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可预见性规则在合同法上的适用范围作者：汪芬（转载请注明原文作者） 【摘要】可预见性规则作为完全赔偿原则的限制，其适用范围直接影响到当事人双方的利益。然而，立法规定的粗略和理论研究的缺位导致了适用范围上的模糊。笔者通过可预见性规则的理论分析和比较研究得出该规则的一般适用范围，认为应该区分违约方的主观心理状态，明确可预见性规则适用于合同范围之外的损失，这样才有利于保护合同当事人的合法权益。 【关键词】可预见性规则 损害赔偿 可预见性 适用范围我国合同法113条规定：违约方的责任不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失全面确立了违约损害赔偿的可预见性规则。可预见性规则早在1761年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及 ， 1804年的法国民法典确立了此一规则，英美法系其后通过判例也创设了该规则，现相继被联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则采纳成为一项重要的国际规则。在合同法之前，我国涉外经济合同法第19条 、技术合同法第17条第2款 已规定了可预见性规则。但不论是法学理论界还是司法实务界对可预见性规则总显得陌生和漠然。在法学理论界，学者们鲜有研究，突出地表现在有关可预见性规则的文章寥寥无几。在司法实践中也几乎找不到适用可预见性规则的判例。这样，在法律文本上已存在十几年的规则，是否真正地进入社会，成为实践中的规则值得怀疑，法律表达与法律实践之间的差距令人震惊 。适用范围作为可预见性规则适用应解决的前提问题之一，本文试图对该问题做初步地探讨，以期能使之明确。一、可预见性规则的理论前提（一）可预见性规则存在的必要性中国的法院是在欠缺深厚的理论基础的背景下，或者说在法学理论界尚未来得及为之提供深厚的理论基础的背景下，面对着蜂拥而至的问题只能匆匆地披挂上阵。这样，法院在面临违约损害赔偿的范围问题时，从实际的运作实效上来看，可以说更多的是回避了正面解决这一问题。换言之，是以其他的途径替代了正面解决该问题，如通过强调调解，或者通过违约金。 调解作为我国司法制度的优良传统之一，在民事诉讼中发挥着重要作用。法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必像判决书那样对所认定的证据、事实做出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质不是很高、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的、比较难以把握的案件，调解结案方式十分简便和方便。然而，也正是由于调解的这些优点滋生出缺陷：由于调解书的制作比较简单，不需要充分地说理论证，便弱化了实体法对法官的约束作用。法官调解案件基本做法就是和稀泥，搞折中；不做审查、判断证据的工作，而是向双方当事人做工作、讲道理。因而调解结果不是解决纠纷，而实际上是化解纠纷，只要纠纷不再存在，调解就达到了目的，不管当事人之间的权利义务关系是否弄明白了。这样做，表面上看来似乎大量纠纷经由调解这种双方自愿、自主的方式解决了，实际上既对当事人实体权利的保护和对侵权行为的制裁不利，又对当事人的诉讼权利的行使无益，更严重的是，最终损害了当事人对法院的信任，从而对法治建设形成长远的、深层的危害。 另外，当事人之间若约定了违约金且对违约金的数额没有争议，固然能解决当事人之间的合同纠纷。但合同法114条第3款规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少说明仅通过由当事人约定违约金尚不可能完全终结问题，当当事人对约定的违约金的数额产生争议，认为违约金不足以完全填补损失时，以及违约金约定得过低或过高而致当事人请求人民法院予以增减时仍然会涉及到损失的评定以及赔偿的范围问题。调解或是违约金的功能替代虽侧面地解决了违约损害赔偿范围的确定问题，但都无法完全替代法定损害赔偿金的作用，自然也无法完全取代可预见性规则的地位。它们适用中产生的弊端从反面论证了可预见性存在的必要性和价值，反映出不能将可预见性规则束之文本高阁。同时，从比较法上来看，可预见性规则不仅取得了大陆法系和英美法系众多国家的认可，而且还成为一项重要的国际规则，表现出非常强劲的势头。因此，我国合同法选择规定可预见性规则是个明智的行为。（二）可预见性规则的理论基础可预见性规则在全世界范围内产生了重大的影响，被许多国家所采纳。该规则能产生如此大的影响，必然有其合理性。只不过不同法系对可预见性规则的正当性有不同的认识，而且即使在同一法系中，不同的学者也有不同的解释。1、大陆法系理论大陆法系中对可预见性规则的正当性主要有意思说、因果关系说、政策说。意思说认为，对于预见可能的损害之限制的根据在于当事人关于危险承受的意思。（赔偿的）预见性债务的真正原因在于约定本身的默示的条款中，此为债务人对于主债务未被履行之场合债务人的赔偿的合意。 意思说是从合同的本质出发为可预见性规则寻找理论依据。既然合同是双方当事人共同意思的产物，双方当事人仅对在合意的范围内负有债务，违约方必须要对自己的行为给对方造成的损失负责，而且仅仅对此负责，这些都是意思自治原则的本质要求。这种见解自杜莫林和波蒂埃以来一直占主导地位，但目前渐呈衰弱的趋势。因果关系说将可预见性规则与因果关系同视或混同，认为可预见性意味着过失，也意味着因果关系，除非被告的行为是使损害可以被预见到的很可能发生的那种，否则，我们通常会在确定因果关系上发生错误，而惩戒被告的行为实现不了法律救济的目的。让被告就不可预见的损害进行赔偿，只是转移了损失而不会影响将来-使这种损害不可能发生。如果损失转移本身是所追求的目标，则它应该通过直接保险立法来实现，而不是通过昂贵的损害赔偿诉讼。可预见性是检验因果关系的唯一标准，是避免法律救济体系出现错误并使损害救济对将来产生影响的依据 。因果关系说将因果关系与过错放在一起加以理解，在过错中包含了全部的责任要素存在着明显地不合理性，而且将可预见性作为因果关系的检验标准，没有认识到可预见性规则的独立意义，也没有考虑到因果关系中断的情形，所以该说现在几乎没有人采纳。政策说则变得越发有力，其在基本的立场上将合同责任的限制或是视为本质的东西或是视为与看不见的立场相联系的东西。该说认为可预见性规则是出于控制交易风险，鼓励交易的必要。当事人从事合同交易，必定会涉及到风险，包括违约时承担损失赔偿责任的风险。如果违约者要对违约所产生的一切后果承担责任，那么违约者必定不敢轻易地订立合同，因为他担心要承担不可预见的巨额的损害赔偿。但是，若将违约损害赔偿的范围限制在可预见的范围内，则可以减轻当事人的交易风险，鼓励合同交易。 2、英美法系理论英美学者从不同的角度对可预见性规则进行了解释论证。有学者认为赔偿的首要目的是在金钱能及的限度内，将权利受侵害方置于犹如其权利受尊重一样的状态。但绝对地追求这一目的，至少在合同领域被认为是一个太严厉的规则。因而需要可预见性规则的限制。阿蒂亚先生也认为，让被告在正常的或可预见的基础上，而不是不正常或不可预见的基础上负责有着坚实的理性基础。当事人所同意支付的价格，作为对所购买货物或服务的价值的反映，是根据对事物正常或可预见的期待计算的。让当事人对不可预见的结果负责是不公平的。 波斯纳先生从经济效率的角度出发，认为可预见性规则既符合公平又符合效率，认为如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。 比斯朴先生从另一个角度对可预见性规则进行了评析，认为哈德来案、维多利亚洗衣公司案、鹭巢二号船案关涉一个通常与侵权无关的问题：信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1.原告掌握着被告不知道的信息。2.如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小。3.原告可以低成本地将这些信息传递给被告。4.原告没有这么做。这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多。哈德来案确立的合同间接性规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递。 3、本文的观点笔者认为，不论当初法国规定可预见性规则在于受罗马法的影响，也不论英国引入可预见性规则在于保护运输行业的发展，它的生命力在于符合意思自治原则以及能够实现法律所追求的公平的终极目标。依据意思自治原则，当事人有权决定其合同义务范围的自由，而不履行合同义务所产生的责任亦有赖于当事人的意愿，即取决于当事人的预见。合同效力是以双方当事人在订立合同时所知道或应当知道的事情和环境为基础，而当事人正是基于这种认识才做出订立合同、承担义务的意思表示，那么合同责任的限度亦应在当事人预见的范围之内。同时，公平原则不仅要求当事人在权利义务关系上大体对等，也要求民事主体合理承担民事责任，不应使合同一方因承担责任而致权利义务显失公平。随着经济发展，人们订立的合同使众多的人产生密切而复杂的利害关系。在确定违约责任时，理性的公平的法律应当充分衡量各方当事人的利益，而不能厚此薄彼。早在罗马法时代，债务人的赔偿责任不应当超出其订约时预见的范围就已成为罗马法公平观念的一部分 。另外，如果只有一方当事人知道损失风险，那么除非另一方也知道或应当知道外，让另一方当事人就此风险承担责任是不公平的。因为如果这样，就不会促使知晓风险的当事人自己采取适当的措施预防损失的发生，也不利于当事人之间以最有效率的方法分配风险。二、国外法中可预见性规则适用范围的比较（一）法国法对债务不履行的赔偿范围法国民法典于第1149条以下设有规定，第1149条规定了一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益（全部赔偿原则），接着，根据债务人的有责性（故意和非故意）在第1150条规定对于非因债务人故意所致不履行债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任(预见赔偿原则)，和在第1151条中规定对于因债务人故意所致不履行规定关于债权人履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限（直接损害原则）。可见，在法国法中，可预见性规则仅在当事人非故意违约时适用。作为可预见性规则的例外，当违约是由于故意所致时，债务人的责任不以其可预见的损失为限。对此一例外的最通常的解释为，债务人的行为剥夺了其享受责任限制之利益的权利。同时，重大过失视同故意，而且即使不是基于损害对方当事人的动机的拒绝履行，也包括在故意之中。因而，在故意违约及重大过失违约的情况下，债务人须负全部赔偿责任。（二）英国法在英国，损害远隔性规则是通过1854年著名的哈德来案判决创立的，指违约方对过分远离（too remote）的损害不负赔偿责任，而损失是否过分远离，则以违约方订立合同时能否合理预料（resonable contemplation）为标准。英国的损害远隔性规则与可预见性规则具有相同的内涵，但在适用范围上却存在不同的观点。英国学者认为过错并非是合同责任的构成要件之一，过错程度通常也并非是计算损害赔偿范围是要考虑的一个因素，一旦发生违约，违约人是故意、过失或无过失均不重要，善意恶意并未所闻。 ，因此可预见性规则可以适用于任何情形的违约，包括故意违约。（三）美国法美国承继了英国的判例规则，与此同时还制定了一些成文规则。美国统一商法典第2-715（2）规定：因卖方违约而引起的间接损害包括：（a）未能满足买方一般或特殊的要求或需要而造成的任何损害，只要卖方订立合同时有理由知道此种要求或需要，且买方无法以补进货物或其他方法合理地避免此种损害；（b）直接由任何违反担保而给人身或财产带来的损害。1981年发表的第二次合同法重述第351条规定：（1）对违约方于缔约时没有理由预见为违约之可能结果的损失，不予赔偿。（2）在下列场合下，损失可作为违约之可能结果而被预见到：（a）损失是在事物通常进程中由违约引发的；（b）损失虽非在事物通常进程中由违约引发，而系一特殊情事之结果，但违约方有理由知道这特殊情事。（3）在特定情况下为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益等损失获取赔偿的方式，来限制可预见损失的赔偿额。从对该法条的分析中，我们知道美国对可预见性规则的适用范围上同英国保持一致的作法。然而，一个相对较窄的建议已被提出，即在故意违约（wilful breach）的情况下，被告选择作出违约行为的时间应是可预见性的判断基准。 换言之，可预见性规则仍适用于故意违约的场合，但是应把预见时间由订约时改变为违约时。 （四）国际统一立法11980年联合国国际货物买卖合同公约第74条：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已经知道或理应知道的事实情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。2国际商事合同通则第744条（损害的可预见性）：不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到的或理应预见到的，可能因其不履行而造成的损失承担责任。3、欧洲合同法原则第9：503（可预见性）：不履行方当事人仅对其于合同成立时预见到的或可以合理地预见到的作为其不履行的可能结果的损失负责，除非该不履行是故意或重大过失。（五）小结法国民法典及深受法国法影响的欧洲合同法原则在确立违约损害赔偿范围时，采取的是双重限制手段：对于故意及重大过失违约，以损害的直接性确定赔偿范围；对于普通过失引起的违约行为，则以预见范围为限进行赔偿。而英美法及深受英美立法影响的联合国国际货物销售合同公约及国际商事合同通则并没有像法国法那样区分债务人是否因诈欺而违约，一律以合理预见规则作为限制违约损害赔偿的手段。法国对于可预见性规则在故意和重大过失违约的例外在于其坚持可预见性规则体现了意思自治原则的基本要求。根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定，也有赖于当事人的意愿，其首先应取决于当事人的预见。可预见性规则的适用被称作为是对合同损害的赔偿的独自性的承认 ，但是债务人故意（重大过失）违约破坏了合同当事人订立合同时的意思表示一致，债务人的行为应使他无权再享受对损害赔偿的这一限制。英美法中可预见性规则主要解决结果损害之问题，它表现为一种与损害的直接性或间接性（损害的远隔性）相关的因素，其作用在于割断过分远隔的损失，因而其在故意和过失违约场合一视同仁予以适用。对于美国新出现的观点，它生动地反映了美国处理问题时的实用主义。诚然，在违约时违约方获得的信息相较订约时更加广泛，其可预见的损失也较订约时广，在故意违约时按照违约时来确定违约方的预见范围更能保护债权人的利益。但市场充满了竞争，信息的拥有量在很大程度上决定了交易的利润。由于关涉商业秘密以及下手合同相对方的要求，债权人无义务亦无必要向违约方披露相关信息，若以此时合理人的预见来限制损害赔偿范围对债权人来说仍是不公平的。三、我国合同法中可预见性规则的适用范围在我国，可预见性规则作为对完全赔偿原则的限制手段，表现为对违约方的特殊优待。明确可预见性规则的适用范围，违约方就可以加以引用，减轻自己的责任；对于守约方来说，为了使自己的利益最大化，他们肯定会尽力地排除可预见性规则的适用。因此，哪些范围适用可预见性规则，哪些范围排除适用可预见性规则显得尤为重要，不仅关系到合同当事人的利益，而且还关系到整个社会经济活动的发展。（一）一般适用范围我国合同法113条的规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。通过对该条的分析，我们可知可预见性规则的一般适用范围：1、承担违约责任情形下，只有在赔偿损失时才有可预见性规则适用的空间在合同法上，承担违约责任形式主要有继续履行、采取补救措施（包括修理、更换、重作、退货、减价等）、赔偿损失、违约金、定金罚则等。可预见性规则作为确定损害赔偿范围的规则，只有在当事人承担赔偿损失责任时才可适用，在当事人通过除赔偿损失之外的形式承担责任时，由于不是为了计算损害赔偿金，是为了让受害方处于无损的地位，可预见性规则并不适用。简言之，可预见性规则适用于计算损害赔偿金的情况。2、当事人之间不存在约定损害赔偿损害赔偿，又称为赔偿损失，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失时，依照法律规定或合同约定通过金钱赔偿方式弥补对方当事人因违约所受损失的行为。通常认为，财产上损害赔偿大致有三类：（1）约定赔偿；（2）一般法定赔偿；（3）特殊赔偿。依当事人的意思而定的，称为约定赔偿；依法律之一般规定的，称为一般法定赔偿；对于特殊关系设有特别规定的，称为特殊法定赔偿。 对于约定赔偿与法定赔偿的关系，国外合同法和合同理论一般都承认约定赔偿对法定赔偿的排斥力。甚或在早期时采取的是绝对排斥力，也就是说，当事人就赔偿额或其计算方法作出有效约定后，或者受害人取得约定赔偿金后，不再适用法定赔偿的计算标准，亦不能再按法定赔偿原则获得约定赔偿不足以完全赔偿的部分，法院亦无权就赔偿额予以增加或减少。这种约定赔偿绝对效力的根源在于合同自由原则。进入现代社会以来，约定赔偿对法定赔偿的绝对排斥受到冲击，我国合同法就规定若当事人约定的赔偿金过高或过低时，当事人可以请求法院予以适当变更，但约定赔偿的优先效力仍然是不可撼动的原则。正如王家福先生指出的在一定的情况下，即使对某种事件，法律已有规定，也允许合同优先。这就是说，法律的规定只在合同没有约定（也就是当事人自己没有表示意思）的情况下才予适用。法律只起补充作用。并且合同还可以排除法律的规定。这种情况很多，不胜枚举。 故在当事人对损害赔偿范围已经作了有效约定时，可预见性规则就没有适用的机会。3、特别法律未规定特殊赔偿范围一般法定赔偿范围与特殊赔偿范围均属于法定赔偿，根据特别法优于一般法的原理，在特别法律就某一事件作出特别约定时，应依特别法的规定处理。而可预见性规则作为确定一般法定赔偿范围的法技术方式，当特别法有特殊规定时自然也无适用的可能。如我国合同法第113条第2款引自的中华人民共和国消费者权益保护法第49条的规定以及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8、9条规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍，简称双倍赔偿。在这两部法律文件中，法律对损害赔偿范围做出特别的规定，在确定损害赔偿范围时，当然应当适用特别规定，排除可预见性规则的适用。4、损害通过以上分析，我们可以得出可预见性规则仅适用于一般法定损害赔偿。违约损害赔偿是一种因一方不履行或不正确履行债务而发生的债务，也就是说，一方违约而使对方遭受损害，当事人之间原合同之债就转化为损害赔偿之债。因违约产生的损害赔偿，必然以有损害之存在为前提，方有赔偿之可言。 所以对损害的界定就显得尤为重要。（1）损害的客观性损害必须是实际发生的损害，对于尚未发生的损害，不能赔偿。一方当事人即使预见到自己的利益将因对方不能履约而遭受损失，在此情况下，只能要求对方提供履约担保，而不能要求对方赔偿损失，因为损失并没有实际发生。（2）损害的确定性损害的确定性是指损害能够通过金钱计算加以确定。确定损害是赔偿的前提，损害不能确定就谈不上赔偿损失，作为对损害赔偿范围限定的可预见性规则自然也就无法适用了。（二）关于适用范围争议的一些看法1、可预见性规则是否适用于故意（重大过失）违约我国合同法第113条第1款规定可预见规则，但又在同条第2款规定经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。据此，法律明确了可预见性规则适用的例外情形-消费合同中的欺诈行为。但是除此之外，可预见性规则的适用是否还有其他例外呢？学界目前争议较大的是故意（重大过失）违约是否适用可预见性规则。根据前面的比较分析,笔者认为，我国应借鉴法国的作法将故意违约及重大过失违约作为可预见性规则适用的例外。首先，排除可预见性规则在故意（重大过失）违约上的适用符合意思自治原则和公平原则。正如笔者在前文对可预见性规则正当性所叙述的那样，可预见性体现并保护了当事人的意思自治，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意愿。但是由于故意违约破坏了合同当事人订立合同时的意思表示一致，因而基于合同意思所产生的合理预见的限制便失去了存在的理由。同时，当事人双方订立合同在取得各自所欲得利益的同时也应当承担在履约过程中出现的风险。故意和重大过失都意味着违约方主观上具有可非难性，我们的法律不能容忍主观上具有过错的社会主体还享受责任限制之利益的权利。可预见性规则的目的在于使违约方免于承担过度的风险责任，这是必要的。但是，可预见性规则保护的对象应该是善意的当事人，规则考虑的是违约方的利益不至于因违约而失去公平保护的待遇。如果一项违约是因当事人的故意，此时他明知违约也会给自己带来不利益而为之，显然已另有所图。违约方为了自己的利益而故意违约，把自己可能遇到的风险转嫁到债权人身上，损人以利己。若仍按可预见性规则保护其利益，则是增长其违约的冒险性，对受害方很不公平，因而将违约方的责任限制于预见性范围内的合理性就大打折扣。其次，从对合同中欺诈的不同处理来看，我国合同法对债务人较法国法严厉，具有强烈的惩罚性，更倾向于对债权人利益的保护。而效法法国排除故意（重大过失）违约上可预见性规则的适用显然更有利于债权人利益的保护。最后，我国的法律传统及现实条件造就了我国的法官不会像英美法系的法官那样富有原创力，他们已习惯于从过错的有无及其大小的角度分析思考问题，而且在某种程度上接受了过失与赔偿相比例的自然法思想。 加之目前法官队伍总体素质问题，排除故意（重大过失）违约上可预见性规则的适用显然在实践中更容易操作，也更容易被接受。也许有人会担心，根据合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国合同法中一般情况下的归责原则是严格责任，而不是过错责任，在违约损害赔偿的领域要因违约方有无过错而有所区别，这会不会在逻辑上有冲突呢？这种担心完全是没有必要的。可预见性规则与违约归责原则属于不同的范畴，在违约责任领域发挥着各自不同的作用。归责原则是确定行为人违约责任的根据和标准，是解决违约损害赔偿的第一步，这也可以说是被告应否承担责任的问题，是法院在合同纠纷案件中必须首先解决的问题；可预见性规则是在依据一定的归责原则确定行为人的责任承担后，再确定其责任范围时运用的判断规则，也可以说是被告责任成立后，法院据此来决定被告的责任范围，即某一特定的损失是否应当赔偿。针对我国合同法，严格责任的归责原则适用于违约责任是否成立的领域，在确定承担违约责任后，仅在具体违约损害赔偿责任的范围上才有过错与否的区别，这二者适用位阶、场景不同，功能的侧重点也不同，故二者并不冲突。而且，无论有无过错均不影响违约责任的成立，也不影响是否承担损害赔偿责任，有无过错的区别只体现在计算具体损失范围数额上的差异。可以说，在损害赔偿时区别对待违约人的主观心理软化了严格责任对所有违约行为在处理后果上等量齐观、不加区分的僵硬立场，校正了其在实现正义目标中可能出现的偏差，这二者完全是协调一致地努力实现公平正义。2、可预见性规则是否适用于精神损害赔偿可预见性规则能否适用于精神损害赔偿，取决于法律是否允许对违约案件中的精神损害给予赔偿。如果法律允许对违约案件中的精神损害给予赔偿，则可预见性规则可以适用于违约导致的精神损害赔偿。关于是否允许对违约案件中的精神损害给予赔偿，理论界传统的观点是不允许。然而，从现今国外的实践情况来看，法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均承认违约的非财产损害赔偿；英美等国家也在一定情况下承认了违约的非财产损害赔偿；国际商事合同通则、欧洲合同法原则等国际通则、公约也对此持肯定意见。在我国司法实践中也有对基于合同而发生的非财产损害给予赔偿的案例，同时学界肯定违约精神损害赔偿的呼声也越来越高，如韩世远先生认为我们实应勇敢地突破原有成见，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。 笔者认为违约毫无疑问地会给债权人带来精神状态带来波动，但对违约产生精神损害赔偿持否定态度，原因可归为以下几点：第一、侵权责任和违约责任作为民事责任的主要类型，它们之间是严格区分。根据我国目前现行法律规定，只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的。合同法第1l3条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，是允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。如果允许违约责任中包含精神损害赔偿，势必模糊合同法和侵权法的界限。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。 第二，实行精神损害赔偿也不符合合同的性质和特点。因为合同在本质上是一种交易，需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的精神损害赔偿金，另一方获得巨大的利益，但没有为此支付对价，并不符合等价交换原则。第三，精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见到的，同时这种损害又难以通过金钱来加以确定。以一般契约内容通常无法解释债权人不履行契约即足以引发债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约之事实同时亦构成侵权行为，否则违约所引起之生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。财产上之损害况且不能获得填补，非财产上之损害更不待言。 在商业合同中，精神损害并非违约行为产生的自然的、可能的结果，而且，对违约方来说，他通常并不知道自己的行为会引发对方的精神损害。第四，实施违约精神损害赔偿将给予法官较大的自由裁量权，就我国目前的法官素质以及社会现状来说，若承认违约的精神损害赔偿更不利于经济纠纷的解决。此外，对学者认为我国目前已存在大量的违约精神损害赔偿案例，这也间接证明了其存在的正当性。仔细分析之，我们不难发现这些案例主要发生在以下几类合同领域：1、因为交付的产品有瑕疵而造成买受人和其他人的财产损失、人身伤害和精神损害，这就是所谓加害给付行为所造成的后果。如马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案 。2、在保管合同中，因为保管人保管不善，造成保管物毁损、灭失。如艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案 。3、在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失了定作人提供的材料以及工作成果。如肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动胶卷赔偿纠纷案 。之所以在上述案例中，法院直接依据合同法来支持当事人的精神损害请求，是因为在这些案例中确实存在比较明显的精神损害的事实，如果不支持精神损害赔偿明显违反民法中的公平正义原则。且在当时当事人无法在合同之外找到法律依据来支持在合同履行过程中产生的精神损害赔偿，司法者只有利用民法中的高位法律原则来弥补合同法的不足，来实现个案中的公正。但随着合同法以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的颁布，当事人可以通过其他途径获得救济。综上，笔者认为可预见性规则不应适用于精神损害赔偿。3、可预见性规则是否适用于合同外的损失双方当事人发生合同纠纷，除了会产生合同范围内的纠纷，也会产生合同范围外的损失，如诉讼费、律师费、差旅费等。对于合同范围内的损失的赔偿一般适用可预见性规则确定赔偿范围，但对于合同范围外的损失，法律并未一概给出明确规定。根据人民法院诉讼收费办法，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。而合同纠纷引发的诉讼所支出的费用包括律师费、旅差费，胜诉方（守约人）能否要求赔偿，在司法实践中分歧较大但现在既没有法律规定，也没有司法解释规定，标准难以把握。法院的实际做法往往是对当事人的请求不予支持。 笔者认为，合同法上损害赔偿的基本原则是恢复原状，也就是说，使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。 当事人为主张自己的权利而支付的诉讼费、律师费等确实是其遭受的损失，且该部分损失与违约方的违约行为之间存在因果关系，只不过这些费用是属于合同范围之外的。如果受害人无法通过违约途径得到救济，而根据因果关系他更不可能通过主张侵权等其他途径得到救济，那么受害人就得自己承受这部分的损失，为违约方的行为埋单，则是于法无据，于情不合，于理不通。而如果要违约方赔偿，则是天经地义、合情合理，双方当事人也易于接受。有学者持否定意见，指出目前不宜让违约方承担律师费、差旅费，因为：一是法律虽没禁止，但也没有明文规定，判决律师费、差旅费由败诉方承担往往取决于法官的自由裁量权；二是各地经济条件不同，律师收费参差不齐，此二项费用很难把握；三是败诉方为自己没有选择权的律师费买单，在实务中可能会制造一些不公平。我们应当承认上述事实的客观存在，但是我们不能忘了法律的价值-公平正义。追根溯源，在违约损害赔偿诉讼中，律师费、差旅费是由债务人违约引起的，也是订立合同时应当预见的费用，其应当视为债权人的直接损失。根据有损害就有赔偿的原则，此类费用理应得到法院支持。这样做可以有效地保