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张明楷最新案例锦集-法律职业资格考试必备1、甲盗窃乙4000余元的手机之后，觉得对乙下手实在容易，遂决定再对乙下手一次。第二日，当甲要盗窃乙的汽车（价值11万元）时，被警察抓获。问：甲的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪一罪，同时适用盗窃数额较大的法定刑（3年以下有期徒刑），不适用未遂犯的规定，同时将盗窃11万元未遂的事实，作为在上述数额较大的法定刑内量刑的从重处罚情节（酌定的从重处罚情节）。根据命题人的观点，刑法第264条所规定的盗窃数额巨大和特别巨大及其法定刑的规定内容，是量刑规则，而非加重的构成要件。前者不存在未遂形态，而后者则存在未遂形态。2、乙为报复社会，在某居民楼附近安放定时炸弹。小区居民甲眼见这一事实，为使民众免遭爆炸危险，在炸弹未爆炸之前将乙杀死。问：甲的行为是否属于正当防卫？为什么？【参考答案】不属于。故意犯罪行为可以是产生作为义务的先前行为，但不能将先前行为作为防卫对象。首先，在作为犯中，防卫行为可以是致人死亡的方法，但在不作为犯中，不可能是使行为人死亡的防卫方法。其次，对作为犯的防卫，只要制止了行为本身就不能再防卫。但对不作为犯的防卫，只要行为人履行了义务，就不能再防卫。本案中，只要行为人说出了炸弹的位置或拆除了炸弹，就不能再防卫。据此，甲的行为不属于正当防卫。3、A上火车后，发现车辆里放着无人持有（事后查明，是他人遗忘）的管制刀具等危险物品，遂将其携带在身上，危及公共安全，情节严重。问：A的行为能否认定为刑法第130条的非法携带管制刀具危及公共安全罪？为什么？【参考答案】不能。刑法第130条的罪名是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。从该条文的表述来看，行为应当表现为：先携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品，然后进入公共场所或者公共交通工具。问题是：行为人在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进而携带的，能否再适用刑法第130条？首先，不管是非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，还是在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药而继续携带，都可以认定为非法持有枪支、弹药罪。其次，就管制刀具而言，必须要分情况进行讨论。从刑法第130条的表述可以看出，本条的目的旨在使公共场所、公共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危险物品，从而保证公共场所、公共交通工具的安全性。因此，本罪的行为必须表现为将管制刀具等危险物品带入公共场所或者公共交通工具。本案中的A的行为是先进入公共交通工具，然后再携带管制刀具，故不能认定为本罪。问题是，本案中的A如果在火车的第一节车厢发现他人遗留下的管制刀具等危险物品，然后携带该危险物品进入火车的第二、第三节车厢的，能否适用刑法第130条？对此，命题人认为，此时，需要考虑A携带上述危险物品从火车的第一节车厢进入第二、第三节车厢的行为是否增加了公共危险。如果得出肯定结论（如第一节车厢没有乘客，第二、三节车厢有乘客），则应适用刑法第130条的规定，否则不能适用刑法第130条的规定。4、根据2016年两高的司法解释，贪污罪和受贿罪的起刑点均为3万元。某处长A最近手头颇紧，恰逢单位要进行财务报销，遂多提交了8千元差旅费的单据。财务工作人员B信以为真，遂给A多报销了8千元。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪，既遂。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的案件，以盗窃罪、诈骗罪论处，不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的协调。5、根据2016年两高的司法解释，贪污罪和受贿罪的起刑点均为3万元。国家工作人员A最近手头颇紧，遂计划将其看管的国有资产（100万元）变卖，并将该款项据为己有。后被同事举报案发，未能得逞。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】贪污罪，未遂。国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算(包括概括故意等情形) 、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，应以贪污罪的未遂犯定罪处罚。6、A是某市副市长。A的儿子B春节期间去欧洲旅游，花费10万余元。A遂将这些费用以自己出差的差旅费的名义在本单位进行了报销，但事实上，A并未出差。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪，而非贪污罪。A之所以能够报销差旅费，就是因为他担任副市长的职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务( 即使具有这种权力或者职务，他也没有利用) ，所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，A只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪。7、村民B谎称危房翻新，遂找到村长A。村长A说：扶贫是我的一项职权，我帮你搞定。A遂代B填写了一份虚假材料并以村委会的名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取5万元的危房补助给了B。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪。贪污罪的对象是公共财物，但并不是任何公共财物都可以成为贪污罪的对象。只有行为人主管、管理的公共财物才可能成为贪污罪的对象。亦即，利用职务上的便利与公共财物之间，并不是一种简单的相加关系(不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪) ，而是具有内在的关联性: 只有当国家工作人员基于职务直接管理(占有) 了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪名。本案中，A没有主管、管理镇政府财产的权力与职务，故不能成立贪污罪，只能成立诈骗罪。8、国有加油站的负责人A下班时将5万元现金锁入加油站的铁柜后回家。A深夜又返回加油站，但其并未使用自己手中掌管的铁柜的钥匙，而是用铁锤砸开该铁柜取走了这些现金。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】贪污罪。A的行为不是利用职务之便窃取本单位的财物，而是利用职务之便侵吞本单位的财物。因为，A原本就基于职务占有了该现金，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。对此，还可从参见2008/2/18 2008/2/18，单选：某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？（C）A甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪 B甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪 C甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪 D甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪。9、A以强奸故意使用暴力致使C女昏迷后奸淫了C女。随后A的好友B来到了现场，也要对C女实施奸淫。A对此未说任何话，但也未阻止B，B随后将昏迷中的C女奸淫。问：A、B的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A与B之间成立强奸罪的共犯，A承担轮奸的责任，B仅承担普通强奸既遂的责任。在A的犯罪行为使被害人C处于不能反抗等（使被害人陷入需要保护）状态下，B继而对被害人实施相同或者不同的犯罪行为，A不阻止B的犯罪行为的，应对B的行为造成的结果承担责任。10、A、B二人共同入户抢劫。A捆绑了被害人C女的手脚，B在一旁搜寻财物，并取得财物2000元。随后，B打算强奸C女。A对此未说任何话，但也未阻止B，B随后将C女奸淫。问：A、B的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A、B成立抢劫罪和强奸罪的共犯，应数罪并罚。首先，A、B二人成立抢劫罪，当无疑问。其次，在A、B共谋实施抢劫罪的场合，A在抢劫过程中明知B实施超出共谋范围的强奸行为时，由于A先前的抢劫行为使被害人C女的法益处于危险状态（或者使被害人陷入需要保护的状态），就有义务阻止B实施超出共谋范围的强奸行为，否则，A也需要对强奸罪负责。据此，B系作为的强奸，A系不作为的强奸，二人就强奸罪成立共同犯罪。11、A、B共谋盗窃。二人进入C家后，分别在不同的房间物色财物。B发现次卧里有被害人C，便心生杀意欲杀C。A对此知情，但未说任何话，也未阻止B，B随后将C杀死。问：A是否应对C的死亡结果负责？为什么？【参考答案】不负责。如果共犯人的先前行为并没有使法益处于危险状态，或者没有使被害人陷入需要保护的状态，则没有义务阻止其他共犯人实施超出共谋范围的行为。本案中，A与B的共谋以及入户盗窃的行为，并没有使C的生命处于危险状态，C的生命陷入危险的状态也不是由A的行为造成的。所以，A仅承担盗窃罪的责任，无须对C的死亡结果负责。12、A进入B的小超市进行盗窃，B大喊“抓小偷”，A遂往外跑。跑至门口，A发现路人C站在小超市门口，A以为C要来抓自己，遂将C打成轻伤。事后查明，C只是在小超市外面晒太阳，根本没有意识到A在小超市内的盗窃事实，更没想抓甲。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】事后抢劫。刑法第269条的事后抢劫，既没有对暴力、胁迫的对象做出特别限定，也没有要求暴力、胁迫行为必须起因于先前的盗窃、诈骗等行为被发现。换言之，刑法第269条仅要求盗窃等罪的行为人出于窝藏赃物等目的而当场实施暴力或者胁迫行为，至于盗窃、诈骗等行为是否被发现，则在所不问。据此，本案中的A成立事后抢劫。13、A基于非法占有的故意意欲将B先杀死然后再取得B身上的财物。A连捅B数刀，B昏倒在地，A误以为B已死亡，遂将B身上的数万元现金拿走。事后表明，B并未死亡。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】抢劫致人死亡的未遂犯。首先，应对A适用抢劫致人死亡的加重法定刑，其次，再适用刑法总则关于未遂犯的规定 即从轻或者减轻处罚。结果加重犯是否存在未遂形态，存在争议，对此，命题人持肯定态度。其认为，在基本犯既遂而加重犯未遂的情况下（结果加重犯的未遂），首先应适用结果加重犯的加重法定刑，同时再适用刑法总则关于未遂犯的从宽处罚规定。14、A基于非法占有的故意意欲将B先杀死然后再取得B身上的财物。A连捅B数刀，B当场死亡。A正欲从B身上取财，被周边群众C大声呵斥，A仓皇而逃。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】故意杀人罪一罪。结果加重犯是否存在未遂形态，存在争议，对此，命题人持肯定态度。其认为，在基本犯未遂而加重犯既遂的情况下（未遂的结果加重犯），应当认定为基本犯（未遂）与加重犯（既遂）触犯的罪名的想象竞合犯。故本案应当以抢劫罪未遂与故意杀人罪既遂的想象竞合犯来处理，最终认定为故意杀人罪，而且不适用未遂犯的从宽处罚规定。15、A以抢劫故意对被害人B实施暴力行为，并且打算在杀死B之后立即取走B身上的财物。但A在着手实施杀人行为之后，B苦苦哀求A不要杀害自己，A便自动放弃了杀害行为（B未遭受任何损害），并从B身上取走现金2000元。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】抢劫罪未遂。在基本犯既遂而加重犯中止的情况下，应认定为结果加重犯的中止。本案中A的行为就属于结果加重犯的中止。由于加重犯中止且未造成任何损害，故对加重犯应当免除处罚。所以，对A不得适用结果加重犯的法定刑，只能按普通抢劫罪的既遂论处。16、A以抢劫故意对被害人B实施暴力行为，并且打算在将B打成重伤之后立即取走B身上的财物。但在A将B打成重伤之后，B苦苦哀求A不要劫走自己身上的财物，A便放弃了取财行为并离开现场。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】故意伤害罪（加重犯）与强奸罪（中止犯）的想象竞合。在加重犯既遂而基本犯中止的情况下，应认定为中止的结果加重犯。本案中的A的行为就属于中止的结果加重犯。此外，由于A的行为同时触犯了故意伤害罪，故最终应以故意伤害罪的加重犯与强奸罪的中止犯（虽然作为基本犯的强奸行为中止，但由于该行为造成了损害结果，故应对其适用刑法总则关于中止犯的规定减轻处罚）的想象竞合犯，择一重罪论处。17、A以抢劫故意对被害人B实施暴力行为，并且打算在杀死B之后立即取走B身上的财物。但A在着手实施杀人行为之后，B苦苦哀求A不要杀害自己，A便自动放弃了杀害行为（B遭受了轻伤），并从B身上取走现金2000元。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】抢劫罪既遂。在基本犯既遂而加重犯中止的情况下，应认定为结果加重犯的中止。本案中A的行为就属于结果加重犯的中止。如果加重犯的中止没有造成损害，对加重犯应当免除处罚，直接按基本犯的既遂论处即可。但是，如果加重犯的中止造成了损害，则需要按照刑法第63条的规定，将加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重的法定刑。就本案而言，加重犯的中止造成了损害（轻伤），应当减轻处罚，根据刑法第63条的规定，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚，亦即，应当适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑。另一方面，抢劫罪基本犯的法定刑也是“三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金”，二者的法定刑相同，命题人认为，此时，应当优先考虑既遂犯法定刑的适用，即应按普通抢劫罪的既遂犯论处。18、A等人明知某仓库内有大量救灾物资而溜进该仓库并着手实施抢劫行为，仓库管理员B对A等人说：“这是救灾物资，你们抢走了灾民可怎么办”之后，A等人自动放弃了抢劫行为。随后A等人恶狠狠地对B说：我们哥几个不能白跑一趟，把你身上的钱交出来吧，否则杀了你！B将身上仅有的500元现金交给了A等人。问：A等人的行为该如何定性？为什么？【参考答案】普通抢劫罪，一罪。本题涉及部分的中止这一问题。所谓部分的中止，是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素而仅完成基本构成要件的情形。对部分的中止，应当认定为犯罪中止。本案中，抢劫救灾物资是加重要素，A等人系犯罪中止，且应免除处罚。但A等人随后的行为是一般抢劫，故对A仅以普通抢劫罪论处即可。19、A等人明知某仓库内有救灾物资而溜进该仓库并着手实施抢劫行为，在取得了救灾物资之后正要逃跑之际，仓库管理员B对A等人说：“这是救灾物资，你们抢走了灾民可怎么办”之后，A等人立即将救灾物资退回。随后A等人恶狠狠地对B说：我们哥几个不能白跑一趟，把你身上的钱交出来吧，否则杀了你。B将身上仅有的500元现金交给了A等人。问：A等人的行为该如何定性？为什么？【参考答案】抢劫罪一罪，加重处罚。如上述第18题所述，部分的中止可以认定为犯罪中止，但其前提是必须符合中止犯的成立条件。如果行为已经对加重对象造成了既遂结果，即使事后自动退赔的，也不能成立部分的中止。本案即属于这种情况。本案中，A等人先后实施了加重的抢劫罪（既遂）和普通的抢劫罪两个行为，对其认定为一罪即可。当然，其主动退赔救灾物资的行为和抢劫B500元的行为，可分别被评价为酌定的从宽量刑情节和酌定的从严量刑情节。20、A伪造某股份公司股东会决议和被害人B（该股份公司的股东）的签名，来到工商部门进行股权变更，工商部门工作人员C见A提供的材料完整，遂将B对该股份公司享有的价值1000万的股权全部转入A的名下。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪，对象是财产性利益，即股权。股权是一种财产性利益，A实际上是通过公司登记机关的登记行为，将B占有的股权转移到自己的名下，因此完全符合盗窃罪的行为特征。C作为公司登记机关的工作人员，只负责对变更材料进行纯粹的形式审查并进行相应的变更登记，其并不会实质地考察股权变更是否合法，也无权裁判股权的具体归属。因此，登记机关单纯的登记行为并非刑法意义上的财产处分行为，故A的行为并非是三角诈骗。21、A是某大型超市负责出售购物卡的工作人员，其复制了一张价值1万元的购物卡，并将真的购物卡销售给了B（B持该真卡可以在该大型超市购物）。随后，A持该复制的购物卡在该大型超市的连锁店购物，共消费了4000元。待B持真正的购物卡去大型超市购物时，发现自己卡内只有6000元余额，遂报案，案发。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪，数额是4000元。A持复制的购物卡在连锁店购物时，虽然是对连锁店的欺骗，但同时也是对B的财产性利益的盗窃。表面上看，A没有将B的财产性利益转移给自己占有，但事实上A直接消费了B的财产性利益，对该直接消费他人财产性利益的行为，当然能够评价为转移占有。因此，A对B的财产性利益成立盗窃罪。22、A发现其好友B最近新购买了一辆奥迪A6轿车（价值50万元），非常嫉妒，遂盗用了该轿车，一个星期之后，A将该轿车完好无损的归还给了B。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪。命题人认为，对盗用汽车的行为应认定为对汽车本身的盗窃，并不必然要按汽车本身的交换价值（50万元）认定盗窃数额，完全可以按行为人获得(利用)的经济价值(即被害人损失的经济价值)认定犯罪数额。当然，在构成犯罪的前提下，还可以进一步按情节轻重量刑。23、A先前向B借款20万元后，窃回欠条不予归还，导致B遭受20万元财产损失。问：A的行为该如何认定？犯罪对象是什么？犯罪数额该如何认定？为什么？【参考答案】在窃回欠条且事实上导致被害人没有实现债权的情况下，应当认定行为人对欠条这一有体物构成盗窃，并按行为人所取得的、被害人所损失的经济价值计算盗窃数额，即20万元。24、A是B的司机，为还赌债冒充B到公证处通过人脸识别技术（相似度为0.6）办理了委托公证证明。后A通过公证委托获得受权，以B的委托代理人的身份，虚构房屋产权人B委托其出售房屋的事实，将B的一处房屋（价值1200万元）卖给了C，并办理了过户登记手续，后因房屋无法清退，C无法实际入住该房屋而报案。问：对A的行为的定性可能存在哪几种观点？理由分别是什么？【参考答案】对于此案，可能存在如下三种观点，分别是：（1）第一种观点认为，A的行为不构成犯罪。理由是不动产的所有权虽然被侵害，但由于原物没有移动，且比较容易恢复，不可能成为盗窃罪的犯罪对象。C通过善意取得房屋的所有权，没有实际上的财产损失，故A也不成立诈骗罪。（2）第二种观点认为，A的行为成立诈骗罪。理由是A采用欺骗手段，使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明，并对C隐瞒真相为其进行房屋买卖交易，使B的房屋所有权被转移，C也未能实际使用该房屋，A对B构成三角诈骗，对C构成普通诈骗，故应认定为诈骗罪一罪。（3）第三种观点认为，A对B成立盗窃，对C成立诈骗罪。其认为，A并不是对B的不动产本身成立盗窃罪，而是对不动产的产权成立盗窃罪。这是因为，B并没有将A的不动产本身转移给自己或者第三者占有，而是将不动产的产权转移给第三者占有，故只能认定为对不动产的产权这一财产性利益的盗窃。由于A并非将B的不动产转移在自己名下之后再出售给C，而是直接将B的不动产的产权过户到C名下，故属于一个行为同时触犯盗窃罪与诈骗罪，应当作为想象竞合来处理。这也是命题人的个人观点。25、酒店经理B实际出资并购买了一处房产，并登记在其妻子的名下。后来，B为了获取银行贷款，将该房产过户登记到其酒店的员工A的名下，但房产证及贷款银行卡等均由B保管，所获贷款由B使用并负责偿还。B还让A写下一份证明，证实该房产实际为B所有，A、A的妻子和B均在证明上签了字。不久，B和A闹翻，A遂到房产交易中心挂失原房产证，并补办了名为A自己的房产证，并很快将该房卖给了不知情的C，C为此支付了1800万元的房款。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】侵占罪与（合同）诈骗罪的想象竞合犯。首先，A在法律上占有了B的不动产，但该不动产实际上属于B所有。B和A之间就该不动产形成了法律上的委托关系，A将自己代为保管的不动产卖给了C，成立侵占罪。侵占的对象不是不动产本身，而是不动产的产权（财产性利益）。其次，A将不动产卖给了不知情了的C，触犯了诈骗罪。C属于善意所得，似乎没有财产损失，但事实上并非如此。因为C取得的是有重大瑕疵的产权，没有达到自己的交易目的。支付了对价而没有达到交易目的，就属于诈骗罪的财产损失。由于C的侵占行为与诈骗行为是一个行为，故应按想象竞合犯来处理。26、咖啡店老板A非常痛恨C，于是对店员B说：下次C来的时候，你把这瓶咖啡（有毒）递给我，我要把C给杀了。B遂替老板A保管了该有毒的咖啡。多日之日，C果真来到咖啡店，B遂将该有毒的咖啡递给了老板A，但此时A已经完全忘记了之前说过的杀死C的狠话，以为这只是很普通的咖啡，于是将咖啡端给了C，C喝完后死亡。问：A、B的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A成立过失致人死亡罪，系正犯，B成立故意杀人罪的帮助犯，系从犯。故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法即可，并不需要正犯具有犯罪故意。故在本案中，即使老板A当时没有杀人故意，也不妨碍店员B成立故意杀人罪的帮助犯。店员B之所以不成立间接正犯，是因为在老板A当时没有杀人故意的情况下，无论从哪个角度看，B也没有支配整个因果流程，而且B在主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意思。27、“二维码案”：被告人A把商户B的支付宝（微信）二维码换成自己的二维码，商户B直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人A。问：不考虑数额，对A的行为可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？【参考答案】对二维码案的处理，存在四种意见（转自张明楷最新文章：三角诈骗的类型）：第一种意见认为，被告人A的行为构成盗窃罪。主要理由是：（1）顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。（2）被告人A事先用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户B对此并无认知，此举与在商户B的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下行为人A自己的袋子没有本质区别。因此，商户B对款项失去也毫无感知。第二种意见认为，被告人A的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户B的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪 。第三种意见认为，被告人A的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户B的账户，商户B从未对款项拥有占有权，顾客基于错误认识而处分款项，商户B又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。第四种意见认为，被告人A的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人A的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户B的财物，处于可以处分商户B财产的地位，而商户B是被害人，故属于三角诈骗。命题人认为，上述“二维码案”被告人A的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是另一种类型的三角诈骗，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。传统类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为受骗人产生或者继续维持认识错误受骗人基于认识错误处分（或交付）被害人的财产被告人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失。如前所述，这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。换言之，如果受骗人没有处分被害人财产的权限，就不可能与两者间的诈骗（一对一的诈骗）具有相同性质。新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为受骗人产生或者继续维持认识错误受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产被告人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，只要能够说明和肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，同样使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质。新类型的三角诈骗与传统类型的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失；唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产。在命题人看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗人，受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗。问题是，具备什么条件，才能认定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗？答案大体是，受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。28、C家具公司厨具部门的从业人员A，伪装成家具公司的会计D，向购买家具的B收取了家具款2万元后据为己有。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪。本案与“二维码案”一样，是新类型的三角诈骗案。具体言之，B虽然是受骗人和处分行为人，但其处分的是自己的财产，而没有处分C家具公司的财产。A得到的财产与B处分的财产具有同一性。C家具公司不可能要求B重新支付家具款，因而遭受了财产损失。所以，A的行为依然是三角诈骗，从而成立诈骗罪。29、A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是：由A公司司机丁将货物运送至B公司后，B公司的负责人乙将货款（现金）交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为公司司机，丙让甲将货物运送至B公司，但叮嘱甲不要代收货款。丙原本也不想让乙将货款交给甲，但忘了给乙打电话。甲将货物运送至B公司后便向乙谎称，丙让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。问：甲的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪。本案与“二维码案”一样，是新类型的三角诈骗案。具体言之：本案中的甲对乙实施了欺骗行为，乙处分的是自己的财产，而且是按以往的交易习惯处分自己的财产，处分财产的目的旨在清偿自己的债务；甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性。但是，被害人A公司（或者丙）没有收到货款，遭受了财产损失，而且没有权利要求乙再次支付货款。概言之，乙因为受骗而处分自己财产的行为，使A公司（或丙）遭受了财产损失，所以，甲的行为系三角诈骗，最终成立诈骗罪。30、A男和B女在夜店认识后，相谈甚欢，在未采取任何防范措施的情况下，二人于当晚发生了性关系。事后查明，A男是艾滋病患者，他担心自己讲出实情会破坏二者当晚的气氛，就故意隐瞒了这一事实，结果导致B女染上了艾滋病。问：A男的行为该如何定性？为什么？【参考答案】故意伤害罪。根据社会一般观念，被害人实施的行为比较危险，但被害人仍自冒风险实施了这样的行为时，系被害人的自我答责（自陷风险）。但德国刑法学者之所以会得出“一夜情中被害人被传染艾滋病要自我答责”这样的结论，与欧洲尤其是德国艾滋病较多有关：艾滋病较为普遍，社会一般观念会认为一夜情极有可能会患上这种病，故出去一夜情的人当然应当知道自己的行为会有较大的罹患艾滋病的风险，此时由其自我答责，当无疑问。但在我国，没有那么多的艾滋病，社会一般观念也不会认为一夜情是一种十分有可能被感染上艾滋病的行为，被害人出去一夜情往往不会意识到这是一种高度危险的行为，在这种情况下，再由被害人自我答责，并不合理。故本案中的A男应认定为故意伤害罪。31、请托人B有求于国家工作人员A，于某日在A的办公室内将价值10万元的购物卡交给A。A当时完全可以拒绝，但并未拒绝。在此后的一周内，A并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交，一周后A幡然悔悟，将购物卡退还给请托人B。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】受贿罪。根据有关司法解释，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对此，命题人认为应限定为“行为人当时客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意”的情形。就本案而言，A一周后将购物卡退还给请托人B的行为，并不能表明他没有受贿故意。换言之，司法机关能够根据A接受财物的情形，得出A具有受贿故意的结论。所以，即使A退还财物的时间也可谓“及时”，但不影响其行为成立受贿罪。32、B正在举枪射击C，为了确保C的死亡，A在B的背后于B不知情的情况下，与B同时开枪射击。C中弹身亡，但不能查明被谁击中。问：A、B的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A和B分别成立故意杀人罪未遂。如果知情一方的行为与结果之间不具有因果关系，则不能认定为片面的共犯。本案中，由于不能查明A的行为对C的死亡之间具有物理的原因力或心理的原因力，所以A不成立片面的共同正犯，只能成立故意杀人罪未遂，B也成立故意杀人罪未遂。再举一例：母亲A回到家，在家门口发现20岁的儿子B正在家里实施强奸行为，遂主动为儿子B望风。在此期间，未发现任何异常。本案中，A的望风行为没有为B的强奸行为提供任何原因力，故不能认定为片面的帮助犯，A无罪，B成立强奸罪。33、某公安局副局长A收受有求于自己职务行为的B的30万元现金后，为B违规办理了取保候审手续。后A因担心被查而将该30万元悉数退还给B。过了一段时间之后，A发现官场事态平稳，风声已过，遂暗示B“上次那个事情可不是白办的”，B无奈又将该30万元再次送给了A。问：A的行为该如何认定？犯罪数额是30万还是60万？【参考答案】30万元。本案的关键是A的后一次索回30万元的行为是否属于新的受贿行为？首先，可以肯定的是，A之前的行为已经构成受贿罪既遂。其次，A再次实施的索要行为，与之前的请托事项具有同一性，而且退回的财物（30万）与索回的财物（30万）具有同一性。故后一次的索回行为不应认定为新的受贿行为。故对A认定为受贿罪30万元即可，后一次的索回行为作为量刑情节予以考虑。34、【改编自张明楷：刑法学（第五版）】开放商B于2015年5月1日送给某市房管局局长A一套价值500万元的门脸房（商铺），但并未办理任何产权登记手续。A遂将该门脸房出租给他人做生意，2年间共收取了租金50万元。2017年5月10日，B与A就该门脸房办理了产权登记手续，正式登记在A的妻子C的名下。问：A的行为该如何认定？犯罪数额是500万元还是550万元？【参考答案】受贿罪，500万元。国家工作人员收受财物后获得的孳息，不应计入受贿数额。本案即属于这种情形。但是，如果将本案改为：开放商B于2015年5月1日“借给”某市房管局局长A一套价值500万元的门脸房（商铺）用于出租，在A收取了50万元租金后，B为了谋取不正当利益而将该门脸房送给A并办理了产权登记的手续，则应认定A的受贿数额是550万元，即应将50万元租金和门脸房的价值总和作为受贿数额。35、C将摩托车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西。在此期间，无关的路人B刚好停在该摩托车旁边抽烟。路过此地的A以为B是摩托车车主，便猛地将B推倒在地，骑着摩托车迅速逃走，B被摔成重伤。问：A的行为该如何认定？为什么？【参考答案】盗窃罪和故意伤害罪，实行数罪并罚。众所周知，抢劫罪的暴力对象与取财对象不一定是同一人。换言之，暴力的对象并不限于财物的直接持有者，还包括其他具有保护占有意思的人。但请注意：这里仅限于具有保护意思的他人，而非泛指任何人。本案中的B并不具有照看摩托车的意思，故不能成立上述抢劫罪的暴力对象。由于A先后实施了盗窃和故意伤害两个行为，应对其实行数罪并罚。36、A为结婚建房，闯入某国家级林区盗伐了6立方米的林木。在A即将将这些林木运出林区之时，被林区看护员B拦住。A为了摆脱B的抓捕，将B打成轻伤。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】事后抢劫。刑法第269条事后抢劫前提要件的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，不仅包括刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，而且包括可以评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为。这样理解，既能得出合理的结论，也符合罪刑法定原则。故盗伐林木之后为抗拒抓捕而使用暴力或者以暴力相威胁的，可以转化为抢劫罪，即事后抢劫。37、A在路边捡到一张背后写有密码的信用卡，遂到某ATM机取走现金1万元。A正欲离开，被银行保安B发现， B见A形迹可疑，就喝令A站住。A为了逃跑，将B打成轻伤。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】事后抢劫。刑法第269条事后抢劫前提要件的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，不仅包括刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，而且包括可以评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为。这样理解，既能得出合理的结论，也符合罪刑法定原则。故实施金融诈骗罪和合同诈骗罪之后，为抗拒抓捕而使用暴力的，同样可以转化为抢劫罪，即事后抢劫。38、A于夜间闯入某兵工厂，成功窃得手枪3支。在A正欲离开该兵工厂之际，一直目睹A的行为的全过程的武警B将A拦住。A为了逃走，将B打成轻伤。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃枪支罪。刑法第269条事后抢劫前提要件的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，不仅包括刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，而且包括可以评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为。这样理解，既能得出合理的结论，也符合罪刑法定原则。盗窃枪支当然可以被评价为盗窃行为，故本案中的A的行为理应成立事后抢劫。但是，由于事后抢劫致人轻伤的法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而盗窃枪支罪的法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，故应在二者中择一重进行选择，最终依然成立盗窃枪支罪。39、A于夜间溜入某市政府办公大楼，成功窃得市政府办公文件5份。在A正欲离开市政府办公大楼之际，一直目睹A的行为的全过程的值班人员B将A拦住。A为了逃走，将B打成轻伤。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃国家机关公文罪和故意伤害罪的数罪并罚。刑法第269条事后抢劫前提要件的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，不仅包括刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，而且包括可以评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为。这样理解，既能得出合理的结论，也符合罪刑法定原则。但是，当某种行为不能被评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺行为时，则不能成立事后抢劫。本案中，A盗窃国家机关公文的行为，不能被评价为侵犯财产的盗窃罪，且由于公文本身价值微薄，故只能分别认定为盗窃国家机关公文罪和故意伤害罪，且应实行数罪并罚。40、【主观题一道】事后抢劫的既遂标准是什么？有哪几种不同的学术观点？【参考答案】关于事后抢劫的既遂标准，存在如下几种观点的争论：（1）先前的盗窃既遂时，才成立事后抢劫的既遂。（2）不管盗窃既遂与否，只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫，就成立事后抢劫的既遂。（3）盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，只有当行为人最终取得了财物时，才成立事后抢劫既遂。据此，虽然盗窃已经既遂，且行为人为了窝藏赃物而当场使用暴力，但财物最终被被害人夺回时，仍然只成立事后抢劫未遂。（4）在行为人已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃物而对他人实施暴力、胁迫，就成立事后抢劫的既遂；在行为人出于逃避抓捕或者毁灭罪迹的目的实施暴力、胁迫时，只有通过暴力、胁迫取得了财物，才成立事后抢劫既遂。对此问题，命题人持第一种观点。其认为，事后抢劫属于侵犯财产罪，而且属于取得罪；在行为人没有取得财物的情况下，不能认定为犯罪既遂。所以，先前的盗窃等行为未遂的，应认定为事后抢劫未遂。先前的盗窃行为既遂的，应认定为事后抢劫既遂。命题人认为，将行为人最终取得财物作为既遂标准的观点，过于推迟了事后抢劫的既遂时间，不可取。41、A男潜入B女家中，从客厅窃走了B的一部手机。后A又进入B的的卧室，见B正在熟睡，遂起意奸淫。A对B进行威胁、捆绑，强行将其奸淫，随即离开现场。B跑到阳台上大声呼救（此时双手依然被捆），不幸坠楼身亡。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪和强奸罪，数罪并罚。首先，A成立盗窃罪。其次，A捆绑被害人B的行为，虽然是强奸罪的暴力行为，也是一种危险行为，但捆绑行为本身的致命危险并没有实现。被害人B因呼救而坠楼死亡的结果，与被告人A的捆绑行为之间缺乏相当的因果关系，更不符合直接性要件，故不能将B的死亡结果归责于A的行为。因此，只能以普通强奸罪追究A的刑事责任，不能对其适用强奸致人死亡的加重法定刑。42、A潜入B家中实施盗窃行为时，没有发现贵重物品，估计被害人B床头柜上的手表价值1000元左右，便将其盗走。事实上，该手表价值26万元。问： A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪，但属于盗窃“数额较大的财物”，不属于盗窃“数额巨大的财物”。当刑法将严重的财产损失作为法定刑升格条件时，如果基本犯是故意，那么，行为人对该犯罪的加重结果也应该限于故意。本案中的A虽然盗窃了数额巨大的财物，但不能对其适用盗窃“数额巨大的财物”的升格法定刑。A由于认识错误而导致没有认识到所盗财物数额巨大，即使其应当预见到数额巨大，也不能认定为故意盗窃了数额巨大的财物，充其量只能认为行为人对加重结果有过失。但是，由于刑法并不处罚过失盗窃的行为，故不能令其承担数额巨大的升格法定刑。43、富商A犯故意杀人罪，后被司法机关抓获。A到案后，在与其原秘书B会见过程中，指示B为灾区捐款1000万元。问：A的行为是否属于立功？为什么？【参考答案】不属于。立功应当仅限于与抑止犯罪有关的举止。只有表明犯罪人对犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所减少，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的举止，才属于立功。所以，不能将犯罪人的任何“良好表现”都认定为立功。A到案后向灾区捐款1000万元，不一定表明他对犯罪行为的仇恨和再犯罪可能性减少，更不是有利于司法机关发现、侦破其他案件的行为。故不能认定为立功。44、富商A将其商业竞争对手B杀死之后，主动向灾区捐款1000万元。后A被司法机关捉获。问：A的行为是否属于立功？为什么？【参考答案】不属于。立功应当仅限于与抑止犯罪有关的举止。只有表明犯罪人对犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所减少，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的举止，才属于立功。所以，不能将犯罪人的任何“良好表现”都认定为立功。A在犯罪后到案前向灾区捐款1000万元，不一定表明他对犯罪行为的仇恨和再犯罪可能性减少，更不是有利于司法机关发现、侦破其他案件的行为。故不能认定为立功。45、富商A将其商业竞争对手B杀死之后，主动向司法机关揭发某副市长受贿1000万元的事实，经查证属实。问：A的行为是否属于立功？为什么？【参考答案】属于。凡是表明犯罪人对犯罪的痛恨、再犯罪可能性有所减少，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件的举止，都属于立功。命题人认为，将立功限定为到案后的表现，并不合适。从理论上说，因为犯罪人犯罪后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，都在某种程度上表明行为人对犯罪的痛恨，其再犯罪的可能性减少。而不是只有在到案后所实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的举止，才能成为从宽处罚的根据。据此，本案中的A成立立功。46、A与甲、乙共同租住在一个三居室的民宅，时间长了，A与甲、乙二人产生了隔阂。某日，A纠集自己的密友B、C二人，蒙面进入该民宅内抢劫了甲、乙二人的财物若干。问：A、B、C三人是否属于入户抢劫？为什么？【参考答案】A属于一般抢劫，B、C属于入户抢劫。入户抢劫要求抢劫的故意形成于入户之前。B、C的入户行为就算得到了A的同意，也没有得到户内另外两名成员甲、乙的同意，故二人成立入户抢劫，当无疑问。至于户内成员A，则不属于入户抢劫，而是一般抢劫（违法的相对性）。47、A的朋友D来A所在的城市旅游，住在A家，但迟迟没有走的意思。A遂联系了自己的密友B、C二人，蒙面进入D居住的卧室内，抢劫了D的财物若干。问：A、B、C三人是否属于入户抢劫？为什么？【参考答案】不属于。B、C二人的行为得到了主人A的同意，故B、C的行为属于一般抢劫，而非入户抢劫。48、A教唆10周岁的B进入某写字楼盗窃财物，B正欲进入该写字楼时，遇到了9岁的C，B遂与C合意一起进入该写字楼的某办公室进行盗窃。随后，B盗窃了一部手提电脑（价值8000元），C窃取了一部手机（价值4000元）。问：本案该如何处理？为什么？【参考答案】A成立盗窃罪的间接正犯，而且需要对1.2万元的犯罪数额承担责任。首先，由于共同犯罪是不法形态，所以，B与C在不法层面成立共同正犯；其次，对共同正犯应采取“部分行为全部责任”的原则，故应将被害人1.2万元的财产损失归属于A的行为。最后，由于A应当对被利用者B的法益侵害结果承担责任，故A的盗窃数额应为1.2万元，而非8000元。49、19岁的A与17岁的B谈恋爱，后B提出分手，A恼羞成怒。某日，A将菜刀架在B的脖子上恶狠狠地说道：我得不到你，别人也休想得到你，是你自己来还是我来？B泪流满面，饮恨自杀。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】故意杀人罪的间接正犯。刑法理论一般认为，当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益具有违法性，故应当认定利用者成立间接正犯。本案即属于这种情形，对A应当认定为故意杀人罪的间接正犯。50、B男一直具有强奸C女的邪念，但一直付诸实施。A遂对B说：一个人上多没意思，不如3P来的刺激！B深受“鼓舞”，遂与D一起轮奸了C女。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A成立强奸罪（轮奸）的教唆犯。当行为人唆使他人实施加重的构成要件行为时，应认定为教唆犯。但当行为人唆使他人实施量刑规则中的行为时，则应认定为帮助犯。在行为人已有基本犯的故意时，行为人唆使他人实施加重构成要件行为的，成立加重犯的教唆犯。就本案而言，轮奸属于加重的构成要件，故应认定A为教唆犯。51、B男一直对C的苹果手机垂涎三尺，但一直未下手。A遂对B说：一个手机才多少钱，看你那点出息，C家有一块20万元的翡翠，这可是值钱的好物件！B深受“鼓舞”，遂于某日潜入C家将该翡翠偷走。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】A成立盗窃罪（数额巨大）的帮助犯。当行为人唆使他人实施加重的构成要件行为时，应认定为教