行政执法中的法律适用

行政执法中的法律适用 姬亚平西北政法大学行政法学一 法律适用的概念 法律适用 是指行政机关根据实体行政法和行政程序法的规范 对行政机关已经认定的事实作出相应的处理的活动 法律的范围不仅仅限于成文法 由三个层次构成 天理国法人情习惯 二 我国成文的法律体系 1 宪法2 法律 基本法律和一般法律 3 行政法规4 地方性法规5 规章 部门规章和地方性规章 6 规范性文件 三 法律的竞合 也称为法规竞合 法条竞合 是指对于行政相对人的一个行为可以适用两个以上的法律或法条的情形 本质上属于法律的冲突与选择问题 不同于刑法中的法条竞合 类似于想象竞合 例如销售伪劣天堂牌雨伞 反不正当竞争法 第21条规定 经营者假冒他人的注册商标 依照 商标法 产品质量法 的规定处罚 再如销售假烟还涉及 烟草专卖法 由最先立案机关处罚 还是从一重处罚 一事不再罚原则 1 处罚法24条规定罚款不得重复适用 2 其他的处罚措施 如没收违法物品 工具违法所得 吊销许可证和执照也不得重复适用 3 不同性质的处罚措施可以一并适用 4 一事还是数事 违法行为的构成要件5 牵连违法 如无证销售盗版光碟再如 销售假冒国外名牌服装 应当从一重处罚 四 法律的冲突的类型 只存在于调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范在形式上都有效力的前提下 如果一个是现行有效的法律规范 另一个是被废止的 被废止的法律规范根本就不能被适用 因此 两者之间不存在适用上的冲突问题 一 基础法与非基础法之间的冲突 基础法律是指立法机关就某类社会关系或者调整社会关系的某类方法制定的统一的 基础性的法律规范 如 处罚法 第二条规定 行政处罚的设定和实施 适用本法 非基础法律是指就某一种社会关系或者调整社会关系的某一种方法制定的单一性的 专门性的法律规范 基础法律规范与非基础法律规范应当属于相同的效力层级 如果不是同一效力层级 则属于层级冲突 二 一般法与特别法之间冲突 一般法与特别法应当属于相同的效力层级 如果不是同一效力层级 则属于层级冲突 而非特别法与一般法之间的冲突问题 基础法与非基础法冲突的 适用基础法 一般法与特别法发生冲突的 适用特别法 需要基础法明确授权 法律 行政法规另有规定的除外 三 不同效力层级的冲突 1 宪法的效力高于其他任何法律规范的效力 2 法律的效力仅次于宪法的效力 而高于其他任何法律规范的效力 3 行政法规的效力仅次于法律的效力 而高于其他任何法律规范的效力 4 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章的效力 5 省级人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大市人民政府制定的规章的效力 四 平级冲突 1 国务院部门规章之间的冲突 2 国务院部门规章与地方政府规章之间的冲突 部门规章与地方性法规之间的冲突 五 新旧法冲突 旧法没有被废止可能是因为立法工作的不完善 更多是因为旧法中的有些规范还需要继续实施 但这种现象就造成了行政执法以及行政审判中适用旧法还是适用新法的矛盾 如果适用主体各取所需 法律适用的混乱就不可避免 五 法律适用的基本规则 一 上位法规定优于下位法规定最高人民法院 关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 中列举了11种下位法不符合上位法的情形 包括 1 下位法缩小上位法规定的权利主体范围 或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围 2 下位法限制或者剥夺上位法规定的权利 或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围 3 下位法扩大行政主体或其职权范围 4 下位法延长上位法规定的履行法定职责期限 5 下位法以参照 准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围 性质或者条件 6 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件 7 下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围 8 下位法改变上位法已规定的违法行为的性质 9 下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围 种类和方式 以及增设或者限缩其适用条件 10 法规 规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可 或者增设违反上位法的行政许可条件 二 基础法律规定优于非基础法律规定 制定基础法律具有统一制度 完善法制的意义 例如 行政复议法 第42条规定 本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的 以本法的规定为准 广告法 第48条当事人对行政处罚决定不服的 可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议 当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉 三 特别法的规定优于一般法的规定 立法法 第83条规定 同一机关制定的法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章 特别规定与一般规定不一致的 适用特别规定 道路交通安全法 第107条对道路交通违法行为人予以警告 二百元以下罚款 交通警察可以当场作出行政处罚决定 并出具行政处罚决定书 四 平级法律规范具有同等效力 销售国内生产的服装 宣传并冒充韩国品牌 实际上韩国并无此品牌 违法了广告法 商标法 反法还是消法 销售假劣种子违反了哪个法 五 新法规定优于旧法的规定 按照最高人民法院 关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 规定 根据行政审判中的普遍认识和做法 行政相对人的行为发生在新法施行以前 具体行政行为作出在新法施行以后 人民法院审查具体行政行为的合法性时 实体问题适用旧法规定 程序问题适用新法规定 但下列情形除外 1 法律 法规或规章另有规定的 2 适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的 3 按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的 需要提醒的是 新法优于旧法是在新 旧两个法律规范都是现行有效的情况下处理其适用冲突的规则 如果旧法被明令废止 则不存在与新法的适用冲突问题 六 法的适用不溯及既往 在法不溯及既往所适用的场合下 不存在新 旧法律规范的冲突 因为有效的法律规范是唯一的 六 法律适用冲突的一般解决方法 一 新旧法律规范之间一般规定与特别规定冲突的处理1 新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的 适用旧的特别规定 2 新的一般规定废止旧的特别规定的 适用新的一般规定 3 不能确定如何适用的 应报请裁决 二 因法律规范修改引起适用冲突的处理 法律 行政法规或者地方性法规修改后 其实施性规定未被明文废止的 人民法院在适用时应当区分下列情形 1 实施性规定与修改后的法律 行政法规或者地方性法规相抵触的 不予适用 2 因法律 行政法规或者地方性法规的修改 相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的 不予适用 3 实施性规定与修改后的法律 行政法规或者地方性法规不相抵触的 可以适用 三 地方性法规与部门规章冲突的选择适用 地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致 不能确定如何适用时 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的 应当决定在该地方适用地方性法规的规定 认为应当适用部门规章的 应当提请全国人大常委会裁决 四 违反公开程序的法律规范不予适用 如 行政处罚法 第4条第3款规定 对违法行为给予处罚的规定必须公布 未经公布的 不得作为行政处罚的依据 从法理上讲 没有公布的法律规范 根本就没有生效 四 报请解释 裁决制度 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致 不能确定如何适用时 由国务院裁决 分析 无许可证销售盗版音像制品的如何处罚 音像制品管理条例 第39条 擅自从事音像制品零售经营活动的 由出版行政主管部门 工商行政管理部门依照法定职权予以取缔 第45条 批发 零售非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品的 五 转致条款优先适用 消法第五十六条经营者有下列情形之一 除承担相应的民事责任外 其他有关法律 法规对处罚机关和处罚方式有规定的 依照法律 法规的规定执行 法律 法规未作规定的 由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正 可以根据情节单处或者并处警告 没收违法所得 处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款 没有违法所得的 处以五十万元以下的罚款 情节严重的 责令停业整顿 吊销营业执照 思考真题解析 2003 70 多选 我国 种子法 规定 违法经营 推广应当审定而未经审定通过的种子的 可处以1万元以上5万元以下罚款 某省政府在其制定的 某省种子法实