〔xx〕宣中民一终字第0115号

1/11XX宣中民一终字第0115号安徽省宣城市中级人民法院民事判决书2010宣中民一终字第0115号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市梅山路2号银保大厦。负责人李静，该分公司总经理。委托代理人姚吉志，安徽金亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘德财，男，1973年8月3日出生，汉族，农民，现住略。委托代理人张毅，安徽皖东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）付家文，男，1962年12月26日出生，汉族，居民，住略。委托代理人茆恒金，安徽今昔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱海军，男，1968年9月14日出生，汉族，居民，住略。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司为与被上诉人刘德财、付家文、朱海军道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广德县人民法院（2009）广民2/11一初字第1387号民事判决，向本院提起上诉。本院2010月1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的委托代理人姚吉志、被上诉人付家文的委托代理人茆恒金到庭参加诉讼，被上诉人朱海军、被上诉人刘德财及其委托代理人张毅未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明2008年7月6日10时56分左右，付家文驾驶皖AJM369号小型普通客车由祠山岗至广德方向，当车行至S215线26KM50M处时与路右边装西瓜的王广尧发生刮擦并同时将王广尧前方（北边）的刘德财撞倒，造成王广尧和刘德财受伤、皖AJM369号小型普通客车受损的交通事故。刘德财受伤后，被送往广德县人民医院救治，因伤势严重，当天被转往湖州市中国人民解放军第九八医院住院治疗，住院67天，诊断为右额颞叶脑挫裂伤伴血肿、颅底骨折等，出院医嘱为继续休息、加强营养、定期复查、有情况及时来本院治疗等。2008年10月7日，刘德财再次入中国人民解放军第九八医院住院治疗，住院10天，出院医嘱为继续休息等。刘德财先后共花去医药费经原审法院核实为元。付家文支付给刘德财医药费等元。王广尧受伤后，仅花去医药费100余元。本起交通事故经广德县公安局交警大队认定付家文驾驶车辆未按照操作规范3/11驾驶，致使车辆向左偏移并发生交通事故，其行为违反了中华人民共和国道路交通安全法第二十二条第一款的规定，是造成交通事故的直接原因，应负事故的全部责任；王广尧、刘德财无违法行为，不负事故的责任。2009年4月13日原告的伤情被鉴定为九级伤残。另查明，付家文驾驶的皖AJM369号小型普通客车车主为朱海军，付家文是朱海军雇请的驾驶员，且该皖AJM369号小型普通客车在保险公司投有交强险和第三者责任保险；交强险条款中有关于“保险人在接到交通部门的通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照省高院基本医疗保险标准进行核实”的规定，第三者责任保险条款中有关于“投保时指定驾驶人，保险事故发生时非指定驾驶人使用被保险机动车的，增加免赔率10”的规定，且该两种条款中均有关于“保险人不负责赔偿仲裁费或者诉讼费以及其他相关费用”的规定；第三者责任保险限额为20万元，且投有不计免赔，事故发生在保险期内。2009年4月28日，刘德财向原审法院起诉要求一、依法判令保险公司赔偿刘德财损失共计109464元（其中医药费61887元；住院伙食补助费15元/天77天1155元；营养费1155元；护理费60元/天77天4620元；误工费35元/天277天9695元；交通费1292元；残疾赔偿金元/年4年16810元；鉴定费850元；精神抚慰金12000元），并要求对精神抚慰金优先在交强险范4/11围内予以赔偿，保险公司赔偿不足的部分由其他被告予以赔偿；二、本案诉讼费用由被告负担。原审法院认为一、公民的生命健康权受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，在本起交通事故中，被告付家文驾驶车辆未按照操作规范驾驶，致使车辆向左偏移并发生交通事故，其行为违反了中华人民共和国道路交通安全法第二十二条第一款的规定，是造成交通事故的直接原因；王广尧、刘德财无违法行为；广德县公安局交警大队据此认定付家文负事故的全部责任，刘德财、王广尧不负事故责任，该认定准确并予以支持。付家文的过错造成王广尧受伤、刘德财致残的后果，已构成侵权，应负相应的民事赔偿责任，付家文在事故中负全责，故其应承担全部的民事赔偿责任。付家文驾驶的车辆系朱海军所有，付家文是朱海军雇请的驾驶员，根据最高人民法院中有关“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，故朱海军应承担付家文承担的民事赔偿责任，付家文因在事故中负全部责任，可视为其在事故中有重大过失，应与朱海军承担连带赔偿责任。又朱海军所有的皖AJM369号小型普通客车在保险公司投有交强险和第三者责任保险，事故发生在保险期内，故保险公司应首先在交强险赔偿限额项5/11下根据公平原则赔偿刘德财、王广尧损失；超出交强险范围的部分，保险公司在第三者责任保险限额内根据保险合同及条款的规定承担朱海军应承担的赔偿责任。而本起交通事故中，王广尧伤势较轻，仅花费100余元的医药费，故本案在交强险范围内不作赔偿考虑。二、至于保险公司辩称医药费应扣除非医保部分，非指定驾驶员驾驶被保险机动车的，保险公司有10的免赔率，及保险公司不承担诉讼费和鉴定费等，原审法院认为，上述保险公司的辩称虽在保险条款中有约定，但该约定的条款均系保险公司责任免除的格式条款，根据保险法第十八条规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，即保险公司对其保险合同中的免责条款要行使“明确说明”的义务，否则免责条款不产生效力，故对该辩称不予采信。三、关于刘德财的诉请的确定（一）刘德财诉请的医药费已核实为元，且符合法律规定，予以确定。其诉请的其余医药费单据上注明是非报销凭证，故不予认定；（二）刘德财诉请的营养费1155元、住院伙食补助费1155元、残疾赔偿金16810元，被告均没有异议，上述费用符合相关规定，予以确定；（三）关于刘德财诉请的误工费9695元，原审法院认为，刘德财两次出院时医院均建议其继续休息，可视为其提供了持续误工的证明，6/11故原告的误工时间计算至定残日前一天符合法律规定，原告2008年7月6日受伤，2009年4月13日定残，其误工天数为280天，原告诉请277天，符合规定；关于原告诉请的误工费标准35元/天，保险公司无异议，故原告诉请的误工费9695元，符合法律规定，予以确定；（四）关于刘德财诉请的护理费4620元，原审法院认为，刘德财住院77天，其住院期间可视为需一人护理；刘德财诉请的护理费标准按60元/天计算无事实和法律依据，结合广德县护工的工资标准酌情确定为40元/天，故刘德财的护理费应为3080元；（五）关于刘德财诉请的鉴定费850元（其中50元为刘德财鉴定时住宿费）符合规定，予以确定；（六）关于刘德财诉请的交通费，原审法院根据刘德财的治疗情况，酌情确定其交通费为1000元；（七）关于刘德财诉请的精神抚慰金12000元，保险公司辩称应以10000元为宜，原审法院认为，本起交通事故造成刘德财九级伤残的后果，确给其造成了一定的精神痛苦，综合考虑到当事人在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌定支持精神损害抚慰金10000元为宜。以上合计为元（医药费）1155元（营养费）1155元（住院伙食补助费）9695元（误工费）3080元（护理费）16810元（残疾赔偿金）850元（鉴定费）1000元（交通费）7/1110000元（精神抚慰金）元。综上，刘德财的诉请被原审法院确定的数额为元，应首先由保险公司在交强险赔偿限额项下赔偿刘德财的损失；即根据机动车交通事故责任强制保险条例规定，被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元项下负责赔偿刘德财的误工费9695元、护理费3080元、残疾赔偿金16810元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，合计40585元，未超过限额11万元；在交强险医疗费用赔偿限额10000元项下负责赔偿刘德财的医药费元、营养费1155元、住院伙食补助费1155元，合计元中的10000元，保险公司在交强险范围内应赔偿刘德财的损失为40585元10000元50585元。刘德财被确定的损失超出交强险赔偿范围的部分即元50585元元，保险公司在第三者责任保险限额内根据保险合同及条款的规定承担朱海军应承担的赔偿责任；又第三者责任保险限额为20万元，且投保有不计免赔，朱海军负全部的民事赔偿责任，故保险公司对超出交强险的部分即元应全部予以赔偿。以上保险公司在保险范围内共应赔偿刘德财的损失计人民币元。付家文已支付的元，因包含在刘德财的诉请中，故应由刘德财从保险公司的赔偿款中扣除后返还给付家文。据此，依据中华人民共和国民法通则第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、中华人民共和国道路交通安全法第七十六条、中华人民共和国保险法第8/11十八条、第五十条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第八条、第十条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在保险范围内赔偿原告刘德财经济损失元，其中的元由原告刘德财从被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的赔偿款中返还给被告付家文，该款于判决生效之日起二十日内一次性付清。二、驳回原告刘德财其他诉讼请求。案件受理费2450元，原告刘德财负担250元，被告朱海军、付家文共同负担2200元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司不服该判决，向本院提起上诉称一审法院判决认定上诉人和被上诉人朱海军所签订的保险合同条款作为格式条款没有履行明确说明的义务，而否认其效力是错误的，保险单重要提示栏加粗黑体字提示了承保人的责任免除条款；投保人的投保单明确载明，投保人已充分理解保险条款其中包括免责条款。上诉人应享有10的免赔率。请求二审撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担商业三责险赔偿部分的10，即元。9/11被上诉人朱海军、被上诉人刘德财及其委托代理人未到庭，也未提供书面答辩意见。被上诉人付家文未向本院提交书面答辩意见，其委托代理人在庭审中答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未向本院提供新证据，所举证据与一审相同，据此，本院对一审法院认定的事实予以确认。综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳并经当事人同意，本案二审争议焦点为本案上诉人是否应当承担10的免赔率。本院认为，依法成立的合同受法律保护，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明。保险人在订立保险合同时未对此明确说明的，该条款不产生效力。本案中，投保人朱海军系投不计免赔保险，上诉人上诉称，根据保险合同的约定，肇事驾驶员非保险合同指定的驾驶员，上诉人从而享有10的免赔率。因该条款系统一印制而成，并由上诉人提供，其为合同法所确认的格式条款。虽然在保险单中“特别约定”栏内载明了本车驾驶人，但同时又载明“内容较多，其他内容详见特10/11别约定清单”。本案审理期间，上诉人未提供该特别约定清单，以证明其对该特别约定的内容尽到了明确说明义务，也未提供证据证明其在与被上诉人朱海军订立保险合同时，对该特别约定中的限责条款内容作了明确说明或采取其他合理的方式提请被上诉人朱海军注意，且被上诉人朱海军在