广东公民代理情况调研报告2.doc

广东省公民代理情况调研报告广东省律协维权委公民代理诉讼是相对于律师或其他法律工作者受托作为代理人进行诉讼的一种制度，它是基于特定关系，由委托人委托那些非法律职业的普通公民担任诉讼案件的代理人的一种代理行为，就其法律性质而言，代理人与被代理人之间所达成的协议或约定是一种委托合同，他们之间的关系因合同而构成一种委托关系，委托合同和委托关系受合同法保护和调整。根据省律协关于开展公民代理调研活动的通知，省律协维权委粤西调研组2011年11月在广东省各市开展有关调研工作，现将有关情况报告如下：一、公民代理诉讼的法律背景（一）公民代理诉讼的法律基础我国三大诉讼法对公民代理诉讼制度均有原则性的规定，中华人民共和国民事诉讼法第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”。中华人民共和国民事诉讼法第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第68条进一步规定：“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人以外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”中华人民共和国行政诉讼法第29条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民对的近亲属或者所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民，可以委托为诉讼代理人。”（二）公民有偿代理诉讼的非法、合法的法律变迁。1、2007年律师法修改前关于公民有偿代理属于违法行为关于公民代理能否收费问题，在2007年律师法修改之前，理论与实务界均十分明确，严禁公民提供有偿法律服务。1996年律师法颁布前，国家相关行政部门就对公民代理收费行为作出了一系列的禁止规定。如1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知的规定第3条“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务；根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告或者当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以此为谋生的手段。”1993年8月31日司法部关于公民个人未经批注不得从事有偿法律服务问题的批复（1993）司发函340号，该批复：“除律师事务所、公证处、基层法律服务所和司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”1996年。公民代理收费行为上升到法律层面进行拘束。同年颁布的律师法第14条规定：“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，有所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”这一法律规定，禁止了公民代理人不能为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，并规定了相应的处罚措施。2、2007年律师法修改后公民有偿代理是否违法产生争议为适应2003年制定的行政许可法的相关规定，2004年5月19日国务院发布了国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定（国发200416号），取消了社会法律咨询服务机构设立审核的规定，司法部、国家工商行政管理局也废止了司法部国家工商行政管理局关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定等有关法律咨询服务机构管理的有关规范性文件。2007年律师法也进行了修订，新律师法第13条规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”这次修订删去了“牟取经济利益”这几个字，因为根据民事诉讼法，公民是可以从事诉讼代理的，删去了“牟取经济利益”法律规定后，加上相关部门规章的废止，社会上发出了公民可以从事有偿代理的声音。支持公民有偿代理诉讼的观点认为，诉讼活动中公民代理行为具有合法性和劳务性。取得劳动报酬权是宪法以及体现公民基本人权劳动权的重要内容。公民代理行为由宪法以及体现其分配原则的劳动法和合同法来调整。任何法律和政策的制定都不可以剥夺公民的劳动权及其劳动报酬权，否定公民代理人行为的劳务性，将他们视为一种无偿劳动的做法，是在事实上违背了宪法所确定的“按劳分配”的社会至于分配原则，是对劳动者劳动权及其劳动价值的一种否定，也不符合合同法的基本精神。法律依据的变更，对公民有偿代理行为缺乏规范，加上公民代理是否有偿在实践中也存在取证困难、处罚困难的问题，这些情况均导致在基层法律服务市场出现了大量的公民代理热的身影，这些公民代理人良莠不齐，大多数人法律素质低下，道德素质也不容客观，甚至有些公民代理人文化素质也不合格。这些人的出现严重扰乱了正常的审判秩序，从一定程度上损害了当事人的合法权益。如何界定这些公民代理人有偿服务行为的性质，如何在法律依据缺乏的现阶段对公民有偿代理诉讼行为进行管理，是值得基层法院及司法行政机构思考的问题。2、 广东省公民代理的现状目前公民代理已经抢占了较大的法律服务市场，他们广泛参与各类法律事务，所涉包括民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，具体如劳动争议仲裁、民商事仲裁、人事仲裁，专利、商标、土地招拍挂等等，以民事诉讼、劳动争议仲裁以及专利商标事务为主，尤其是劳动争议仲裁。他们多数以“代理”为主业或常业，部分人以“公民”为“代理”时的名义和身份，少部分人以“专家”“学者”“研究人员”“咨询公司从业人员”“专利代理人”名义及身份出现，更有一支“半正规军”“法律工作者”人数可能超过律师，甚至直接成为一些县级法院及派出法院的隐名书记员或者人民陪审员，顶岗办事、合谋而成。他们中有些是公民个人承接的代理业务，有些是法律咨询公司承接业务后，让员工以公民代理身份参加诉讼。如果委托人是单位，咨询公司的工作人员还会以委托人单位员工的身份参加诉讼活动。而现在在劳动站、劳动争议仲裁委员会、区人民法院、人民法庭等附近的显著位置，基本都有法律咨询公司或者类似公司的经营场所。从这次开展公民代理调研活动情况和数据反映，全省在公民代理方面情况仍然比较突出，尤其在县、镇。如梅州市直某律师所调查表中反映，在办结的诉讼案件中，涉及一方为公民代理的情况：民事诉讼所占比例2008年至2010年分别为37.8%、40.5%、52.94%，刑事诉讼分别为37.5%、57.14%、60%，公民代理明显败诉率分别为83.87%、78.13%、77.78%。又如，在湛江，各类型的公民代理、咨询公司比较多。据不完全统计，湛江市目前注册登记的法律咨询公司1家，其他如“辩理写文，笔如利剑”之类的无任何审批登记手续的法律代写点17家；另有一批长期活跃在各级人民法院的如教师、退休法官、退休检察官、机关干部等各类“职业公民代理人”，有的以律师名义招揽业务，如廉江中学老师吴某某长期以律师名义参与代理或辩护，并虚设法律服务机构，严重影响当地法律服务市场秩序。在本次调研中，湛江市采取的问卷调查的方式进行调研。在调研活动，调研组事先向律师所发放了调查表，共发出调查表55份，收回25份。根据收回的调查表统计情况如下：（一）、湛江市办结的诉讼案件情况件数 年份2008年2009年2010年本所办结的民事诉讼案件796818850本所办结的刑事诉讼案件236233269本所办结的行政诉讼案件7469124合 计110611201243（二）、湛江市办结的诉讼案件中涉及一方为公民代理的情况件数、比例 年份2008年2009年2010年民事诉讼件数119129118所占比例14.9%15.8%13.9%刑事诉讼件数343337所占比例14.4%14.2%13.8%行政诉讼件数181631所占比例24.3%23.2%25%（三）、湛江市办结的诉讼案件中涉及一方为公民代理的原告、被告情况2008年2009年2010年公民代理件数232247224公民代理原告件数798278所占比例34%33.2%34.8%公民代理被告件数606560所占比例25.9%26.3%26.8%公民代理明显败诉件数9310086所占比例40.1%40.5%38.4%公民代理关系系当事人的近亲属869786当事人所在单位的人697554其他公民777584通过对上列图表的分析，归纳出公民代理案件具有如下特征： 1、公民代理案件数量约占全部案件的15%25%，数量较为庞大。 2、公民代理案件民事、刑事、行政诉讼均有，以民事代理为主，占案件总数绝大多数，刑事案件之，行政案件最少。3、公民代理以代理原告诉讼为主；从诉讼结果来看，败诉的比例为40%左右，败诉率较高，反映出公民代理水平低。此说明此类代理人员在法律知识、技能上明显欠缺、不足。同时，因公民代理不同于过去因律师数量少，由当事人委托其亲属、朋友代为无偿诉讼的情况，而是需要向代理人支付费用。但此种有偿的诉讼代理却又因代理人水平低下而经常会贻误诉讼，造成败诉的结果。 4、公民代理中以委托当事人近亲属为多数，但近年来委托其他公司明显增加。在经济较为发达的地区，公民代理的情况也是屡见不鲜的。本次，在佛山地区进行调研过程中，经过相关业务庭的初步统计，公民代理占有委托代理案件的比例超过15%，甚至更高。同时，在佛山地区，公民代理的案件也是主要集中在劳动争议、行政诉讼、人身损害、部分商事案件。其中，劳动争议占的比例超过五成。另外，在公民代理人身份方面，我们发现，从事公民代理的人员包括四类人：一是企业的员工。这部分人在工厂打工，“久病成医”，先是自己进行诉讼追讨工资，诉讼次数多了，对诉讼程序有些了解，就代理其老乡参加案件诉讼。二是外省司法所的法律工作者。这部分人利用其掌握一定的法律知识以公民代理的身份参加诉讼。三是部分律师助理。个别律师将案件交给其助理，律师本人不担任代理人，由其助理以公民代理的身份来参加诉讼。四是俗称的“诉棍”。没有取得律师证，但专门以替人代理官司收取较高代理费的人员。五是当事人的近亲属作为代理人参加诉讼。在本次调研中，根据业务庭手机的公民代理情况，我们发现，佛山地区有一批“专业”的公民代理的人群，据了解，较多从事公民代理的主要有以下几人：周培源（较多代理劳动争议案件）、朱敏（代理公司纠纷案件）、梁海祥（代理佛山市禅城区张槎针织企业的案件）、黄河请（各类案件都有）。这些公民代理人每年的案件都在10件以上，据当地部分法院一线法官反映，上述个别公民代理人，职业操守较差，业务素质较低，由其代理的案件，几乎不能达成调解。纵观本次在广东省各个地级市进行调研，所得结果，我们总结出公民代理的几个特征：一从地区分布看，公民代理遍及城乡，咨询公司主要设立在市区；二从从业人员看，人员复杂，有专职人员也有兼职人员，有退休人员也有在职人员，有法律专业的也有非法律专业，有文化素质高的也有的文化水平非常低，参差不齐；三从服务方式看，不仅接受法律咨询、代写法律文书，还充当法律顾问、参与诉讼活动；四从收费上看，极不规范，随意性大，乱收费现象严重；五查处困难，湛江市曾联合公安机关对王某等2名“黑律师”实施抓捕，但最终王某等利用各种关系逃脱法律的制裁，至今仍活跃在湛江市法律服务市场。3、 公民代理存在的问题我国三大诉讼法对公民代理诉讼制度均有原则性的规定，民事诉讼法第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。刑事诉讼法第三十二条、行政诉讼法第二十九条也都有类似的规定。但实践中还存在以下问题：（一） 缺少法律知识，缺乏维护被代理人的合法权益的专业能力。许多公民代理人或辩护人没有接受过系统的法律专业教育，他们对法律关系的定性和诉讼规则的掌握都是一知半解。在诉讼中不懂诉讼程序，不能抓住案件的焦点，不能领会法官的引导，不能正确运用法律，从而不能维护当事人的合法权益。（二） 煽动当事人，扰乱诉讼程序。因公民代理人法律知识欠缺，业务水平较差，实践中游说当事人起诉、无视法庭纪律、扰乱法庭秩序、混淆视听、故意拖延诉讼等事件时有发生，扰乱了诉讼程序，干扰了法院的审判进程。（三） 公民代理人低水平的法律服务会影响当事人对法律和法院的信心。公民代理人为了争夺案源往往向当事人吹嘘其代理诉讼所能达到的效果，提高当事人对诉讼结果的预期。而由于诉讼技能和法律知识的限制，公民代理败诉率往往较高，为获取当事人支付的代理费，公民代理人在败诉后往往推卸责任，在当事人面前指责法院裁判不公，造成法院与当事人之间的矛盾；也有的曲解法律，挑唆当事人上访、缠讼，造成当事人更大的经济损失和无端讼累。（四） 公民代理人往往以人情、关系为名揽案，助长了社会上的不正之风。多数公民代理人经常打着与法院有关系的旗号获取当事人的信任并接受委托。之后他们并不把精力放在研究案情、调取证据、参与诉讼等正常工作之上。这些做法严重影响了司法在群众心目中的公正性，迎合了社会上的不正之风，为腐败的产生提供了土壤。（五） 客观上造成律师收费困难。公民代理人办案成本低，又不交纳税费，公民代理人为了揽到业务，在收费时故意与律师恶性竞争，超低收费。并且对外宣称，律师收费高又不能保证办案结果，让社会对律师产生误解，严重影响到律师行业的正常收费。有的律师事务所为了与公民代理人竞争，不得不低于标准收费。（六） 影响律师队伍的长远发展。公民不需要任何资格就可以代理案件并获得报酬，而律师却要经过严格的国家司法考试取得资格，进入律师事务所申办了律师执业资格证后才能从事案件代理工作。看到这两者之间的显著区别，部分公民放弃司法考试而直接从事公民代理。公民代理抢走了大量案源，而部分新律师却无案件可代理，动摇了新律师的从事律师职业的信心，有的只好转行从事其他职业，这不仅浪费了法律人才，还影响到律师队伍后继人才的培养。四、目前的应对措施目前，公民代理的现象不单单是在广东这个地区成为一种司法领域的常态，在全国领域内，公民代理的现象也是相当严重的。公民代理给国家的司法秩序带来的巨大不良影响也是我们有目共睹的。如何更好地规范公民代理这一行为，已经成了困扰国家立法机关、司法机关及律师界等法律工作者的一个难题。（一）部分地区的典型做法为规范本市诉讼、仲裁活动中的委托代理行为，确保律师和基层法律服务工作者依法执业，维护当事人合法权益，保障诉讼、仲裁活动正常进行，在全国各地区，很多地方司法机构已经先后采取不同的措施对公民代理行为进行制约。主要的做法大致包括以下几种：1) 明确公民代理制度。明确“近亲属”的范围作出规定，将近亲属限定为当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女这几类；2) 禁止公民代理收费，保证真正做到免费服务。公民代理收费没有明确的标准，且收费后不能尽职尽责地通过合法途径维护当事人的权益，严重扰乱了法律服务市场的正常竞争秩序，所以，部分分地区出台相关法规禁止公民代理收费。3) 明确公民代理案件的范围。实践中，公民诉讼代理人或辩护人在代理下列案件，如轻微伤害案件、领里纠纷、婚姻家庭纠纷、以及承包合同纠纷等等，法律效果还算可以，而对于一些复杂、疑难、新型案件的代理效果则较差，不仅不能维护当事人的权益，还会使诉讼进展艰难。所以，国内部分地区明确公民代理人可代理案件的性质、可代理案件的最高标的额、可参加诉讼的最高级别。以便司法行政机关和法院的监督。4) 严格执行当事人告知制度。在案件审理前将公民诉讼代理应具备的条件、权利以及相应的法律后果，告知选择以公民代理方式参加诉讼的当事人本人，确认公民代理人的行为将对其产生直接的法律效力；明确公民代理应属于无偿代理；同时明确公民代理人因代理活动中重大过错造成被代理人损失的，被代理人有权要求赔偿等。5) 设立监督机制，实施处罚措施。由立法机关授予司法机关和人民法院处罚权，对于超越代理范围的、私下收取代理费的法律工作者处以罚款、没收违法所得甚至注销公民代理资格。6) 刑事案件、共同诉讼案件、专利案件、商标案件、法律援助范围内案件等等重大、敏感、复杂的案件，禁止公民代理。7) 明确规定公民代理每年的代理案件的数量。8) 建立公民代理诉讼的审查及其登记制度，并确定由司法行政机关对公民代理人进行行政登记和管理。9) 设立仲裁机构、人民法院对公民代理资格合法性的审查制度，对于不符合公民代理条件的仲裁裁决书或判决书，可案程序违反案件主张相关权利。10) 禁止设立以法律咨询为经营范围的主体，并禁止公民个人或者公司以各种“顾问”名义涉足企业法律服务。（二）对规范我省公民代理行为的建议纵观全国部分地区的典型做法，我们不难发现，法律界对于规范及制约公民代理行为，都有一个较为统一的看法，就是通过立法来规范这一行为。我们通过调研，也发现公民代理制度被滥用的最重要原因，就在于法律对公民代理没有做到足够的规范化引导，导致部分对法律有些许了解的“有心之人”利用法律漏洞来“大发不义之财”。因此，我们认为，立法是有效规范公民代理行为的最好方法。1、通过立法禁止公民代理我国自1986年实行全国范围的律师资格统一考试，1996年制定律师法，律师行业发展至今已系统规范化，目前律师从业队伍已经相对满足市场需求，法律援助体制也较为完善，应当考虑取缔公民代理行为。首先，建议删除民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法公民代理的规定，并明文禁止公民代理行为。如考虑律师从业人员区域不均衡的问题，也可以通过进一步推进援助 ，或有政府补贴律师支边的形式完成衔接过渡。或者考虑增加省、自治区、直辖市、经济特区有权根据本地区的实际情况先行制定禁止公民代理的规定的条款，以通过区域先行禁