中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年(下)发展与协调.doc

公司诉 讼 理由是什么？中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年（下）(二)制度变迁的基本特征回顾当代中国刑事诉讼制度30年建设与发展的历程，我们可以总结出以下基本特征。其一，面向过去，不断总结历史经验。整个30年的历程，在相当程度上是对新中国第一个30年正反两方面经验教训的总结，是对第二个30年中制度建设的成败得失的总结。从1979年刑事诉讼立法总结“文革”的惨痛教训起，至1996年总结1979年刑事司法实践正反两方面经验教训，逐步确定了中国刑事诉讼的基本理念与制度框架;再根据1996年后刑事诉讼法运作的实践经验，刑事诉讼的具体制度不断得到完善，刑事诉讼的法制化建设逐步深入。在这一意义上，中国当代刑事诉讼的立法，在很大程度上是一种“回顾式”的立法。值得注意的是，这一特点与市场经济和其他法制建设颇为不同。后者是实践在先，规则制定在后;前者则是直面过去，废旧立新，总结过去的经验教训。这一不断总结历史经验的宏观过程，在两个具体方面展现。一方面，从“无法司法”过渡到了“有法司法”，而且程序的规定日渐细密。在1950年代末期到1970年代后期，中国刑事诉讼整体上是“无法”而为;在1979年后，正式的刑事诉讼法则成为司法机关处理刑事案件的基本与主要依据，而且程序规则也逐渐严密与规范。另一方面，刑事诉讼中的国家权力从不受制约到有所制约，并逐渐加强。由于中国几千年专制传统的影响，新中国刑事诉讼中的国家权力并没有从一开始就受到较好的制约与规范，直到1979年刑事诉讼法的出台才有好转，并随着时间的推移，特别是公民权利应该受到保护的观念日益被接受，权力不受制约的情况逐渐减少，而且制约的细密化程度越来越高。需要指出，“回顾式的立法”往往是一种现实主义的立法，因为它是对过去实践中问题的反思与对成就的肯定，因而带有经验主义的特征，能使新立法具有务实的取向，并减少新立法在面对未来时犯错误的几率。当然，更为重要的是全面总结历史经验教训的做法，能在很大程度上保证新立法的科学与理性。在这一点上，1979年立法做得很好，甚至比1996年的立法要好，后者似乎总结不足，展望与借鉴过多，从而导致两法的现实取向有所差异，实践效果也有差别。其二，刑事诉讼制度变迁的30年是面向国际、借鉴域外的30年。中国自近代以来就不再是“中国之中国”、“亚洲之中国”，而是“世界之中国”，中国刑事诉讼制度的建设正是在这种背景之下展开。无论是清末民初的刑事诉讼法变革运动，还是从1978年到2008年的30年，都以借鉴域外的制度模式为主轴。就新中国的刑事诉讼制度建设而言，首先是学习与借鉴苏东与德法等大陆法系，在1990年代中后期又吸收英美法系的若干因素。 15笔者以为，这一过程还在进行并将持续，且会有所强化。事实上，1996年刑事诉讼法对域外法治的重视程度远远超过1979年，此后的一系列“小改”也体现了对域外法制的思考、借鉴。也许我们不得不承认，中国实务界的部分人士与学界的大部分人士，在某种程度上已经有所“域外化”了，域外法治经验构成了中国法律界人士的知识源泉与宝库;中国立法者、司法者及学者的概念术语、改革举措，在相当程度上取法于域外的理论与法制。在一个日益全球化的时代，在一个中国正成为世界大国的时代，在一个中国不断承认与加入国际公约的时代，刑事诉讼模式的融合趋势在所难免。 16在某种程度上，刑事诉讼法可谓中国法律界中最常借鉴也最关注域外与国际经验，并加以实施的法律了。应该注意的是，借鉴域外对中国刑事诉讼制度建设的影响是复杂的。首先，它使得中国刑事诉讼法在概念、术语、结构上“脱亚入欧”，从而致使传统法制的因素荡无几存。其次，刑事诉讼制度建设的面相呈多元交混的格局。苏东、大陆与英美乃至新进发展中国家的模式均在立法上有所体现。再次，域外提供的经验对中国司法实践的影响似乎显得不够。西式条文在实践中往往沦为一纸具文，这似乎表明外来式立法的隔异性。其三，确立并逐渐强化了民主、法治和人权保障的基本价值取向。民主、法制(治)、权利(人权)保护观念的提出并非始于1990年代。其实，自1978年开始，中国刑事诉讼立法便开始将权利保障作为一项基本指导思想，尽管未使用“人权”这类概念。如全国人大规定刑事案件的办案期限，便是本着尽量缩短办案期限、保障公民人身权利的精神。 171979年刑事诉讼法在注重如何保障社会主义革命事业，强调“刀把子”意义的同时，也强调了分工合作、互相制约的原则，强调了保护公民权利的理念。在1996年刑事诉讼法中，侦查法治、起诉法定以及审判中立等理念，更进一步地体现了民主、法治及人权保障的基本价值取向。这表明当代中国刑事诉讼制度构建的指导思想始终如一，且更加突出。因此，所谓“观念的大转折”并非始于1990年代，1979年刑事诉讼法才是观念转折的关键时期，尽管1996年刑事诉讼法首次使用了“人权”之类的新词。当然，这不排除我们如下的见解：1996年刑事诉讼法对上述观念的明确度更高、重视度更大，相对于更为看重犯罪控制的1979年刑事诉讼法，这部法律强化与发展了人权保障的价值，淡化了犯罪控制的取向。还要指出的是，1996年刑事诉讼法的若干改革条文虽然未能在实践层面得到充分展开，但其所契合的价值观念，却在司法实务中和社会上逐渐得到更加广泛的认同，渐渐深人人心，并又反过来影响刑事司法实践的方方面面。其四，立法先行，强调立法的主导作用。30年改革开放的一个突出特征是先行尝试，后制订政策，尤其是局部实验，后全面推行，这种方式被形象地称为“摸着石头过河”。然而，不同于实践先行、推动政策变化的中国经济体制改革的路向，中国的刑事诉讼法制建设更多的是呈现中央主导、立法先行的格局。在30年的刑事诉讼制度的建设与改革中，一直坚持了刑事诉讼立法对刑事法治发展的主导作用。前已论及，两次“大改”都是由立法推动的，而不是通过司法。实践推动的，即通过立法者、学者以及司法实务者的共同努力推动着刑事诉讼制度的变迁，而不是仅由司法实务者主导来确定刑事诉讼制度的变革。与此相应，由于刑事诉讼制度变迁由立法主导，司法实践在整体上表现为对立法的亦步亦趋，虽然时有司法部门首先发起制度改革的情况。究其原因，这或许与法制(治)建设的严肃性、整体性特征相关，也与司法权力分散行使所带来的惨痛历史教训记忆犹新相关(“文革”中曾出现人保组判决死刑案件的事例)。不过，这种在很大程度上具有“立法中心主义”的变革之路，导致了社会各界高度关注高层立法以及具体的法律条文，与此相应，社会各界对变革立法与提出改革建议抱有高度热情。学界早期中的法条研究的流行与晚近的法典拟制运动，均可洞见观瞻。由此，改革历程在相当程度上演化成了立法运动及对立法的研讨活动。其五，立法过程中不同主体的冲突与妥协。与想象的立法理性不同，中国并未出现一种高度一体化的立法与司法格局，冲突与妥协是中国法制建设中的常见现象。这种冲突与妥协表现为参与制度制定与实施过程中的各种主体，基于不同的利益与观念，在立法层面展开争执与角力，最终导致一种妥协式的条文出现。这在1996年刑事诉讼法中表现尤其突出，即一些条文之间的矛盾与冲突(比如诉讼结构的冲突)相当明显。 18另外，在司法实务者之间也有矛盾与冲突，如公检法司在关于律师介入侦查、案卷移送等问题上观点的不一致，便是这种冲突的典型表现。这些冲突与妥协表明，所谓理性、有机、协调的立法图景并不简单存在于现实的立法实践之中，表面上美好的法律总是要受到现实的制约。当然，立法者内部的冲突与妥协是世界各国民主化立法过程之常态，但中国的冲突与妥协与之有所不同：冲突往往并未以理性的方式予以妥善解决，妥协是一种不协调的妥协，从而导致立法的混乱与司法的无所适从。其六，有限试点性的制度创新。虽然制度改革的总体方向是立法主导与先行，但这并没有完全排除司法实务部门基于实践理性的制度创新。一方面由于立法多以理想立法为想象图景，另一方面也是因为司法实务部门面临犯罪控制的严峻任务，因此，司法实务部门可能会作出一些“反动大改”的局部调整。但与之并行的往往还有“大改”之后推动刑事诉讼制度建设前进的制度创新行为。与中国其他宏观决策与立法类似，中国刑事诉讼制度建设中的立法也时常悖于中国现实，导致具体的制度无法实施或在实施过程中大打折扣。正因为如此，如同中国民间主导的经济改革一样，在中国刑事诉讼制度的建设中出现了新思路与新做法，如司法实务部门的制度创新。这种趋势在1996年刑事诉讼法“大改”之后越来越明显，有限试点与试错的制度发展模式出现了，如最高人民检察院推行的检察引导(指导)侦查制度、同步讯问录音录像制度、人民监督员制度、刑事和解制度，等等。如果这些有限的制度试行或创新的负面效果超过正面效用，则停止试行或限制试行后再观后效，反之就扩大适用，同时限制其负面效应。对于后一种类型的制度创新，很可能在下一次“大改”时上升为正式的刑事诉讼制度。刑事诉讼制度建设的这一特点表明，中国法制(治)建设已经开始像中国经济建设一样，逐渐迈向实践理性，而立法主导式的理性建构开始松动。不过，仍需指出的是，相较于前述的立法主导与先行特征的突出支配性，试点式创新不仅尚不具有支配性，而且也是晚近若干年内才出现的，其未来之路有待观察。最后是立法与司法的二元化。回顾中国近30年刑事诉讼制度建设与司法实践，我们可以明显地发现，司法与立法并未完全同步。这除了法律社会学上所说的“行动中法”与“书本上的法”必然会出现一定断裂的通论性原因之外，还与中国刑事诉讼法典化过于理想化的特殊原因有关。在饱尝了“无法司法”的种种苦涩之后，在建构理性的主导下，尤其在很大程度上还以西方法治国家的刑事诉讼制度为借鉴对象的情况下，出现过于理想化的刑事诉讼法典，是较为正常的情况，相应地，这也难免导致操作性实践与理想化的法律之间形成明显的差异。例如，在1979年刑事诉讼法的框架下，法定羁押措施主要是刑事拘留、逮捕，而实践中则主要采用收容审查，以收代羁，以收代侦。有学者称，全国每年收审人数大体占全部未决羁押人员的1/3以上，有些地区更高于这个比例数，收审占全部未决羁押人数半数甚至70%以上。 19而在1996年刑事诉讼法的框架下，最为突出的一个表象则是制度上的控辩举证式审判方式与实践中书面化审理的强烈反差。 20三、既往的经验与教训之反思当下，针对即将进行的第三次刑事诉讼法“大改”，学界关于如何改革一些“在他们看起来不尽合理的”条文与程序规则的研讨，正方兴未艾，且主流往往期望尽快、尽多地改革。笔者对此不以为意，因为在1979年刑事诉讼立法所确立的基本框架难以动摇的前提下，在1996年刑事诉讼法的改革性条文尚未完全落实的背景下，在中国社会变革的体制性因素已经明确且难以发生大变的格局下，中国2009年(或2010年)刑事诉讼立法，乃至以后的第四次、第五次立法修改势必所改有限。那么，笔者关注什么呢?与近期颇为热烈地回顾、总结与反思30年改革开放一样，笔者认为也非常有必要总结30年来中国刑事诉讼的制度建设，尤其是要归纳其中最为重要的经验教训，以为未来几十年，特别是后一个30年的制度建设与改革指明方向，提供指引。首先，从建构理性优先转向兼顾考虑实践理性，这或许是30年来刑事诉讼制度建设最为重要的经验。无论是1979年立法与1996年立法，还是中央司法机关的司法决策，在相当程度上都有强烈的建构理性色彩。然而，实践表明，这种基于规范性论证和设计的改革模式却屡遇挫折，尤其是当建构与推行一种全新的制度机制时更是如此，如1996年刑事诉讼法所确立的对抗式庭审制度因证人普遍不出庭和缺乏对抗式审判所需的全面与深入的知识与技能，而基本上沦为了形式化的条文。反观几乎与之同步的中国经济改革，由于采用了一种基于演进理性的试错机制无论是自下而上的实践性试错(如家庭联产承包责任制)，还是自上而下的政策性试错(如经济特区、财政分级包干)，则取得了伟大成就，当然也付出很大的代价。 21两种不同的改革进路，两种不同的结果，能否引起我们对中国刑事诉讼制度建设具体路径的反思呢?过往一味地依靠建构理性，并以西方法治国家的制度为参照样本来推进中国刑事诉讼制度法治化的改革道路，定能达致我们的理想吗?即使能达致，此间的改革成本是否一定最小呢?值得欣慰的是，针对前二十多年过分注重建构理性的立法推进改革模式所出现的问题，近十年来司法实务界尤其是基层司法机构，对试点改革越来越重视，甚至开始为最高司法机关所接受(如最高检正在推行讯问的录音、录像措施)。尽管这些“试错式改革”还未成为刑事诉讼改革的主流方式，但笔者希望并相信，鉴于这些方式的实效性，尤其是在中国经济、政治改革中的成功实践，未来的改革可更多、更大范围地采用类似改革方式，包括允许基层司法机关试错，立法与高层司法机关推行有限试点、试验式的立法与司法政策，尽管这种改革方式也有一定的成本代价。事实上，“大改”后针对其施行中问题推行的所谓的“小改”，在很大程度上不也是对错误进行修正或对不合时宜的立法进行调整吗?!其次，从单向度的政策执行机制向多角度的互动型政策机制转变。传统中国的政治属于上命下从的威权式体制，这种体制在30年的改革开放中渐渐被打破。回望中国30年的经济体制改革，我们可以发现，具体的改革既不是完全的自发诱导，也不是单纯的政府强制推动，而是通过包括威权式主体与非权威式主体等多元主体共同参与、分担决策，基于试错的实践、不断地认识与反思，先促成普遍意识的形成，进而推动具体改革的展开。尽管经济改革的经验并不完全适用于刑事诉讼的改革，但其中的多方参与机制、决策层与非决策层的上下互动，以及弱化强制推行的制度变迁方式，还是值得借鉴。事实上，中国刑事诉讼领域并不缺少类似可资利用的资源，也不缺少可能的多方参与主体。刑事诉讼学界与司法实务界自不用提，媒介与普通民众对刑事诉讼制度法治化的热情，也不比对经济体制改革的关注要差。试想前些年各界对冤假错案的反思与讨论，各方提出的对策，尤其是对杜绝刑讯逼供所提出的多种举措，这不是明证吗?最近十多年以来，立法者与司法实务者之外的其他主体特别是学者对刑事诉讼制度如何改革的影响越来越大，一种多方参与、各方互动型的制度变迁方式也在实践中悄然兴起，尽管非常微弱，更谈不上是主流。鉴于经济改革领域已经证明了这种多方参与、多角度互动的方式，乃是一种有生命力的制度变迁方式，我们也应当鼓励与推动这种方式在未来成为更加广泛、更为重要的刑事诉讼制度建设机制。因为这种方式的广泛参与性既能聚集集体智慧、发挥各界的积极性，也能铸造出可操作的理性方案。因此，当下中国刑事诉讼制度建设中已经出现的试点实验或改革，可以在更大范围内被强调与运用，“摸着石头过河”同样也应当成为刑事诉讼制度建设与改革的座右铭。根据试点的结果，总结经验、挫折与教训，完善所尝试的改革举措，再试点与实验乃至普遍性立法，则可以成为未来改革的康庄之路。最后，制度建设考量应该包含综合性与平衡性。如果从立法内容观之，30年建设与改革的成就自然是突出的，但一个必须承认的事实是，部分条文的实践生命力微弱甚或完全沦为具文。究其原因，笔者以为，这在很大程度上与规范拟制的具体考量相关。一般而言，中国法律规范拟制除了会考虑历史经验教训与域外制度样本这两大因素之外，还包括决策者对当下战略任务与未来理想图景的认知。考量多种因素，可以避免制度建设的单面相性、绝对性，实现相对的平衡性，这使刑事诉讼法在相当程度上既具有现实的适应性与可操作性，又具有理想性、发展性以及一定的认同性。但问题是这种多元考虑并未贯彻始终，也未始终平衡，要么过于关注现实，尤其是司法者的能力、资源、利益取向，要么考虑过于理想，特别是理想性域外因素过重，而后者正是部分刑事诉讼法条文沦为形式化条文的重要原因。一旦这种多元化的考量失衡，必然会导致立法的保守与停滞同激进与理想相伴而生，以致形成冲突的面相。这尤以1996年立法及此后的一些改革举措为甚。有鉴于此，未来如何更为充分、全面地考量多种因素，恰如其分地融合不同成分，如何兼顾现实与理想，实在是一个立法者、司法者乃至学者所共同面临的重大问题。循此问题，未来更为重要的命题可能是，如何坚持从本土实际与民族整体、长远利益出发来认知现状的历史延续性与相对正当性，认知中国传统的历史贡献，从而创新性地运用中国本土的司法机制;但又反对固守传统与当代模式中的糟粕，并借鉴与运用域外成功的法治观念与机制。因此，在面对难以逆转的全球化进程与西方的话语霸权及其利益格局时，保持自我的独立思考，并创造性地发展民族的本土资源，是中国刑事诉讼法学者与立法者、司法者光荣而艰巨的使命。四、未来如何：中国道路与全球价值近来，一个关于中国改革开放30年讨论所提出的命题中国道路与全球价值的讨论，正日益热烈。如果说中国改革开放所取得经济与政治成就堪称于此，那么中国刑事诉讼制度建设的30年又是以何种道路走过来的呢?这种道路可否称为独特的“中国道路”呢?它的“全球价值”又在哪里?在笔者看来，这一命题在很大程度上与我们究竟应该如何评价30年中国刑事诉讼的制度建设相关。对此，人们见仁见智，不同的致思路向与改革立场，可能有截然不同的回答。对于秉持西方经典自由主义法治路线的理想主义者来说，中国30年刑事诉讼制度所发生的改变不是太“大”，而是太“小”，中国刑事诉讼制度的改革完全应该以更快的速度向西方法治国家看齐。依此而论，所谓中国之路当是朝向普适、接轨国际之路。与此相反，实务界的一些人士基于“国情论”与社会秩序的考量，并不完全赞成中国刑事诉讼制度应该朝向西方模式“大步跨越”，就此而言，中国道路就是本土的保守型现实之路。对于这两种典型的判断，笔者并不愿意直接予以评论，这不仅是因为笔者反对两分式的决断论，更是因为笔者坚决摒弃“意识形态”式的路数，尤其是在研究对象为一种“历史性事实”时。按照伊格尔斯的观点，每个个体都是最真实、最鲜活的，也是独特的;每个时代都拥有其自身的结构和特点。如果强行把它们划入统一的规则，往往就抹煞了它们最本真的东西。 22在这一意义上，或许我们更应该回到中国刑事诉讼制度建设30年的历史本身之中来寻找它“最本真”的东西。笔者以为，中国刑事诉讼制度建设30年最本真的东西是，中国通过自己较为独特的方法，逐渐摸索出了中国刑事诉讼现代化的中国之路与中国之图景，初步地构建起了刑事诉讼法治化/现代化的初步制度框架与观念基础，为刑事诉讼的进一步改革奠定了良好的基础。必须承认，如同很多后发性国家的法治化建设策略一样，中国刑事诉讼制度建设的30年，在很大程度上还是借鉴与模仿域外法治发达国家的30年。就制度变迁的成本而言，这本身并没有问题，特别是在全球化的时代中，借鉴与模仿可能就是题中应有之义。但不知我们是否已察觉，域外的观念与机制似乎已经在某种程度上“殖民”了中国学人的理论思维，驱逐了中国传统资源与本土理论，而本应发展出的自己的认知话语与理论解释的思维动力，却被自我流放了。就刑事诉讼而言，我们成功地实现了低度法治，然而在追求高度法治的目标时，我们似乎越来越多地远离本土、拥护国际、拿来甚多、创造甚少，以至于在国际交流中沦为单向度的学习者、接受者，本土制度则沦为被批评对象。因此，所谓的中国道路，似乎并未充分地显示出其独特性与全球价值，反而是在某种程度上成为了拷贝域外之路。显然，相较于