建设工程转包分包法律风险防控.ppt

建设项目违法分包、转包和联营的法律风险防控主要讲员：彭卓贤，今天交流的内容：3。与分包、非法分包和联营有关的法律风险；5.劳务分包的法律风险及防控：2.与分包、非法分包和联营有关的法律法规；1.前言；4.预防和控制与分包、非法分包和联营有关的法律风险。(1)转包和违法分包的不良案例：重庆虹桥事件1999年1月4日下午6: 50，重庆市綦江县一座人行天桥(虹桥)突然倒塌。数十名过桥者跌入桥下的齐河，造成严重伤亡。此次重大工程质量事故共造成40人死亡(包括18名武警战士和22人)。事故原因调查：工程承包违法；事故调查组找不到工程设计的专用印章，这实际上是私人设计。施工承包商是国有企业下属的自然人，施工队伍不具备市政工程施工资质。(倒塌后)虹桥，(倒塌前)虹桥，案例2:上海11.15特大火灾事故。2010年11月15日14时许，上海一栋28层的公寓楼发生特大火灾，造成58人死亡，71人受伤。官员将上海的“1115”火灾事故认定为责任事故。这起事故是由两名无证焊工在大楼10楼进行非法焊接作业造成的，在短时间内造成了一场大火。暴露出五个问题：焊工没有特种作业人员资格证书，严重违反操作规程，火灾发生后逃离现场；装修工程违法，层层转包，导致安全责任未落实。相关部门缺乏安全监督，导致多个分包、多个作业和无证焊工上岗。调查结果表明，造成58人死亡的悲剧不是自然灾害，而是人为灾难。(2)住房和建设部的“六把利剑”已经放在一起。分包和非法分包将受到有史以来最严厉的治理。“六把利剑”是指治理行动的六项措施：全面落实项目建设五大工程责任人终身负责制；严厉打击建筑分包、违法分包等行为。2014年10月1日实施的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）明确规定，企业存在非法转包、联营、转包等行为，一经发现，3个月内不得非法承接新业务。发现6个月内不能再签约新业务，禁止投标。三次将直接降低资质等级。到2015年底，各省、自治区、直辖市将建成工程建设企业、注册人员、工程项目、诚信信息等基础数据库。“黑名单”将接受全国联网监管。2014年9月26日，住房和城乡建设部在北京宣布，将在未来两年内开展规模空前、力度空前的全国工程质量控制活动，以应对频繁发生的“倒楼”和“倒楼”事件。中央政府将“六把利剑”与建筑市场的混乱联系在一起。(一)分包，是指建设单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其全部承包工程或者全部承包工程肢解后，以分包的名义转让给其他单位或者个人进行施工的行为。分包工程后，分包业主不成立项目管理机构，不派相应人员到施工现场，也不组织管理工程的施工活动，属于分包建设部分别在房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法和合同法的第272、28、48和78条中明确规定了分包(1)有关分包的法律法规，(2)分包的构成要件1。分包商和分包商必须是两个独立的法人或其他无隶属关系的组织或个人2。所有建设项目任务必须移交给第三人(3) 7起非法分包案件1起。建设单位将承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工的；2.施工总承包方或专业承包方将承包的工程肢解后以分包的名义转让给其他单位或个人施工。(1)有关分包的法律法规。3.施工总承包商或专业承包商未在施工现场设立项目管理机构或未指派项目经理、技术经理、质量经理、安全经理等关键管理人员。未履行管理义务，未组织管理项目建设活动的；4.施工总承包商或专业承包商不履行管理义务，只向实际施工单位收费。主要建筑材料、构配件和工程设备的采购由其他单位或个人实施。(1)有关分包的法律法规。5.分包的范围是由总建筑承包商或专业承包商承包的所有项目。分包单位收取除支付给施工总承包商或专业承包商的“管理费”以外的所有工程价款。6.施工总承包商或专业承包商通过合作、合资、个体承包等形式或名称，直接或变相将承包的工程全部转让给其他单位或个人施工；7.法律法规规定的其他分包行为。(一)分包相关法律法规，问题：1。分包商是否退出原合同，原合同关系是否终止？2.分包后，分包商是否取代了原承包商的当事人身份？如果没有，分包商与原合同的雇主建立了什么法律关系？(二)违法分包的相关法律法规(一)违法分包的概念是指建设单位在承包工程后，违反法律法规的规定或者施工合同中的工程分包协议，将单位工程或者部分工程转包给其他单位或者个人进行施工的行为。(2)非法分包的表现形式1。施工单位将工程分包给个人；2.施工单位将工程分包给不具备相应资质或者安全生产许可证的单位的；3.建设单位未在施工合同中约定并经建设单位批准，将部分承包工程移交其他单位施工的；(2)违法分包的相关法律法规。4.施工总承包商将房屋建筑工程主体结构施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；5.专业分包商将承包的专业项目的非劳务作业部分分包出去；6.劳务分包单位再次分包承包的劳务；7.除劳务作业成本外，劳务分包商还收取主要建筑材料、周转材料和大中型建筑机械设备的成本。8 .法律法规规定的其他违法分包行为。案件1:原告王某，被告七局。被告七局承包了一栋商场建筑2、3、4和11号。同年，原告王借用市建筑公司行政印章，以公司三个办事处的名义，于2日、11日与被告启九安装公司签订了建筑法号楼。七局知道并同意借用公章的事实。该项目在两年后完成并交付，但在项目的解决上存在争议。原告王某认为，除被告已支付给原告的现金和房屋外，扣除应付款项后，被告仍欠原告工程款60多万元。被告启久说，这是一份与市建筑公司三个办事处签订的合同。原告是o案例三：2005年3月4日，某路桥公司项目部与赵某签订劳务分包协议，将公司承包的二级公路工程承包给赵某。协议规定结算方式为综合单价。2005年10月，赵某还与签订了租赁协议，同意租赁挖掘机现场使用，由负责机修，由根据赵某的要求在合同范围内进行开挖回填施工。(3)附属相关法律法规。第一，“挂靠”是指一个单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承包工程的行为。非严格的法律术语。据统计，70%的建筑合同纠纷都存在关联建筑企业的问题。(1)无资质的单位或个人利用其他建设单位的资质承接工程；(二)有资质的施工单位相互借用资质承接工程，包括资质等级低、资质等级高、资质等级高、资质等级相同、相互借用的工程；(3)专业分包的承包单位不是工程的总承包单位或专业承包单位，但施工单位按照合同规定是承包单位的除外；(四)分包单位不是工程的总承包商、专业承包商或专业分包商；(3)附属相关法律法规，(5)施工单位派驻施工现场的项目经理、技术经理、质量经理和安全经理中有一人以上未与施工单位签订劳动合同，或未建立劳动工资或社会养老保险关系；(6)实际施工总承包商或专业承包商与施工单位无收付关系，或付款凭证上注明的单位与施工合同中注明的承包商不一致，无法做出合理解释和提供材料证明；(7)合同规定施工总承包商或专业承包商购买或租赁的主要施工材料、构配件和工程设备或租赁的施工机械设备应由其他单位或个人购买或租赁，或施工单位不能提供购买、租赁合同、发票等相关证明，也不能合理解释和提供材料证明；(八)法律法规规定的其他关联行为。(3)有关隶属关系的法律法规，招标投标法有下列情形之一的，按隶属关系处罚：1。合同约定的施工单位与现场实际施工方之间没有产权关系；2.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间没有统一的财务管理；3.合同规定施工单位与施工现场的项目经理和主要项目管理人员之间不存在合法的人员调动、任免、聘用和社会保险关系；4.合同规定，施工单位与施工现场工人之间不存在合法的施工劳动和社会保险关系。(4)劳务分包、专业分包、内部承包和分包、非法分包和关联分包的关系和区别。首先，合法分包与非法分包、分包的界限是合法分包：根据建设工程质量管理条款第29条，允许合法专业分包，但必须满足以下条件：分包必须经发包人批准；(2)分包只是工程的一部分，也是施工的主体结构；(3)分包商必须具备相应的资质；(4)分包商必须自行完成分包工程，不得分包。但是，劳务分包法律法规并不要求雇主的批准。主体结构的定义：基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯、屋顶和墙体都属于主体工程。(4)劳务分包、专业分包、内部承包与分包、非法分包、隶属关系的联系与区别。此外，交通部(4)劳务分包、专业分包、内部承包与分包、非法分包与附属承包的联系与区别；2)判断分包和关联承包的参考标准；1)原承包商是否已经变更；2)承包商的现场管理人员是否履行了技术、质量和安全方面的合同义务；3)大型机械和主要材料是否为承包商所有或购买；(4)劳务分包、专业分包、内部承包和分包、非法分包和附属承包之间的联系和区别。3.内部合同模式1下的隶属关系和分包。1987年原计划委员会、财政部和中国人民银行颁布的建设工程施工分包合同第2条内部合同的起源规定，建筑企业可以根据承包工程的不同情况和所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部合同管理责任制。2.合法内部合同与非法内部合同的区别：一、施工企业与承包商之间是否存在产权关系；二、是否有统一的财务管理；三、承包商员工与施工企业之间是否存在合法的劳动关系和社会保险关系。(4)劳务分包、专业分包、内部承包与分包、非法分包与挂靠之间的联系与区别。4.内部合同类型1。总承包商-子公司模式2。总承包商-子公司模式3。总承包商-承包商模式在确定合同的性质时，法院或仲裁机构不看合同的名称，而是主要看合同的内容来确定它是否属于非法联营。五、所谓合作，实际上是联营、分包合作，联营本身并不禁止，但还必须符合以下要求：1。承包商是否实际参与项目组织的建设和管理，合作合营方是否以自己的身份参与建设；2.合作企业是否有资格开展项目。(4)劳务分包、专业分包、内部承包与分包、非法分包与附属承包的联系与区别；6)劳务分包与专业分包和分包的联系和区别；1)不同的资格要求；2)不同的合同目标；3)不同的职责；4)是否允许分包的不同限制；5)不同的收费标准；3)与分包、非法分包和关联承包相关的法律风险。(1)行政处罚风险没收违法所得责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定第67条、建筑法第62条、3。与分包、非法分包和联营相关的法律风险，(2)管理措施1。被发现转包、非法转包或挂靠的，3个月内不得在违法行为发生地参与招标投标活动和承揽新项目。检查企业资质是否符合资质标准。整改期限未达到资质标准要求，整改后仍未达到要求的，资质审批机关应当收回资质证书。2.2年内发生2次分包、违法分包和关联合同的，责令停业6个月以上。停业整顿期间，不得承包新项目。3.2年内发生3次以上的，降低资质等级。3.与分包、非法分包和联营有关的法律风险。4.注册执业人员不执行法律法规，在被认定为分包的项目中担任建设单位项目经理的，吊销其执业资格证书，5年内不得注册，不得担任项目经理一、关于建立劳动关系的通知劳动和社会保障部，2005年5月25日事实上有劳动关系的劳动者可以要求双倍工资。如果超过一年，农民工可以要求签订无固定期限的劳动合同。三。分包、非法分包及相关法律风险。(五)民事责任1第4条。公路建设市场管理办法，“承包商非法分包建设工程，不合格的实际施工人员非法分包建设工程，或借用合格施工企业的名义与其他人签订施工合同，均属无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的非法所得。2.关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第8条，发包人可以终止总承包合同。3、转包、违法分包、挂靠相关法律风险。建筑法第2条，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收时，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4.建设工程质量管理条例第10条，工程质量的赔偿责任和连带责任，解释第67条。5.赔偿优先权的丧失。6.关联方和第三方材料购销合同。7.关联方以其分支机构的名义擅自承担对外担保责任。(1)防范和控制与分包、非法分包和联营有关的风险(1)采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式所谓总公司与分公司之间的内部承包模式，是指在总公司承包建设项目后，在实际不履行建设项