中药知识产权国际化保护问题的实效方法论应用

中药知识产权国际化保护问题的实效方法论应用以中美对中药保护最佳路径选择为视角张 冬 2012-05-08 16:21:24来源：河北法学2012年第1期 作者简介：张冬，哈尔滨工程大学教授。内容提要: 解决中药知识产权保护问题离不开国际化因素的考量，但是国际化并不能等同于西方化，尤其是美国化的西药审批及保护标准，这是中医入欧盟零注册危机给国人的最新启示。从专利特别保护、传统知识特别保护及公用知识无保护三种主要路径对中美中药市场竞争的影响出发，应用实效方法论的重要工具博弈均衡理论，对中美中药及植物药保护的不同选择路径不同利益效果作了对比性的数据及逻辑分析。研究发现，我国对中药知识产权国际化保护的最佳选择应是理清中药作为传统知识的知识产权地位，而促进美国对植物药的专利化具备利益的可行性。建议在构建国内中药传统知识保护的专门法律制度的同时，创建性地促进中药的科技创新、国际合作以及相关国际公约的修改。关键词: 中药知识产权保护 实效方法论应用 博弈均衡 中美竞争与国际化一、问题的提出我们把知识产权专业问题放眼到经济学法理学领域中探证，是基于中药知识产权保护的扩展性内涵和外延。它不但扩展到中药国家安全风险、中国国际化进程中的传统优势产业的扩张问题，而且涉及到中国知识产权强国战略目标的实施及作为知识产权的特殊形式传统知识在新技术时代的重生等等。显然，知识产权作为部门学科自身规范的研究视角，难以直接涵盖上述全部议题。在此，我们需要借助实效主义法学方法论这一本身就跨学科的逻辑分析工具。研究发现，利用实效方法论及其博弈均衡分析工具探寻中药国际化保护的难题，其实施条件基本具备（注：参见笔者前文中药知识产权国际化保护问题解决方法初探。）。“选什么方法”解决之后，“如何应用”显得更加关键。那么，实效方法论的重要分析工具博弈均衡理论，如何具体应用到中药知识产权保护解决路径问题，是继“解决方法初探“之后的进一步尝试，前者是探寻方法，后者则是应用方法。总体上，世界各国对中药及其他植物药的保护路径，主要包括专利特别保护、传统知识特别保护及视为公用知识无保护三种。就我国而言，倾向于强保护专利保护，以美国及欧盟等化学药技术发达的国家及地区而言，倾向于弱保护及无保护（注：2011年4月29日欧盟发布新闻公报，宣布欧盟传统植物药指令将从2011年5月1日起全面实施，届时未经注册的中药将不得在欧盟市场上作为药品销售和使用。据欧盟官员透露，截至目前没有一例中药通过注册。参见中国网http:/wwwchinacomcn/economic/txt/201105/03/content_htm(2011-05-03)）。但是基于WTO的国民待遇和公平原则以及TRIPs协议中有关公共利益救济的例外规定，以及双边、多边互惠协定、定期知识产权谈判的承诺和国际条约的理解和国内法的践行等因素影响，作为博弈各方，各国选择的保护路径会不断受到诸多动态因素的限制和影响1。所以研究中药保护问题离不开国际化的视角，但是，如果要将知识产权国际化区别于以往的西方化尤指美国化，就要研究中药国际化应以何种视角选择最佳路径，以增强中国对传统产业保护有影响力的话语权2。研究发现，我们需要通过帕皮尼所说的实效主义法学方法论这个走廊3，利用以纳什均衡为代表的博弈均衡逻辑分析工具，具体而整体性地评判各种路径的得失，探究竞争利益的均衡点（注：正如博登海默所说:“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”参见美E博登海默:法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第115页。）。进而筛选出相对最佳的路径，以应用到实践中验证修正;经过反复均衡探效，找出相对理想的解决方案（注：杜威认为，行为没有发生的时候，是否就能解决尚不得而知，必待实行以后才可晓得能否达到目的。实行出来如果结果良好，那么困难就可以解脱;如其结果不好，那么就是决断不好，应即重想别种方法来解决这个困难。所以思想的价值全靠实行定的。参见杜威:民治主义与现代社会杜威在华讲演集，袁刚等编，北京:北京大学出版社，2004年版，第321页。）。二、中药保护问题应用博弈均衡工具的适用要件(一)释解纳什均衡的内涵纳什均衡是博弈均衡的典型代表，它本身是一种数学领域的策略组合，先给出对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。纳什均衡的核心内容是每个博弈者的策略都是针对其他博弈者策略或策略组合的最佳对策。纳什均衡的特点是以策略之间的相对优劣关系，而不是绝对优劣关系为基础的，即策略互动决策。虽然博弈者的理想目标都是实现自身的最大利益，但是在具有策略和利益相互依存性的博弈过程中，各个博弈者的利益既取决于自己选择的策略，又与其他博弈者选择的策略紧密有关，因此博弈者在决策时必须考虑其他博弈者的现状和策略。所以，它主张先找出自己针对其他博弈者每种策略的最佳对策，即自己的可选策略中与其他博弈者的策略或策略组合是否配合，给自己带来最大得益的策略，然后在此基础上，通过对其他博弈者策略选择的判断，包括对其他博弈者对自己策略判断的判断等，预测博弈的可能结果和确定自己的相对最优策略。纳什均衡发现，如果完全从利己目的出发，结果会损人不利己，也就是既不利己也不利他，“囚徒困境”就是范例。现实中这样的囚徒大量存在，实际上是社会困境。社会困境均衡揭示由于策略互动，个体追求自身利益最大化的结果却是收益更糟，也与社会利益最大化相悖。这对亚当斯密理论是一种驳斥，因为亚当斯密认为利己者也利他，从而利社会，然而两个囚徒的命运正好相反。因此，博弈均衡理论认为:合作是有利的“利己策略”。按照博弈均衡理论，解决中药知识产权保护问题应当放眼到中国国际化的大背景下。因为中药知识产权保护语境下的“国际化”内涵十分丰富，“国际化”主要包括两个基本层面:其一，中药在中国市场的博弈，竞争者是本土企业和跨国企业;其二，中药在其他国家市场的博弈，竞争者是外国企业和中国出口及境外投资。如果细分，这里面还应包括其他植物药与中药的博弈，中药与化学药的博弈等等。显然，绝不仅仅是我们只考虑自身本国的利益目标就能真正解决的问题，它同时受诸多其他利益原因的影响，包括其他竞争者利益、国际条约与双边承诺限制等等（注：杜威认为，“研究原因不是理论问题，而是实际的问题:因为研究到原因，就可以知道结果在哪种状况下发生的。能够控制原因，就能控制结果。所以控制结果，必定要在间接方面控制，即是从原因方面控制，那么结果方面不控制而自控制了。”参见杜威:民治主义与现代社会杜威在华讲演集，袁刚等编，北京大学出版社，2004年版，第324页。）。本国自身的最大化利益虽然是预期目标，但并不能由此获得理性的最大化收益，符合相互博弈利益的平衡点才是相对最佳的最终选择。由此，解决中药国际化问题时，以实效主义的态度，利用纳什均衡分析法，具体考量实践中的利益博弈及均衡，不失为与时俱进的现实选择。(二)评析博弈均衡的适用要件博弈均衡实施的关键要件，就是如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果，这就是该理论的“一致性”。其意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中之所以重要，主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择，因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡是一种僵局，其他参与人的策略一定，没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。那么，中药国际化问题中的固定协议，就是中药作为传统文化遗产其知识产权理应得到合法保护的全球共识以及WTOTRIPs协议的相关规定。诚然，尽管博弈均衡分析工具十分重要，并不能说这种分析方法能预测所有博弈的结果，纳什均衡仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略均衡时的预测。也就是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测，也就是同时需要考量其他影响因子。现实中的博弈可能是多重纳什均衡，也可能是集体理性或有限理性。对这些问题有不同程度的解决，例如，帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。中美两国一个是最大的发展中国家一个是最大的发达国家，都属理性的智能人。对中药知识产权保护最终解决方案的研究，应在博弈纯策略结果基础之上，考量整体影响因素后，经过反复科学印证，才会具有一定的切实参考价值。三、不同中药保护路径结构下中美市场竞争利益的均衡分析按照实效方法论的推理模式，以中药知识产权国际化保护为例:以H代表假设的当事人，C代表约束条件。预期目标是固定的，就是我国视野下如何有利于中药国际化保护，即中药竞争市场的最大化利益;主要约束条件也是固定的，即专利特别保护、传统知识特别保护或无保护三种路径，穿叉实验就是合计九种假设情况。E1，E2，E3En为实效分析法推出的后果指数(简称实效指数)。首先，假设当事人中美双方为H1，H2和主要约束条件专利特别保护、传统知识特别保护或无保护分别为C1，C2，C3，实证推出九种假设下的竞争利益实效指数E1，E2，E3E9，然后将这些指数与我们保护中药的预期整体目标进行比较（注：这里需要解释的是，中药专利保护政策在国际上得以实施的前提，就是只能以笼统的植物药为保护范围，否则绝大多数各国不会考虑，这里涉及到诸多背景，包括国际上中药本身的中国文化特色表现、国家主权及国民待遇原则等，基于篇幅有限，本文暂不赘述。）。基于一项纳什均衡分析并不是绝对有效的，这里，拟分别对以中国为利益视角的实效指数和美国为视角的美国实效指数两组数据展开分析。首先，看中国实效指数:(1)如果H1中国对中药授予专利特别保护C1，H2美国也授予C1，那么全球植物药研发市场大发展，人类公共健康大推动。竞争局面没有改变。那么，对中国的实效指数是+5;对美国也是0，即E1。(2)如果H1中国对中药授予专利特别保护C1，H2美国给予传统知识保护C2，中药在中国市场得到发展，竞争如常，在美国得到区别于植物药的发展，增强了竞争性。+5;+10。即E2。(3)如果H1中国对中药授予专利特别保护C1，H2美国不给予任何特别保护C3，中药在中国有发展，竞争力没有改变。在美国没有竞争力。+5;0。即E3。(4)如果H1中国对中药授予传统知识保护C2，H2美国授予所有植物药特别专利保护C1，中药在中国增强了竞争力，在美国没有竞争力变化。+10;5。即E4。(5)如果H1中国对中药给予传统知识的特别保护C2，H2美国同样C2，中药竞争力在中国和美国均得到增强。+10;10。即E5。(6)如果H1中国对中药给予传统知识保护C2，H2美国不给于任何特别保护C3，中药竞争力在中国有发展，在美国没有竞争力。+10;0。即E6。(7)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国对植物药给予放宽专利门槛的特别保护C1，中药竞争力在中国没有，在美国有所发展，竞争力没有变化。0;+5。即E7。(8)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国给予传统知识的特别保护C2，中药竞争力在中国没有，在美国有。0;+10。即E8。(9)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国同样C3，中药竞争力在中国没有，在美国也没有。0;0。即E9。表一统计分析:20分，一流的保护方案，是(5)都给予传统知识保护;15分，二流的保护方案，是(2)、(4)一方给予传统知识，一方给予植物药专利特别保护;10分，三流的保护方案，是(1)、(6)、(8)，双方都专利，或一方传统知识一方无保护;5分，四流的保护方案，是(3)、(7)，一方给予植物药专利特别保护，一方没有任何特别保护;0分，最差的保护方案，是(9)，双方均无。其次，换一个视角，从有利于美国竞争利益的语境下，分析一下中药及植物药知识产权保护的美国实效指数问题。如果预期目标是在美国视野下如何植物药国际化保护，即美国医药竞争市场的最大化利益，其他假设当事人及约束条件不变，那么具体结果就大大不同。(1)如果H1中国对中药及植物药授予专利特别保护C1，H2美国也授予C1，那么，由于中药在美国市场份额有所提升，对美国植物药没有增加绝对竞争力，反而美国动物药竞争力会相对减弱，那么，对中国的实效指数是+5;对美国是5。(2)如果H1中国对中药授予专利特别保护C1，H2美国给予传统知识保护C2，中药在中国市场得到发展，竞争如常，在美国得到区别于植物药的发展，中药增强了竞争性，美国植物药竞争性减弱。+5;10。(3)如果H1中国对中药授予专利特别保护C1，H2美国不给予任何特别保护C3，中药在中国有发展，竞争力没有改变。在美国没有变化。+5;0。(4)如果H1中国对中药授予传统知识保护C2，H2美国授予所有植物药特别专利保护C1，中药在中国增强了竞争力，在美国没有竞争力变化，但是西方植物药在中国市场竞争力相对削弱，在美国市场，动物药竞争力相对削弱。10;5。(5)如果H1中国对中药给予传统知识的特别保护C2，H2美国同样，中药竞争力在中国和美国均得到增强，对美两市场均减少竞争力。10;10。(6)如果H1中国对中药给予传统知识特别保护C2，H2美国不给于任何特别保护C3，中药竞争力在中国有发展，在美国没有竞争力，美国在中国竞争力减弱，在美没有变化。10;0。(7)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国对植物药给予放宽专利门槛的特别保护C1，中药竞争力在中国没有，在美国有所发展，美国动物药相对竞争力减弱。0;5。(8)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国给予传统知识的特别保护C2，中药竞争力在中国没有，在美国有。0;10。(9)如果H1中国对中药不给予任何特别保护C3，H2美国同样，中药竞争力在中国没有，在美国也没有。0;0。表2 统计分析:20分，最差的保护方案，是双方给予传统知识保护;15分，四流的保护方案，是(4)中方给予传统知识，美方给予植物药专利特别保护;5分，三流的保护方案，是(2)、(7)，美方传统知识中方专利，或美方专利中方无;0分，二流的保护方案，是(1)、(5)、(9)，双方一样;+5分，最优的保护方案，是(3)，中方给予植物药专利特别保护，美方没有任何特别保护。进一步的，参照上面两组具体数据，绘出以下中美中药及植物药保护实效指数比较图(如图1):图中横坐标代表上述九种解决路径，纵坐标代表实效指数，通过研究上曲线(中国实效指数)和下曲线(美国实效指数)的最高点、最低点及交汇点，利用实效方法论，我们得出以下探索性结论:1上曲线显示的是中国指数状况，下曲线是美国，两曲线基本相对仗。说明解决对中药及植物药知识产权特别保护的问题本身，就是个博弈的过程，保护中药知识产权对中国的竞争利益总体大于美国。实践中也已印证这一点:如果没有中国对中药保护国际化的主动推进，美国为代表的西方国家不会考虑，惯于把中药列入食品添加剂等非药类。进而提示我们如果推进中药国际化问题，美国的竞争利益绝对不能忽略，这是利益均衡的必要条件，否则促进和鼓励美国改变现状是缺少原动力的。因为当下的现状是有利于美国的，除中国之外，其他各国普遍没有给予中药知识产权特别保护。2对中国实效指数最高的选择(路径5，20分)，是传统知识保护，恰恰对美方最不利(20分)。说明对传统中药给予特别知识产权单独保护的选择，中国应当力争，美国不采纳的风险最大。3交汇点有两个，其一(路径3，5分)，中国选择专利保护，美国选择公用知识无保护，其二(路径9，0分)都无保护。交汇说明对中国利益相对较低没有博弈的价值。图1中显示，中国选择在中国市场对植物药无特别保护对美国也相对不利，这是因为美国植物药在新技术时代，人们对植物药更符合绿色健康保健理念的认可，美国植物药的发展空间巨大，如果美国植物药在中国得不到知识产权保护，美国植物药中国市场的利益损失不逊于中国本地。所以，推进植物药在中国的专利保护而不是无保护应是美国的主旋律，对美国还是具有比较利益的。4对中国利益最高点是路径5(20分)，其次是路径2和4(15分)。也就是中美均给予传统知识特别保护、中国专利保护美国传统知识保护或中国传统知识美国专利都对中国相对利益最高。而根据本结论2的提示，路径5利益明显不均衡。那么将路径2和4比较，促进中美分别传统知识或专利保护，对中国相对有利，也就是有保护就比没有保护强。5按照实效均衡理论，最后的抉择不仅看绝对的比较分数，更关键的要看相对的整体份量。从整体上衡量，中国选择传统知识保护时，无论美国何种选择，中国实效利益指数是平均最高的，美国实效博弈指数是最低的。说明从中国的实效利益出发，选择传统知识保护是最有利的。在路径2和路径4的最后选择中，我们应以中国实效指数为主体视角，比较实效指数后考量整体份量，参照结论4的提示，选择路径4推进中国传统知识保护和美国专利保护，是相对理想并可行的推进方案。四、应用实效分析法是研究中药国际化保护路径的科学性选择(一)问题结论:传统知识保护是解决中药知识产权问题的最佳路径实效方法论认为，普遍的自然状态下人们博弈所得出的均衡状态大致有四种情况:对参与者都不利，就是典型的社会困境;对其中部分参与者有利，但对其他参与者不利，也就是公平问题;对参与者有利，但对其他人不利;对参与者都有利，也对社会有利。所以博弈论的价值不仅仅在于提供对于社会各种合作冲突现象的博弈解释和预测，更重要的在于为永远存在的合作冲突的制度设计提供科学基础，使社会运行的稳定、可预测成为可能4。那么，中药国际化问题，假如H1中国+H2美国，都选择条件C2传统知识时，对H1是最理想的预期，但是受其他博弈因素影响，此选择实施起来不现实;其中，H1可以选择C2，但H2没有利益动机选择C2，那么C1专利特别保护与C3无保护比较而言，如果H2选择C1，对H1属于相对较好。这对于H2也是比选择C2相对有利的，因为美国实施对植物药的特别保护，也能刺激美国本土广大植物药在美国的知识产权保护，也可能有利于美国植物药走出国门的国际化竞争。所以，选择促进美国对植物药的专利化，利益存在得以平衡的可能，还是具有可行的。而其他选择，对我国来说，相对差或缺少对方的可实施性。所以，利用实效分析法，考量上述数据结果，相对最佳的中药知识产权国际化保护方案已经可以自然归纳出来。在国际上，应是中药积极按植物药标准申请专利，通过科技创新和国际技术合作;本国立法完善上，创设中药传统知识保护的相关法律制度。进而，从长远起见，通过积极参与国际谈判、国际公约的修改和完善，促进中药传统知识的国际化保护。(二)社会印证:应用博弈均衡工具分析中药国际化问题的科学合理性我们认为，从有关专利标准的医学角度，基于中药君臣佐使辨证论治的独特药理和复方结构，中药专利的审查标准理应区别于化学药，而不是当下包括中国在内绝大多数国家采取的所有医药以化学药范式为统一标准;从有关国际化的法哲学角度，国际化不是西方化，更不是“美国化”（注：参见邓正来著:谁之全球化?何种法哲学?，2009年版，商务出版社，第6061页。同时参见张文显:全球化时代的中国法治，载吉林大学社会科学学报，2005年第(2)期。张文显在“全球化时代的中国法治”一文中明确指出，有人认为，全球化只是经济的全球化，我们则认为，全球化至少包括以下五个方面:经济全球化，公共事务全球化，人权全球化，环境全球化，法律全球化。这五个方面推动着我国法治的变革。），正如特维宁提出的，国际化只是一种看待问题的视角，亦即把国际化这种进程作为法律理论研究的考量背景。国际化并不是创建一种全新的现象，也不意味着建构一个单一的世界政府，更不意味着民族国家的终结5。在此，我们也必须明确，国际化绝不仅仅是经济全球化，它同时还是社会的、政治的和文化的（注：安东尼吉登斯:第三条道路及其批评，孙祖东译，中共中央党校出版社2002年版，第6970页。笔者赞同安东尼主张的有关国际化的概念局限在全球市场是一个基本错误的说法。）。中药国际化问题，与其说是中药的国际贸易市场占有率问题，不如说是以中医药为载体的传统民族文化保护及其应受到合理价值尊重的社会问题，是提升大国形象的问题。这里需要进一步释解的，上述数据分析所依赖的结果判断尺度市场占有率，表面看只是经济价值标准，实质是在通过经济价值的生动显示，分析及考量中药的社会及文化价值。的确，这种贸易市场占有率本身就是国际多维竞争态势的具体体现方式，更是由人文社会科学自身的科学性决定的。那么利用实效法学方法论下的博弈均衡分析工具逻辑推理出的上组数字结果，是否能够得到知识产权理论一致性的印证?中药不能作为公用知识是否符合我国专利制度?中药知识产权最佳保护路径是传统知识而不是最强保护路径专利是否科学有据?美国改革化学药一统医药的原有模式、采取对植物药的特别专利审查标准的改革预期是否具备其自身的合理利益价值?回答是明确肯定的。首先，中药曾被西方诸多国家列为一种公用知识而不予知识产权保护的作法，与主流专利法矛盾也与现代市场走势相背。虽然有学者也一度主张中药非科学论，甚至开展过中医药存废的大讨论（注：有关中药的存废之说，代表性的说法有，2006年方舟子出书批判中医，张功耀撰文告别中医中药，并在网络上掀起“取消中医”的签名活动。），但是在国际市场上，中药一直是西方国家争抢专利的竞争焦点，据国家知识产权局透露，中国有900多种中草药项目被外国公司在海外申请了专利，我国中药专利在国外申请只有近千项，日本已经获得了伤寒杂病论、金匮要略方中的210个古方专利。同时，在我国专利法中，虽然专利法第25条规定疾病的诊断、治疗方法和动植物品种不予专利保护，但是用于疾病诊断和治疗的仪器、装置、产品以及动植物品种的生产方法是可以授予专利权的。在美国，为中药在内的植物药提供特别专利审查标准的修改工作，正在被缓慢推进。其次，在WTOTRIPs协议、生物多样化公约及相关国际条约及承诺的国际背景下，遵照非歧视待遇及国民待遇原则，中国在本国专利法中专门给予中药特别保护的超低门槛是没有任何可操作性的（注：2002年的英国知识产权报告建议发展中国家把力量放在批判乃至退出WTO的TRIPs协议上。参见尹新天:如何发挥知识产权制度的作用评英国知识产权委员会的报告，载知识产权，2003年第(4)期。）。相反，实施传统知识的法律保护符合相关国际规则。譬如:1992年生物多样性公约规定CBD国家对其境内传统知识享有主权，对传统知识利用所产生的各种利益享有分享权(即遗传资源利益分享权);TRIPs第27条第3款要求成员国对植物新品种给予保护，成员国可选择以专利方式或者一种专门制度的方式或者两者结合的方式给予保护。可见，我国对中药知识产权国际化保护的最佳选择是选择传统知识保护，不但对中国的竞争市场利益最大，而且符合知识产权法律制度（注：早在2002年5月，郑成思在其传统知识与两类知识产权的保护中就曾提出，把“传统知识”纳入知识产权保护。他认为，这两部分(地方传统医药知识和生物多样化)，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、驰名商标等)加强保护，对自己的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。）。诚然，这种跨学科研究之所以