收费经营发展。1992年8月江苏宁沪高速公路股份有限公司设立、1992年11月江苏扬子大桥股份有限公司成立，标志着我国开始利用经营机制建设与管理公路基础设施。1996年10月交通部9号令公路经营权有偿转让管理办法的颁布实施，表明了中国政府更倾向于通过转让公路收费经营权而不是变更其所有权来将公路推向市场8。据交通部规划研究院的调查，较早利用公路经营权转让方式引进外资的项目有十多个，较为典型的有四川的成渝高速公路、山东的济青高速公路、陕西的西临高速公路等。湖北利用经营权转让筹集的58亿8同上。元资金启动了142公里的黄石黄岩高速公路建设，该路建成后，通过转让其经营权，又筹资135亿元用于沪蓉高速公路湖北西段的建设。广东省于80年代首条引进外资兴建的广深高速公路，全长1228公里，特许经营期限30年，融资124亿元。9山西省于2004年将京大高速80的经营权转让给了江苏悦达集团，通过转让经营权，收回了京大前期建设投资资金14亿元，以此为资本金，为其他高速公路的建设争取到了巨额贷款，山西省同时保留京大高速20股权继续参与分红。10广东首次以面向社会公开转让公路经营权方式建设高速公路2条，一条是粤赣高速公路河源至粤赣交界段，全长约135公里，总投资454亿元，另一条是潮州至揭阳高速公路，全长约279公里，总投资123亿元。11安徽省自2002年开始探索高速公路经营权的转让工作，至2003年底，转让合巢芜高速公路、芜宣高速公路的经营权，收回资金35亿元，采取招商引资以BOT形式投资建设马芜、亳阜等6条高速公路，建设里程为406416公里，投资规模160余亿元12。公路法的颁布第六十二条规定“受让公路收费权和投资建设公路的国内外经济组织应当依法成立开发、经营公路的企业以下简称公路特许经营企业”，明确了成立公路经营企业的必要性，为公路特许经营企业拓宽了发展空间。1996年交通部9号令即公路经营权有偿转让管理办法第五条明确指出“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权”，第六条“转让公路经营权是由省级交通主管部门授权所属的公路经营公司，将批准的规定范围内的全部或部分公路经营权，在一定期限内转让给境内、外单位经营的一种特许行为”，这是政府正式文件中首次使用“特许”这一名词。9王勃高速公路营运中的集中委托管理模式研究，载交通财会2006年第8期。10焦宏通高速公路经营权转让升级为股权转让，山西交通招商国资“变现”提速，载山西青年报2006年8月18日，第7版。11葛运溥公路经营权转让何去何从，中国公路网HTTP/WWWCHINAHIGHWAYCOM/NEWS/2004/65506PHP，（访问日期2008年9月10日）。12晏少鹤高速公路经营权转让的实践与思考，载交通企业管理2006年第9期。第三节公路特许经营的内涵与特征一、公路特许经营的内涵通过以上介绍，我们可以看出，公路特许经营是缓解公路建设资金不足的一种经营管理模式，它是指政府以签订特许经营协议的形式将公路经营权转让给国内外私人投资者，允许其建立特许经营公司，在协议规定的区域和期限内享有公路建设权和营运管理权，经营期满后，政府收回公路经营权，其包含了四个主要环节经营权转让、建设公路、经营管理、期满移交。二、公路特许经营模式的法律特征公路特许经营模式的目标是商业利益和社会利益的融合，既体现了社会利益最大化的设立初衷，保护公路使用者的权益；又要满足私人投资者谋求利润的目的，因此公路特许经营有一些独有的法律特征。（一）法律性质的特殊性主要是指公路特许经营协议的特殊性质在下文中具体论述。（二）主体的特殊性公路特许经营主体一方为政府交通主管部门，另一方是国内外私营投资企业。其中政府部门既是私营企业的商业合作伙伴，又是公路特许经营权的授予者、特许经营企业行为的监管者，其身份具有双重性。（三）投资客体的特殊性作为特许经营投资标的的公路，具有其特殊性，公路属于国家所有，私营企业通过转让取得公路经营权，其所有权并未发生移转，也正因为公路的公有公用性质不变，特许经营公司在经营过程中所取得的收益既要符合市场经济要求，又不能损害公共利益，由此也凸显出政府监管的必要性和迫切性。（四）法律关系上强烈的行政管理性特许经营的本质是政府将竞争机制和市场力量引入公共服务的供给之中，充分发挥公共部门和私人部门各自禀赋优势，通过相互之间的密切合作，为社会成员提供更多更好的公共产品和服务。13这种公私部门之间的合作不仅能有效消解政府的筹资压力，而且为民间力量参与公共行政提供了契机，符合现代行政社会化、民主化、多元化的发展要求，诚如学者所言“特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影14。”第一，政府是公路特许经营行政管理法律关系的一方当事人，具体体现在哪条公路可以通过特许经营模式建设由政府决定；公路招评标工作由政府主持；公路特许经营公司的经营范围和经营期限由政府最终决定等等。第二，政府监管公路特许经营公司行为。首先，政府确立市场准入制度，对公路特许经营公司的组建和准入进行严格的资质认证和数量控制，收费公路管理条例第十条“县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人有偿集资建设的公路（以下简称政府还贷公路），国内外经济组织投资建设或者依照公路法的规定受让政府还贷公路收费权的公路（以下简称经营性公路），经依法批准后，方可收取车辆通行费”；其次，政府监管公路通行费收费价格。收费公路管理条例第十六条规定“车辆通行费的收费标准，应当根据公路的技术等级、投资总额、当地物价指数、偿还贷款或者有偿集资款的期限和收回投资的期限以及交通量等因素计算确定”，第十七条“依照本条例规定的程序审查批准的收费公路收费站、收费期限、车辆通行费收费标准或者收费标准的调整方案，审批机关应当自审查批准之日起10日内将有关文件向国务院交通主管部门和国务院价格主管部门备案”，可见公路通行费的调整，也必须经政府批准，等等，可以说政府监管渗入了公路特许经营模式的各个阶段。13刘恒主编行政许可与政府管制，北京大学出版社2007年版，第236页。14英卡罗尔哈洛、理查德罗林斯法律与行政（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2005年版，第511512页。第二章我国公路特许经营的现状及问题第一节我国公路特许经营立法现状我国目前关于公路特许经营方面主要的法律规范有中华人民共和国公路法、收费公路管理条例和若干行政规章。中华人民共和国公路法于1997年制定并经过1999年和2004年的修订，是我国公路事业的总章程和龙头法，它规定了公路规划、建设、养护、管理、收费和监督检查等内容,指明了公路事业的公益发展方向。公路特许经营的有关规定集中在第三章公路建设和第六章收费公路，包括特许经营的出让人与受让人，受让人的权利与义务及收费权转让等，但该法并非特许经营的专项法律，其规定大多比较概括和原则，在实际操作中难以直接引用。收费公路管理条例由国务院颁布,自2004年11月1日起施行，是我国第一部规范收费公路管理的行政法规,为公路特许经营提供了直接的法律依据。上述法律虽然对于公路特许经营实践起到了一定的规范作用,但同时存在着诸多不完善的地方。一、立法缺乏系统化且内容有限在公路特许经营实践中，可操作性强的依据基本上都是部门规章，有的仅仅只是临时性文件，主要有1988年交通部、国家计委等发布的贷款修建高等级公路和大型公路桥梁、隧道收取车辆通行费的规定，交通部于1994年颁发的关于转让公路经营权有关问题的通知交财发1994539号以下称转让通知，1996年交通部9号令公路经营权有偿转让管理办法以下简称转让办法，安徽省于2004年5月8日发布的安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法皖政办200424号以下简称暂行办法，重庆市2006年2月16日发布重庆市收费公路管理若干规定渝府令第192号，对外贸易经济合作部1995年发布的关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知以下简称吸收通知，国家计委、电力部、交通部1995年联合下发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知以下简称审批通知、最高人民法院关于适用若干问题的解释第十三条第一款规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”，在招投标过程中，投标人认为行政机关与他人签订公路特许经营协议的行为，违反法律规定，侵犯其公平竞争权，应当有权提起行政诉讼，而民事解决排除了此类利益相关人的行政诉讼请求权。其次，公路事业特许经营协议中有很多内容如调整收费标准必须经过审批等属于法律强制性规定，合同双方都没有协商的余地，民事诉讼或仲裁则可能会因为合同内容符合签约双方意志而判决违反法律规定的合同条款合法。第三，公路特许经营纠纷若均采用民事解决方式，将使行政机关的监管权力无所依附，而如果在民事诉讼或仲裁中认为行政机关没有这种优位权力，将导致公共利益受损。第四，行政诉讼与民事诉讼及仲裁的举证方式不同，行政诉讼举证责任倒置，行政机关举证责任较重，更有利于保护相对人的利益。二、公路设施对使用者致害排除在国家赔偿之外公路设施致害是指由于公路设施在建设如设计、建造、安装等或管理如维护、修缮、保管、巡查等方面存在瑕疵,缺乏通常应具有的安全性,致使使用者利用者的人身和财产受到损害21。我国国家赔偿法没有对公共设施的致害赔偿责任作出规定，只有民法通则第一百二十六条对建筑设施致害作出了规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外”。由于国家赔偿法中公共设施致害赔偿责任的缺失，法院在司法实践中能依据将公路设施致害案件按民事诉讼处理。如，王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案由宝鸡市中级人民法院作出终审判决，判决维持一审法院的判决。一审法院依据中华人民共和国民法通则第一百二十六条关于公物致害的规定，判决被告千阳县公路管理段承担民事赔偿责任。22江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案由南京市中级人民法院作出终审判决，判决被告江苏省南京机场高速公路管理处承担民事赔偿责任。23法院认为高速公路管理处收取车辆通行费的行为，与副业公司形成了有偿使用高速公路的民事合同关系，而不是为了实施行政管理行为而生的行政合同关系。即认为高速公路管理处对公路的管理和维护是合同义务，违反这种义务将产生民事赔偿责任。但实际上高速公路管理处承担的公路管理和维护义务并不是因高速公路的使用者缴纳通行费而产生，它其实是受交通厅委托产生的一种行政权，是一种公法职责，违反这种法定职责应当承担国家赔偿责任。24当然，公路特许经营中公路设施的建设和管理者是特许经营企业，不同于非营利性质的公路管理处，但政府创设特许经营制度的目的是借助社会资本完成向公众提供公共设施的法定职责，公路特许经营企业的营利性不能掩盖其受政府委托的性质，政府在特许经营公路设施对使用者致害的赔偿责任中不能置身事外，具体原因笔者将在下面详细讨论。21马怀德公有公共设施致害的国家赔偿，载法学研究2000年第2期。22最高人民法院公报编辑部编最高人民法院案例全集（19852001年），中国民主法制出版社2001年版。23同上。24马怀德公有公共设施致害的国家赔偿，载法学研究2000年第2期。第三章公路特许经营的法律性质第一节公路特许经营的出发点政府提供公共产品的间接化一、经济学理论基础公共产品的提供与生产分解理论从理论上看，公共产品的供给，因其本身所具有的非竞争性和非排它性特征，往往导致消费上的“搭便车”行为，形成供给上的低效率，从而出现供给不足的局面，因此，“各国的政府经济历史实践表明公共产品的供给从来都是政府经济职能的一部分，与政府的财政之间相关，同时，政府也通过公共产品的供给实现着对社会经济的调节。”25然而，现实中，公共财政不足以支撑公共产品的成本供给，公共产品供需矛盾日益突出，公共产品质和量都不尽如人意，公共预算成本控制不力，效率低下，资源浪费以及腐败等诸多由于公共产品政府单一供给产生的矛盾和问题在各国都普遍存在，使得人们有理由重新审视公共产品的供给主体制度。特别是20世纪60、70年代以来，随着“福利国家”危机的出现，一批主张经济自由的经济学家纷纷开始怀疑政府作为公共产品唯一供给者的合理性，以戈尔丁、布鲁贝克尔、德姆赛茨以及科斯等人的研究为代表，开始探讨公共产品的私人供给可能26。在众说纷纭的理论探讨中，美国公共经济学家与公共行政学大师艾利诺奥斯特诺姆提出的提供者与生产者分解理论，对公共产品供给的世界性改革走向提供了一个很好的理论框架。他将传统公共事务中的政府与公民、供方与需方这两个主体分解为组织方政府或其他代表公民需求的公共机构；生产方由组织方选择指定的产品生产的供给者；消费者共同需求某种公共产品的由个人组成的群体这三个主体。并指出，在公共产品供给方式上，需要从政府直接供给的单一方式向多种类多中心的社会组织共同供给的多种方式转变。这些社会组织是政府机构，也可以是专业化的社会公共机构或非营利组织，甚至私人部门的企业也可以承担公共服务的供给任务。27根据艾利诺奥斯特诺姆的理论，公路公共设施的供给可以分解为“提供”和“生产”两个概念。所25钟雯彬公共产品法律调整研究，法律出版社2008年版，第48页。26同上，第49页。27美艾利诺奥斯特诺姆公共事物的治理之道，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第10页。谓提供，是指“消费者得到产品的过程”，包括“对服务活动的授权、资助、获得和监督”28；而生产，则是指“公共产品或服务得成为存在物”29的过程。由此我们可以在提到公路设施的政府提供责任时，明确区分“政府提供”与“政府生产”两个概念，政府生产指政府亲自用财政拨款或者建立企业的方式建造公路，而政府提供则指政府通过制度安排使社会公众得以使用各等级公路的过程，向社会提供优质高效的公路设施是政府的责任，但“政府不一定非要亲自承担公路的生产功能，通过成本与效益的比较确定政府生产、市场生产或者第三部门生产何者更有利于优化资源配置，从而确定政府、市场和社会的最佳结合点，设计出最充分有效的供给方式，这才是解决公共产品供需矛盾的根本之道30。”二、行政法理论基础给付行政模式从直接走向间接给付行政是由德国行政法学者福斯多夫ERNSTFORSTHOFF在1938年发表的作为给付主体的行政中首先提出的。据学者研究，“在译名的问题方面，台湾地区法学界与日本法学界相同，将福斯多夫所提出之服务行政译为给付行政。31”服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化，很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为32”。因此，本文所称“给付行政”并非与干预行政相对的概念，即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用33”。同样也不限于某些学者所理解狭义的物质层面的帮助，即“指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为34”。根据国家提供给付的对象不同，可把给付行政分为以下三个方面1、供给行政，指国家须提供公民日常生活所不可缺少的水电、煤气、交通运输、28美奥斯特诺姆、帕克斯和惠特克公共服务的制度构建，上海三联书店2000年版，第16页。29美迈克尔麦金尼斯主编多中心体制与地方公共经济，上海三联书店2000年版，第4页。30钟雯彬公共产品法律调整研究，法律出版社2008年版，第51页。31陈新民公法学札记，中国政法大学出版社1999年版，第4748页。32叶必丰行政法的人文精神，湖北人民出版社1999年版，第307页。33翁岳生行政的概念与种类，载翁岳生编行政法，中国法制出版社2002年版，第29页。34姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189页。邮政、电信及其他教育文化、卫生医疗机构等服务性质的行政。2、社会行政，指国家须提供公民社会生活最低限度的直接保障的行政，如社会保险金、抚恤金、最低生活保障费、失业救济金等。3、助长行政，指国家为达到特殊目的的社会经济或文化政策，对个别公民给与或提供特殊性质的措施的行政，例如对艺术、科学贡献的行政奖励等35。在国家行政下，政府通过直接向公民发放一定货币或实物来实现政府的功能，采取计划、命令、许可等比较单一的管理方式。国家行政的扩大，使政府承担的给付行政任务越来越多，远远超过了政府的给付能力。随着国家行政的变异，政府权力的社会化促使公共行政社会化，其实质上就是收缩政府公共行政的范围，改变过去大包大揽，直接进行行政给付的做法，将原来由政府承担的一些公共行政职能大量的转移给私人部门，公共行政完全由政府提供转变为政府通过对社会力量的组织、利用和管理来提供，即行政给付由原来政府的直接提供转变为政府的间接提供。当然，这并不意味着政府给付职责的免除，只是政府的角色从与国民直接发生给付法律关系的一方当事人向比较中立的给付行政的担保者转变，通过第三人为国民提供服务。间接给付意味着，为国民提供服务仍然是政府的任务，但政府没有必要事必躬亲；给付行政的任务没有改变，但完成任务的方法和手段可以改变。第二节公路特许经营协议的性质争论公路特许经营协议是公路特许经营中所有其他协议的依据，是公路特许经营的核心，公路特许经营协议法律性质体现了公路特许经营的法律属性。公路经营特许经营协议是指东道国政府与私人投资者就公路特许经营项目签订的授权合同，它一般包括了特许经营范围与期限，双方的权利义务以及争议解决方式等经营中的重大问题。因此，正确理解公路特许经营协议性质尤为重要，下面是法学理论界对特许经营协议性质一些争论。35杨建顺日本行政法通论，中国法制出版社1998年版，第331页。一、公路特许经营协议的“行政合同说”英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度36。我国许多学者从维护公共利益的角度出发，认为特许经营协议属于公法契约的范畴，即所谓“行政合同”。（一）公路特许经营协议是行政授权性法律文件公路特许经营协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营公路项目权利的授权性法律文件。公路建设和管理本是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家资金的短缺、管理效率低下等原因，东道国政府才采用特许授权的形式，把本属于自己的一部分公共管理职能暂时让渡给私人投资者37。因此公路特许经营模式必须事先经过立法授权的行政机关批准，有些国家还采取法律、法规或行政命令等形式，对公路特许经营协议的主要内容作出明确规定，故其显然属于行政法律文件。（二）公路特许经营协议的主体地位不平等公路特许经营协议一方的法律主体是东道国政府，另一方是经过特别许可的私人投资者，双方的法律地位明显不平等。东道国政府享有维护公共利益所必须的各种特权，如发生自然灾害、意外事件或者重大情事变更时，政府可以单方面终止或变更特许经营协议38，显然这种情况下，东道国政府扮演着双重角色其既是公路特许经营协议的当事人，又是公共权利的执掌者。二、公路特许协议的“民事合同说”主张民事合同说的学者认为,将公路特许经营合同定性为民事合同,可以突出平等自愿、等价有偿的特点,防止政府运用行政权力欺压相对人或为出卖行政36谭秀环BOT方式的法律探讨，载青海师范大学学报（哲学社会科学版）2001年第4期。37李显东市政特许经营中的双重法律关系，载国家行政学院学报2004年第4期。38孙潮、沈伟BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析，载中国法学1997年第1期。权寻找借口。39（一）合同标的是民事权利公路特许经营合同标的是特许经营权,是民法上的财产权利,指企业通过政府授权或契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务经营的权利40。也有人将其定性为准物权,认为“特许权人有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施,要求签约方的政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。特许经营人对投资建设的项目不享有所有权,但享有特许的经营权及使用权,且该经营使用权在特许期限内具有垄断性；如果出于项目融资的目的,项目公司还可以通过抵押等方式转移自己在特许权协议中合法拥有的权利与义务。”“这些带有用益性及处分性质的权利已经超出了合同的涵摄范围,具有类似于物权的性质,不仅是一种财产权,还是一种准物权41。”（二）合同纠纷解决方式不具有行政法上的可诉性特许经营的东道国政府一般都在争议的解决机制中积极采用谈判、调解、仲裁等方式42，这与行政合同通过行政复议和行政诉讼的解决方式不同。有人以英美法为例，认为在英美法国家中,政府特许经营合同是政府与私人之间所签订的政府契约,原则上适用普通契约法规定，除非政府基于公共利益或契约妨碍政府正常职务的理由，行使国会权力、警察权或公用征收权,否则不能废弃普通法原则43。第三节公路特许经营的法律属性一、公路特许经营属于行政许可目前对于行政许可有三种认识，一是赋权说，认为行政许可是“行政主体更具特定的行政向对方的申请，依法赋予其从事法律一般禁止事项的权利和资39宋宗宇、刘婧政府特许经营合同法律性质新探，载行政与法2006年第6期。40杨明、曹明星特许经营权一项独立的财产权，载华中科技大学学报社会科学版2003年第5期。41李显东市政特许经营中的双重法律关系，载国家行政学院学报2004年第4期。42辛柏春BOT项目协议的法律性质，载行政与法2005年第5期。43王芳BOT中特许协议的法律性质及争议解决初探，载重庆邮电学院学报社会科学版2005年第2期。格的行政行为44。”“赋权说”认为，行政许可是赋权行为，是赋予相对人权力或资格，相对人本没有此项权利，因为行政机关的赋予才使其获得某项一般人不具备的权利。这种说法重公民义务而轻视公民权利，尽管符合表象，但有将行政权视为行为相对方权利源泉故而使源流倒置之嫌45。二是解禁说，行政许可是“行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止，准许个人或组织从事某种活动的一种行政行为46”，是对申请人不作为义务的解除。三是特权授予说，即将行政许可视为一种特权，有学者认为“并非符合条件的申请人都能获得许可，在申请行政许可的众多主体中，尽管具备许可条件的主体很多，但不是所有的申请者都能获得许可，而只是其中的一部分获得许可。因此，许可对于获得许可的申请者是一种特权47。”尽管人们对许可行为性质莫衷一是，但有一点可以肯定，即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，这种对不符合条件的或未申请人的普遍禁止是基于绝大多数人的同意而设立的，所以，设立许可本质上是一种禁止性行为，是限制公众自由权利的行为。但实质上，有些权利本身就是申请人的，正是由于许可机关的许可才限制了他们行使权利的自由，而许可则是恢复申请人自由、赋予其某种行为能力和资格的行为，不许可并不是剥夺申请人自由或权利的一种形式，而是保证公众利益和符合条件申请人权益的重要手段48。事实上，行政许可既是一种法律制度，又是一种行政行为，是“由法律、法规设定一般禁止的规定，由行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。行政许可作为一种法律制度，旨在对行政管理相对人的行为进行法律控制49”，而不仅局限于是否准许相对人的申请。公路是为社会提供服务的公共设施，涉及国家经济与安全命脉，并且与人们生活息息相关，关系着社会的维持和发展，为了保障公路设施与国家和社会公共利益的一致性，确保公路基础设施的建设、经营、使用最大限度地符合公44罗豪才行政法学，北京大学出版社1996年版，第175页。45崔卓兰、吕艳辉行政许可的学理分析，载吉林大学社会科学学报2004年第1期。46张正钊、韩大元主编中外许可证制度的理论与实务，中国人民大学出版社1994年版，第1页。47陈军从特许权看立法设置行政许可的几个问题，载人大研究2002年第6期。48同上，第1112页。49张步洪行政许可的范围与功能，中国政法大学199