【优秀word硕士论文】滥用知识产权行为的反垄断规制探析

滥用知识产权行为的反垄断规制探析（硕士论文摘要）当前，世界各国都在经受着全球范围内金融危机的洗礼，在这一背景下，知识产权在推动经济发展方面的作用相比于其他经济促进因素显得更为重要。同时，跨国公司纷纷试图通过自己独享的知识产权来为自己在这一经济形势下取得更为有利的竞争地位。在2008年，微软为打击在中国的盗版行动而进行的“黑屏事件”再次引起了人们对知识产权滥用问题的关注。滥用知识产权行为的反垄断规制问题，是近年来反垄断法理论乃至知识产权理论研究中的一个重要问题。美国和欧盟等发达国家对该问题的研究已经取得一定的成果，而我国目前对这一问题的研究仍处于初始阶段1。从立法上看，我国从去年开始实施的反垄断法附则对知识产权滥用的问题只进行了原则规定，在实践中很难操作。因此，加强对滥用知识产权行为反垄断规制问题的研究，无论是理论上还是实践上都具有重要意义。本文选择这一论题，旨在唤起法学界对滥用知识产权行为反垄断规制问题的重视，并希望相关部门加紧完善我国反垄断法的实施制度，尽快出台反垄断法的实施细则，统一反垄断法三个执法部门的工作机制，并尽快建立起专门应对知识产权垄断的执法部门，从而在反垄断法的框架内建立起完善的滥用知识产权行为规制机制，规范知识产权领域的垄断行为，以维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。本文首先阐述了知识产权制度的基本属性，即法定垄断性与私权属性，并分析了滥用知识产权行为的具体形式。同时分析了知识产权与反垄断间的对立统一关系，揭示了利用反垄断法规制滥用知识产权行为的含义及所涉及到的问题。其次介绍了美国、欧盟、日本及我国台湾地区在用反垄断法规制滥用知识产权行为方面的立法和司法实践。再次，本文列举了我国目前规制知识产权滥用的一般立法，并着重分析了中国反垄断法第55条的规定。最后，本文在借鉴各国立法对知识产权滥用反垄断规制的基础上，提出了我国在反垄断法的框架内建立起完善的知识产权滥用规制机制的建议。1许岭以反垄断法规制知识产权滥用，载淮南师范学院学报2006年第4期。关键词滥用知识产权行为反垄断法滥用知识产权行为的反垄断规制ANALYSISOFANTIMONOPOLYCONTROLOFTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSABSTRACTCURRENTLY,THEGLOBALFINANCIALCRISISISADVERSELYAFFECTINGALMOSTEVERYCOUNTRYACROSSTHEWORLDTHEROLEOFINTELLECTUALPROPERTYINPROMPTINGECONOMICDEVELOPMENTISBECOMINGMOREANDMOREIMPORTANTTHANOTHERECONOMICINCENTIVEFACTORSINSUCHBACKGROUNDMEANWHILE,LOTSOFMULTINATIONALCOMPANIESARETRYINGTOOBTAINANADVANTAGEOUSPOSITIONINSUCHECONOMICTRENDBYUSINGTHEIREXCLUSIVEINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSIN2008,THE“BLACKSCREEN“INCIDENTINITIATEDBYMICROSOFTCOMPANYTOPUNISHCOUNTERFEITINGACTIVITIESINCHINAAROSEPEOPLESATTENTIONTOTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSFORANOTHERTIMETHEANTIMONOPOLYCONTROLININTELLECTUALPROPERTYAREAISANIMPORTANTISSUEFORANTIMONOPOLYANDEVENINTELLECTUALPROPERTYTHEORYDEVELOPMENTINRECENTYEARSDEVELOPEDCOUNTRIESSUCHASTHEUNITEDSTATESANDEUROPEANUNIONHAVEMADESOMEACHIEVEMENTINTHISFIELD,WHILECHINASTILLREMAINSATAPRELIMINARYPERIODASFARASTHISISSUEISCONCERNEDFROMLEGISLATIONPERSPECTIVE,PRCANTIMONOPOLYLAWBEGANTOBEIMPLEMENTEDFROMLASTYEARITSSIXTHPARTJUSTSTIPULATEDPRINCIPALPROVISIONSFORTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,WHICHWASDIFFICULTTOBEIMPLEMENTEDINPRACTICETHEREFORE,STRENGTHENINGTHESTUDYOFTHEISSUEOFANTIMONOPOLYCONTROLOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSISOFGREATIMPORTANCETOUS,BOTHINTHEORYANDPRACTICEASPECTTHISTHESISCHOSETHISSUBJECTINORDERTOARISEPEOPLESATTENTIONTOTHEISSUEOFANTIMONOPOLYCONTROLOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,TOENCOURAGERELEVANTGOVERNMENTALDEPARTMENTSTOFASTENTHEPROMULGATIONOFTHEIMPLEMENTINGREGULATIONSOFPRCANTIMONOPOLYLAW,TOESTABLISHSPECIFICEXECUTIVEDEPARTMENTTODEALWITHTHEINTELLECTUALPROPERTYMONOPOLYTHEREFORETOESTABLISH,WITHINTHEFRAMEWORKOFPRCANTIMONOPOLYLAW,THECONTROLLINGMECHANISMOFINTELLECTUALPROPERTYMONOPOLY,TOREGULATETHEMONOPOLYACTIVITIESOFINTELLECTUALPROPERTYOWNERS,TOMAINTAINFAIRCOMPETITIONORDERANDPROTECTTHELEGITIMATERIGHTSANDINTERESTSOFCONSUMERSANDMARKETOPERATORS,THEREFORETOPROMOTETHEHEALTHDEVELOPMENTOFOURMARKETECONOMYTHISTHESISFIRSTLYELABORATEDTHEBASICATTRIBUTESOFINTELLECTUALPROPERTY,WHICHARELEGALMONOPOLYANDPRIVATECHARACTERS,THENANALYZEDTHESPECIFICABUSINGACTIVITIESOFINTELLECTUALPROPERTYOWNERSMEANWHILE,THISTHESISANALYZEDTHECONTROVERSYRELATIONSHIPBETWEENINTELLECTUALPROPERTYANDANTIMONOPOLY,DISCLOSEDTHEMEANINGANDPROBLEMSINVOLVEDINANTIMONOPOLYCONTROLOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSSECONDLY,THISTHESISINTRODUCEDTHELEGISLATIVEANDJUDICIALPRACTICEOFTHEUNITEDSTATES,EUROPEANCHAMBER,JAPANANDTAIWANDISTRICTINTHEANTIMONOPOLYOFINTELLECTUALPROPERTYTHIRDLY,THISTHESISLISTEDTHEGENERALCHINESELEGISLATIONINCONTROLLINGTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTY,ESPECIALLYANALYZEDARTICLE55OFPRCANTIMONOPOLYLAWATLAST,THISTHESISBROUGHTOUT,ONTHEBASISOFABSORBINGTHEVALUABLEEXPERIENCESOFABOVEMENTIONEDCOUNTRIESANDDISTRICTINANTIMONOPOLYCONTROLOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,SOMECONSTRUCTIVESUGGESTIONSREGARDINGHOWTOIMPROVECHINESECONTROLLINGMECHANISMOFTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSWITHINTHEFRAMEWORKOFPRCANTIMONOPOLYLAWKEYWORDSABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSANTIMONOPOLYLAWANTIMONOPOLYCONTROLOFTHEABUSEOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS目录导言1第一章滥用知识产权行为的反垄断规制之概述2第一节滥用知识产权的概念、性质及其类型2一、知识产权的属性2二、滥用知识产权的含义及性质3三、滥用知识产权行为的类型4第二节滥用知识产权行为反垄断规制的含义与特点8一、知识产权与反垄断的关系8二、对滥用知识产权行为反垄断规制的理解9第三节对滥用知识产权行为进行反垄断规制的必要性及研究意义11一、滥用知识产权的危害11二、我国对滥用知识产权行为规制研究的现状12第二章西方主要国家及日本、台湾地区对滥用知识产权行为规制的反垄断立法13第一节美国对滥用知识产权行为的反垄断规制13一、美国反托拉斯法的基本框架13二、美国反托拉斯法对滥用知识产权行为的规制14三、对美国规制滥用知识产权行为立法的评析16第二节欧盟对滥用知识产权行为的反垄断规制17一、欧盟竞争法的基本框架17二、欧盟竞争法对滥用知识产权行为的规制19三、对欧盟规制滥用知识产权行为立法的评析20第三节日本对滥用知识产权行为的反垄断规制21一、日本禁止垄断法的基本框架21二、日本禁止垄断法对滥用知识产权行为的规制21三、对日本规制滥用知识产权行为立法的评析22第四节我国台湾地区对滥用知识产权行为的反垄断规制23一、台湾地区公平交易法的基本框架及其对滥用知识产权行为的规制23二、对台湾地区规制滥用知识产权行为立法的评析25第三章对滥用知识产权行为进行规制的国际立法26第一节国际反垄断法律制度对滥用知识产权行为的规制26一、规制滥用知识产权行为的国际反垄断法律制度的产生和发展26二、规制滥用知识产权行为的国际反垄断法律制度的主要内容27第二节TRIPS协议对滥用知识产权行为的规制30一、TRIPS协议规制滥用知识产权行为的原则性规定30二、TRIPS协议对许可合同中限制竞争行为的控制32三、对规制滥用知识产权行为国际立法的评析33第四章关于完善我国规制滥用知识产权行为之立法思考和建议34第一节中国当前规制滥用知识产权行为的立法与不足34一、中国目前规制滥用知识产权行为的一般规定34二、对中国反垄断法第55条的理解35第二节对中国规制滥用知识产权行为制度设计的构想36一、我国与国际规制滥用知识产权行为立法接轨的必要性和可能性36二、借鉴各国立法执法经验完善我国滥用知识产权规制制度38结语42参考文献44在读期间发表的学术论文与研究成果47致谢48滥用知识产权行为的反垄断规制探析导言当前，世界范围内的金融危机已经席卷了世界大部分国家,中国也不可避免地遭受了这次危机对经济发展所带来的消极影响。在这种情况下，知识产权在刺激与拉动经济增长方面的作用显得尤为重要。与此同时，与知识产权滥用有关的争议也日益突显。就我国而言,一方面，我们要鼓励国内企业勇于进行技术创新，加大对新技术研发的投入，形成我国企业自主的知识产权，争创优秀民族品牌，从而更好地保护我国民族产业的发展，并能积极参与国际竞争，以减轻金融危机带给我们的消极影响；另一方面，我们也要遏制来自跨国公司的滥用知识产权垄断地位的威胁，规制其滥用知识产权的行为，来保护我国国内市场的公平、稳定、良好的竞争秩序与竞争环境，维护消费者的合法权益。然而，我国目前的知识产权保护制度尚处于初级阶段，不完善的知识产权立法与执法体系远远不足以应付上述现实需要。尤其是我国目前尚未建立起针对滥用知识产权行为的反垄断规制机制，根本无法有效地应对目前广泛存在的知识产权所有人滥用权利的现象。我们应充分认识我国目前知识产权立法和执法体系存在的这种不足，以及其在应对金融危机所带来的消极影响方面的缺陷。我们应充分利用中国反垄断执法部门致力于完善反垄断法相关实施机制的大好时机，抓紧时间制定针对知识产权滥用的反垄断法实施细则，在保护与促进知识产权经济发展、保障相关方合法权益的同时，维护社会公正，消除知识产权权利人垄断带来的不利影响，从而尽可能地减轻金融危机所带给我们的损害。第一章滥用知识产权行为的反垄断规制之概述第一节滥用知识产权的概念、性质及其类型一、知识产权的属性知识产权是人们对其智力成果依法享有的专有权利。知识产权的客体具有特殊性，即非物质性。知识产权具有无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性等特征，与有形财产有着显著区别。知识产权本质上是法律赋予的一种专有权、独占权，是一种合法的垄断权。知识产权的“垄断性”又叫专有性，其含义是指当某一法律主体依据一定的知识产权或者智力成果获得知识产权后，其他法律主体在同一法律效力范围内就不可能再就相同的甚至相似的知识产品获得相同的权利1。因此，知识产权实质上是一种法定的垄断权，区别于经济学意义上的“垄断”，并排除适用反垄断法而存在。但同时，知识产权又是一种民事权利，属于私权的范畴。在讨论知识产权的权利限制，要进行反垄断规制时，必须强调知识产权是私权2。与贸易有关的知识产权协议（下简称“TRIPS协议”）在序言中明确强调“全体成员承认知识产权为私权”。我国民法典草案知识产权篇第1条也开宗明义地指出“知识产权是私权”3。知识产权是私权是近代社会法律革命和制度变迁的结果，知识产权制度的形成，经历一个由封建特权向资本主义财产权转变的历史过程4。“知识产权为私权”是以智力劳动为“源泉”、以法律确认为根据。知识产权专有权的取得需要国家采取登记等方式确认授予，但知识产权的“国家授予性”或“法律确认性”并不能否认知识产权作为劳动者因劳动而获得的私权本质。知识产权明确赋予知识创造者以某种专有权，对其智力成果在一定期限内的专有权。其在实质上体现了“知识”作为资源的归属问题，它是知识、经济和法律相结合的产物，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计。由于智力成果或知识产品在科技进步和社会发展1黄汗章试探我国知识产权反垄断规制，载法制与社会2007年第6期。2康佑发反垄断法规制知识产权滥用之立法探讨，载科技法制论坛2008年第1期。3【美】罗伯特考特著法与经济学，张平等译，上海人民出版社1994年版，第24页。4康佑发反垄断法规制知识产权滥用之立法探讨，载科技法制论坛2008年第1期。中起着日益重要的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，那么如果知识创造者的利益得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步和社会的发展。正如波斯纳所说“如果生产厂商遇见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明；如果他不能收获，他就不会播种，而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品5”。二、滥用知识产权的含义及性质知识产权在经济上的一个目标是要使无形财产产生的的数量达到理想水平，而最终目标则是要使有形商品和服务的生产在质量和数量上得到改进，从而使得社会整体利益的增长，这正是知识产权制度正当性的所在。但又必须看到的是知识产权制度在实现其正当性的同时，又会产生消极的一面，即对竞争的限制和对社会公众利用其知识产品的限制。为了克服这种消极的影响，知识产权制度又设计了许多自己的权利限制制度和有限的保护期制度。因而，知识产权并不是一种绝对的垄断权，它在保留权利人的专有权的前提下，为社会公众提供了不同形式的使用空间。6如法律所明确规定的授权使用、法定许可、强制许可、合理使用以及侵权例外等，都是知识产权制度中一种主要的理性的制度选择和安排。因此，知识产权人在知识产权制度安排下正当行使自己的合法垄断权是不会受到反垄断法的追究的，这也是知识产权法一直是反垄断法适用例外的原因。概括而言，知识产权是私权，是专有权，权利人可以根据自己的意愿决定是否使用，如何使用，是否许可他人使用，除法律另有规定外，不受他人干涉。但是，知识产权人必须在知识产权的合法限度内正当行使，超过这个合法限度，就会引发知识产权滥用的问题。知识产权滥用是权利滥用的一种类型，是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为7。因此，知识产权滥用乃5【美】波斯纳著法律的经济分析（上）蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。6康佑发反垄断法规制知识产权滥用之立法探讨，载科技法制论坛2008年第1期。7李琛禁止知识产权滥用的若干基本问题研究，载电子知识产权2007年第12期。是基于人的认识能力有限、立法预见力不足这一普遍事实产生的必然结果，只要人们还通过特定的立法技术来保护权利，就会存在权利滥用，知识产权滥用不是一个特殊问题，也不是一个新问题。知识产权的滥用从行为效果上看主要是指，权利人的滥用行为损害了竞争和公共利益。其本质是一种对法定垄断权的“过度使用”，是一种权利主体与确保公平竞争、促进知识与信息与被广泛传播的社会公共利益之间的冲突8。尽管知识产权具有浓厚的社会性，但作为一种私权，其制度创设之初衷是更加偏向于保证初始权利人利益最大化，而且，当权利人利用其合法垄断权，极力追求个人利益，进一步谋求非法垄断或排挤竞争从而妨害竞争者利益乃至社会利益时，就构成了知识产权滥用并将导致反垄断法的适用。三、滥用知识产权行为的类型随着知识产权滥用问题的越来越频繁，世界各国都试图把知识产权滥用的繁杂表现形式以列举的方式对其加以明确规定。实际上，滥用知识产权的表现形式根据不同的标准有不同的分类。本文主要从反垄断法角度来探讨知识产权滥用的几种典型表现形式。（一）滥用市场支配地位行为市场支配地位是指企业或企业联合组织的状态，具有该状态的企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。拥有市场支配地位本身并不违法，只是决定企业是否承担某种特殊法律责任的资格证明9；因此可以这样解释滥用市场支配地位的行为具有市场支配地位的企业凭借该地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法所禁止的行为10。其主要表现形式如下1拒绝许可从私权的角度来看，是否实施知识产权原则上属于知识产权权利人的权利8黄汗章试探我国知识产权反垄断规制，载法制与社会2007年第6期。9张平专利联营的反垄断规制，载电子知识产权2007年第7期。10杨君俐浅议知识产权滥用的具体表现，载科技经济市场2009年第2期。范围，法律不应加以干涉，但是，知识产权特别是专利权的授予本身就是以促进产业进步和技术传播为目的。不实施专利就会导致与授予专利权的目的相违背。拒绝许可，就是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为11。这种权利滥用的行为主要表现为两种情况，一是拒绝许可的目的或效果在于阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；二是拒绝许可的目的或效果在于阻碍相邻市场上的竞争或欲将其优势地位向相邻市场扩张。对于这类知识产权滥用行为，也可通过认定为滥用市场支配地位的行为而依据反垄断法来加以规制。2搭售行为搭售，是指将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。搭售的经济恶果不是源自单纯的两种商品或者服务的捆绑，而是源自此种捆绑设计所具有的强制性12。若购买者不同意接受搭卖品，则很可能被拒绝供应其所需要的结卖品，或者需要付出更高代价才能得到。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又排除了其他市场竞争者13。如微软垄断案中，微软公司就被指控其利用视窗搭售因特网浏览器。3价格歧视所谓价格歧视是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇，从而导致有些交易者处于不利的竞争地位，甚至被迫退出市场竞争的行为14。价格歧视也是一种滥用市场优势地位的行为，而且目前在我国这类行为极为常见，例如美国微软公司的WINDOWS98在中国发行时的售价为1998元，当时在美国市场上售价为109美元，折合人民币1000元左右，相差近一倍。因此对于滥用知识产权的价格歧视行为可一并纳入反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制。4掠夺性定价掠夺性定价，又称低价倾销，即经营者在依法降价处理商品之外，为排挤11杨君俐浅议知识产权滥用的具体表现，载科技经济市场2009年第2期。12王先林知识产权滥用及其法律规制，载法学2004年第3期。13张伟君知识产权滥用的概念、表现形式和规制措施，载电子知识产权2007第12期。14同上。竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售享有知识产权的商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为15。从短期效果看，以低于成本的价格销售商品有利于消费者；但从长期效果看，实施掠夺性定价的企业一旦成功挤垮其竞争对手，在达到独占市场的目的后价格便会大大上升，最终也将必然损害消费者的利益。从反垄断法角度来看，这种利用知识产权进行掠夺性定价的行为作为一种垄断市场的手段，应受到反垄断法的规制。5过高定价过高定价，是指企业凭借其知识产权制定的在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价16，如微软产品在中国的过高定价。这些具有市场支配地位的跨国公司滥用其知识产权谋取垄断高价，或者以此作为达到其变相拒绝许可目的的手段。过高定价已成为一些国家和地区反垄断法所规制的对象。（二）联合限制竞争行为所谓联合限制竞争是指两个或两个以上的行为人以协议、默契或其他联合方式实施的排除或者妨碍竞争的行为，又被称为协议垄断17。其危害主要表现在两个方面一是妨碍公平竞争，损害消费者合法权益。二是阻碍技术进步，影响经济发展。其行为表现依照联合限制竞争行为主体之间是否存在竞争关系，可分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为两种。1横向联合限制竞争行为横向限制是指两个或两个以上因生产或销售同一类产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为，也称为卡特尔。知识产权领域横向联合限制竞争行为的主要表现方式为限定销售条件、限定销售范围、限定产量和利润分配等18。不论是哪种形式都不同程度、不同角度的限制了产品的销售价格、生产量、销售量、销售地域和渠道，从而实质性的限制了特定产品市场上的竞争，构成了对反垄断法的违反。横向限制的危害15杨君俐浅议知识产权滥用的具体表现，载科技经济市场2009年第2期。16同上。17查志刚论反垄断法对滥用知识产权垄断行为的规制，载商业时代2008年第21期。18同上。一般说来比较大，因而受到反垄断法律的严格规制。2纵向联合限制竞争行为纵向限制是指两个或两个以上的在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业通过共谋实施的限制竞争的行为。其主要类型有维持转售价格、地区限制条款和其他限制交易方营业自由的行为。19与横向限制竞争行为不同的是，纵向限制竞争不是发生在直接竞争者之间，而是在非竞争者之间达成的协议。其造成的影响相对于横向竞争来讲是比较小的，由于知识产权协议中的当事人一般是处于纵向关系，因此在协议中涉及纵向限制竞争的情况是比较常见的，而且一般情况下是合理存在的，但如果超出其本身的合理限制范围，则要受到反垄断法的规制。（三）企业结合行为企业结合，是指两个或两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为20。企业合并是企业结合各种方式中最主要、最典型的方式，因此也成为了反垄断法关注的主要对象。企业结合分为横向结合与纵向结合和混合结合。其中，横向结合是最典型的企业结合，所谓横向合并是指生产或销售同类产品或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。由于它直接导致竞争者数量的减少，对市场竞争的影响最为直接，因此成为各国对企业结合控制的重点。所谓纵向合并是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，即某种产品的卖方和买方之间的合并或者上游经营者与下游经营者之间的合并。混合合并一般是指跨行业的企业合并。企业可以通过合并行为加强对于特定市场的控制力，尤其是当代的一些生物制药企业、化工企业、信息技术企业拥有的核心知识产权本来就占有很大的市场份额，再通过恶意收购、合并，无疑会对其他的竞争者进入市场造成技术和资金上的壁垒，妨碍其竞争21。由于知识产权本身是一种合法的独占权，在市场竞争中具有先天性的优势，19韩娜知识产权垄断与其法律规制的必要性，载长安大学学报2005年第4期。20杨君俐浅议知识产权滥用的具体表现，载科技经济市场2009年第2期。21同上。如果拥有知识产权的企业进行结合的情形下，更容易形成一种市场支配力，进而可能会给竞争带来阻碍，所以涉及知识产权的企业结合更应受到反垄断法的关注。第二节滥用知识产权行为反垄断规制的含义与特点一、知识产权与反垄断的关系反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争。反垄断法所规制的垄断是特定主体在经济活动中限制和阻碍竞争的状态或行为，具体是指企业或其他组织单独或者联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为22。同时，反垄断法都有除外规定。广泛意义上的垄断除包括法律所禁止或限制的非法垄断以外，还包括法律所允许和保护的合法垄断，这后者除了法律一般未予以明确规定的垄断状态外，还包括法律明确规定的某些垄断行为。知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此知识产权与反垄断之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。两者的一致性主要表现在（一）两者均具有促进竞争和推动创新的基本功能。反垄断法的基本目标是反对垄断，维护市场的自由公平竞争，以维护经济活力，这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新。而知识产权法则通过授予和保护经营者重要但有期限的独占权来奖励其在创新上的投资，为创新提供动力，同时维护公平的市场竞争秩序。23（二）两者均具有保护消费者利益的目的和功能。反垄断法通过保护和鼓励竞争来保护和实现消费者的福利。知识产权法不仅通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，而且通过对特定市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止来使消费者免遭交易中的损害。因此，反垄断法和知识产权法在促进竞争、推动创新和保护消费者方面存在着一致性。认识这种一致性，进而妥善处理两个法律领域之间的关系是十分重要的，22查志刚论反垄断法对滥用知识产权垄断行为的规制，载商业时代2008年第21期。23康佑发反垄断法规之知识产权滥用之立法探讨，载科技法制论坛2008年第1期。这既涉及不同法律之间在宏观上的衔接和协调，更直接关系到实践中具体行为的认定和处理。正是基于这种一致性，反垄断法就要尊重和保护正当的知识产权行使行为，这时对竞争的某种限制就应当视为国家实施知识产权制度以鼓励创新的必要代价。但是，反垄断法和知识产权法在具体方面又表现出差异，甚至可能形成某种冲突。仅从表面上看，两者就差异明显，因为反垄断法是反对垄断和保护竞争的，而知识产权法恰恰就是授予和保护某种对竞争进行限制的权利的。虽然这种表面上的不一致并不必然带来它们实际上的冲突，但它确实蕴含着这种冲突的可能性。两者之间的实际冲突不是由于知识产权的拥有本身引起的，而是由于知识产权的具体行使行为引起的，并且是知识产权的不正当行使滥用行为引起的，即知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制了市场竞争。在这里，区分知识产权的拥有和知识产权的行使以及知识产权的正当行使与不正当行使是非常必要的。知识产权的拥有本身并不必然导致与反垄断法的冲突，而且知识产权的正当行使也不会产生与反垄断法的冲突，然而，知识产权权利人不正当行使其权利，并且排除、限制了市场竞争，就会导致这种冲突24。实际上，区分知识产权的拥有与知识产权的行使是反垄断法对待知识产权问题的基本原则和逻辑。例如,在美国微软垄断案中,微软公司提出其受到指控的行为是行使其依法获得的知识产权著作权的抗辩未被地区法院所接受,法院指出微软受著作权法保护是从来不受怀疑的，但微软将版权作为不法垄断的手段，故须适用反托拉斯法25。二、对滥用知识产权行为反垄断规制的理解从以上分析可看出，知识产权作为一种合法的独占性权利与反垄断法之间并无必然冲突，它们各司其职，共同发挥其在市场竞争中的激励促进作用。但是本身合法的权利也存在被滥用的可能。防止知识产权滥用，有的是在知识产权法律机制本身能够解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范，如著24王先林反垄断法适用于知识产权领域的基本政策主张，载电子知识产权2008年第1期。25赵宇可美国知识产权的反垄断规制及其对我国的启示，载法制建设2008年第9期。作权法中的合理使用、专利法中的强制许可以及著作权法、专利法和商标法中共有的权利穷竭原则等来解决；有的往往需要与其他法律，大多是反垄断法的机制结合起来加以解决。因为如前面所提到的滥用支配地位的知识产权滥用行为和联合限制竞争的知识产权滥用行为，其后果已经不是权利人自己实施其权利的问题，而是出现了对市场公平竞争的限制或阻碍，这往往是反垄断法所不能容忍的。反垄断法对知识产权滥用的限制，不仅是反垄断法与知识产权法协调的一种结果和表现，而且也是两者协调的一个过程。其目的是在自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律制度得到正确的实施，使其内在功能得以实现。规制知识产权领域权利人滥用其市场支配地位，实施限制贸易或者限制竞争的行为，是反垄断法所具有的特殊功能，这种功能是由反垄断法的社会本位性和维护竞争的特点和调整角度所决定的。它既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法中权利不得滥用原则，而是从更为广泛的社会公共利益、公平竞争秩序的维护出发，对各类限制竞争行为进行强有力的制约。因此，当知识产权所有人滥用知识产权的行为排除或限制了市场竞争，就会引发反垄断法对其的规制。充分理解知识产权反垄断规制的含义，可以从以下几个方面着手首先，知识产权反垄断规制是以社会整体利益、社会公平正义保护为目的的。法律之所以保护产权，旨在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与技术进步。知识产权的非法垄断与滥用明显的违背了这一目的。而反垄断规制正是为了社会整体利益、社会公平而出现的。其次，知识产权反垄断规制是以法律为主要规制手段的社会规制。知识产权反垄断规制要以各国的反垄断法律法规，国际、地区间的法律协定为主要手段。最后，知识产权反垄断规制是以知识产权非法垄断和滥用为规制现象。知识产权为私权，是人身权和财产权的结合体，是民法保护的对象。因此，在知识产权反垄断规制中，必须确定其规制的对象是其所拥有的知识产权非法垄断或滥用，26且这种非法垄断或滥用对市场上的公平竞争产生了限制或阻碍的后果。因此，在反垄断法领域判定知识产权滥用行为的前提条件是滥用知识产权26黄汗章试探我国知识产权反垄断规制，载法制与社会2007年第6期。的行为对市场竞争的排除或限制。在判断某一行使知识产权的行为是否违反了反垄断法时应坚持下列三个原则第一，反垄断法一般情况下不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容；第二，如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可能对市场竞争带来不应有的限制，那么这种行为也应适用反垄断法。第三节对滥用知识产权行为反垄断规制的必要性及研究意义一、滥用知识产权的危害知识产权制度是一把双刃剑，具有激励与保障智力成果创造的作用，同时也具有一定的负面影响和消极作用。在现代社会，知识产权的国际地位日益受到重视，同时一些负面影响也显现出来，由于知识产权权利的不正当行使及权利滥用，形成知识霸权和技术垄断，对公众利益造成损害。美国近年已开始对知识产权制度的消极后果进行反思，一些大公司的技术发明人对中小企业实行技术封锁和垄断而获得巨大利益，该做法限制了自由竞争阻碍了技术创新和中小企业的生存与发展。2002年9月，美国国际贸易委员会的一份调查报告显示，近年来美国部分民众反对过度保护知识产权，甚至认为专利制度已经不是一种激励制度，要求国会通过立法严格专利审查标准27。另外，随着我国经济与世界经济进一步融合，国际上的一些跨国公司已在更广的范围和更深的程度上参与我国市场的竞争。这些跨国公司利用他们在知识产权领域的比较优势，把知识产权作为垄断手段限制竞争对手，损害消费者的利益。例如，从2008年10月20日起，微软正式对盗版XP用户强制实施正版验证和黑屏提示。若用户不能通过验证，OFFICE软件上将被永久添加视觉标记，桌面背景每隔一小时就要被黑屏一次。这是微软公司专门针对中国用户而实施的一项反盗版计划。28微软要保护其权利，无可厚非。但一个核心问题是其保护权利的手段已经超过了知识产权合理使用的界限。其在盗版问题上霸气十足，27转引自黄勤南著新编知识产权法教程，中国政法大学出版社1998年版，第303页。28李华根微软“黑屏”事件的法律透析，载湖北函授大学学报2008年第3期。归根结底在于微软已经获得了隐性的垄断地位。这样的跨国公司在华滥用知识产权的案例还有很多。因此，我们必须防止因过度保护发达国家的知识产权而给我国的科技进步和经济发展造成的危害。采取适当的法律对策，建立知识产权滥用的反垄断规制机制，以应对西方跨国公司滥用知识产权对我国进行的市场和技术垄断行为至关重要。二、我国对滥用知识产权行为反垄断规制研究的现状加强对知识产权滥用的反垄断控制是许多国家和地区反垄断法律制度和反垄断法律理论中的一个重要问题。许多国家和地区已有相应的法律制度对这种滥用行为予以制裁。一些国家和地区不仅适用其反垄断法中的有关规范对知识产权滥用行为进行规制，而且还在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范，如美国的知识产权反托拉斯指南、欧共体委员会的技术转让规章、日本公正交易委员会的专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针、我国台湾地区行政院公平交易委员会的审理技术授权协议案件处理原则。29更为重要的是,TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或控制那些可能对知识产权滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或条件，例如独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强制性一揽子许可。西方发达国家对知识产权领域反垄断法律问题的研究已经取得一定成果。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起法学界的足够重视，在已有的反垄断法论著中，大多将知识产权作为反垄断法的适用除外；而在知识产权的论著中也突出强调知识产权的独占性即垄断性，基本不涉及反垄断问题30。从立法上看，我国真正建立知识产权制度仅一、二十年的时间，在这一初创时期，主要强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有明确相应的约束机制，就会导致权利滥用。反垄断法的建立是约束知识产权行使的一个非常重要方面。在我国目前，反垄断法实施已七个月，配套法29韩娜知识产权垄断与其法律规制的必要性，载长安大学学报2005年第4期。30许岭以反垄断法规制知识产权滥用，载淮南师范学院学报2006年第4期。律制度尚未完全建立起来，更谈不上与知识产权有关的反垄断法律制度了。而在当今激烈的国际科技、经济竞争中，如前面所提到的微软的“黑屏”事件还有很多，因此，建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的经济利益具有重要意义。为此，加强我国对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是实践上都具有重要意义。在理论上，对该问题的研究有利于反垄断法理论的深入，揭示知识产权法与反垄断法之间的复杂关系，从而丰富和完善反垄断法理论乃至于经济法理论。在实践上，对知识产权领域的反垄断问题的研究，可以为我国正在进行的反垄断法配套细则的制订及将来的知识产权领域的反垄断立法提供理论依据和具体参考意见。第二章西方主要国家及日本、台湾地区对滥用知识产权行为规制的反垄断立法在对知识产权滥用的反垄断规制的具体方式上,各国或地区的做法有渐趋同一的倾向。虽然有的在其反垄断法中对知识产权问题没有专门的规定，有的只作了笼统的规定,而且仅属于除外性质的规定,但是各国或地区共同的做法则是由专门执法机关和法院依具体情况将反垄断法的一般规定适用到知识产权领域的具体限制竞争行为中去。尤其是各国专门执法机关制定的具体指南,非常集中、完整地体现了各国在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点,成为对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范。31第一节美国对滥用知识产权行为的反垄断规制一、美国反托拉斯法的基本框架美国基本上是将反知识产权滥用问题纳入了反托拉斯的框架之中的。在美国旨在反对非法垄断，保护自由公平竞争的反垄断法通常被称为反托拉斯法32。31李跃利知识产权领域反垄断立法的比较借鉴，载广西政法管理干部学院学报2007年第6期。美国1890年通过的谢尔曼法被认为是现代各国反垄断法的鼻祖，其核心条款是第1条和第2条，即“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是重罪”；“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是重罪。”除谢尔曼法外，美国反托拉斯法还包括1914年的联邦贸易委员会法和克莱顿法。联邦贸易委员会法除规定设立具有准司法性质的联邦贸易委员会以行使反对贸易限制和保护消费者的权利外，其最重要的条款是第5条，即规定“对于商业活动中的不正当的竞争方法，均就此宣布为非法。”除国会立法外，美国作为判例法的国家，法院的有关判例也是反托拉斯法的重要组成部分。由于反托拉斯的规定大多比较笼统，因此法院在审理案件时所确立的带有一般性的原则和规则更具特别的意义。例如，在判断某种行为是否触犯反托拉斯法时，美国法院在审判实践中形成了两种不同的原则一种是“合理原则”，按照这一原则来判断是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析，例如在合同中订立有关限制性条款的目的、合同双方的市场支配力、合同条款对相关市场产生的实际影响等等；另一种是“本身违法”原则，也就是某些行为只要是发生就可以认定触犯了反托拉斯法，不需要对具体情况进行分析。典型的“本身违法”行为包括固定价格、搭售、联合抵制、瓜分市场等。本身违法原则是针对严重的触犯反托拉斯法的行为而制定的33。美国反托拉斯法的执行机构有司法部和联邦贸易委员会。这些部门的职责就是密切注视公司企业的商业经营行为。每当出现问题时，首先由它们对有可能触犯反托拉斯法的行为进行调查。调查后认为有必要的，则提起诉讼，或者责令停止违法行为。这两个执法机构往往在总结执法经验的基础上，分别或者共同发布一些执法指南或规则，有利于企业判断自己的行为是否可能触犯有关反托拉斯法。32郑成思著规制知识产权的行使，知识产权出版社2004年第1版，第244页。33赵宇可美国知识产权的反垄断规制及其对我国的启示，载法制建设2008年第9期。二、美国反托拉斯法对滥用知识产权行为的规制在涉及知识产权权利人不正当行使其权利的问题上，美国联邦最高法院在20世纪初就发展出专利权滥用原则PATENTMISUSE。最高法院在1917年MOTIONPICTURE案中首次承认专利权滥用可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且首次判定当原告的行为构成专利权滥用时，专利权人不得控告被告侵害其权利34。虽然美国国会在1914年的克莱顿法中就明文禁止以享有专利的产品作为搭售协议的一部分，但美国法院在其后的二十年中，对于涉及专利产品的搭售协议案件中，却始终未引用该法的规定，反而引用专利权滥用的原则，引起了反托拉斯法与专利权滥用观念的混淆。这种情况直到1942年的MORTONSALT案件才有所改变。在该案件中，美国联邦最高法院首次清楚地表示，专利权滥用原则，不仅可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止之行为无关35。集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向是，1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南以下简称指南36。该指南就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则，并以举例的方式做了详细说明。指南的主要内容如下（一）指南分析了知识产权法和反托拉斯法的关系。它们的共同目的就是促进创新、增进消费者福利。知识产权法通过确认新的、有用的产品、更有效的方法以及原创作品为财产权，为之提供法律保护，起到鼓励创新、鼓励新技术传播和商业化的作用。反托拉斯法则通过禁止某些会对竞争产生危害作用的行为，达到促进创新，增进消费者福利的目的。（二）指南规定了知识产权的三原则1“知识产权是财产权”。尽管知识产权具有某些特殊的性质，但是仍然可以在一般反垄断分析的框架内进行考量，所以知识产权既没有特别地排除在反垄断法的审查之外，也不是特别地受到反垄断法的怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则。34郑成思著规制知识产权的行使，知识产权出版社2004年第1版，第244页。35郑成思著规制知识产权的行使，知识产权出版社2004年第1版，第244页。36赵宇可美国知识产权的反垄断规制及其对我国的启示，载法制建设2008年第9期。2“知识产权不等于市场支配力”。在反垄断中，不假定专利、版权或者商业秘密必然具有市场支配力，因为常常会有足够实际的或者潜在的替代产品、替代方法和替代作品来阻止市场支配力的运用；即使专利或者其他形式的知识产权确实形成了市场支配力，因先进产品、商业智慧和历史机遇形成的这种市场支配力本身甚至垄断状态并不违反反垄断法，也并不能因此而强制要求权利人将知识产权许可给其他人使用。当然，也存在非法获得或者维持市场支配力，或者虽然是合法获得或者维持市场支配力，但是权利人通过不合理地行使知识产权来损害竞争的情形。3“知识产权许可有助于竞争”。许可、交叉许可、转让或者其他知识产权的转移