自由权的保护义务.doc

自由权的保护义务一、问题的提出：风险社会对宪法的挑战人类从来没有、也永远不可能完全掌握自己的命运，而是受制于各种各样的不确定因素。在这种意义上，风险是与人类社会共存的。在人类历史的早期，风险主要表现为自然灾害。随着科学技术的进步，尤其是在工业化进程开始之后，人类对抗自然界风险的能力逐步加强。然而，任何新的技术在改善人类生活条件的同时，往往也带来前所未有的风险。在18世纪工业革命之后，新技术带来新风险的例子，可谓举不胜举：现代分子生物技术的进步，导致了转基因食品的出现。然而，这种食品长期对身体健康的影响，至今尚未可知;核裂变的原理被运用于生产核能，而核电站一旦发生泄露事故，后果不堪设想;目前，美国科学家已经培育了世界首例人造生命，并将其命名为“人造儿”。研究人员认为，这项技术具有广阔的运用前景。然而，人造的有机体在扩散到自然界的情况下，可能导致基因变化，导致不可预见的灾难。 1正是在工业化导致技术革新的同时也给人类带来新风险的大背景之下，以贝克(Ulrich Beck)、吉登斯(AnthonyGiddens)为代表的社会学家进行反思，首先提出了风险社会理论。贝克认为，风险就是系统地处理现代化本身所导致的危险和风险的方法。 2按照吉登斯的观点，风险社会是“越来越关注未来(和安全)的社会”。 3这两位社会学家都从现代性的角度来看待风险社会。宪法面临风险社会所提出的挑战。从世界历史来看，现代意义的宪法，产生于18世纪，是对刚刚出现的现代国家(modern state)的规范。 4作为一种全新的政治统治形式，产生于欧洲的现代国家结束了中世纪各种统治权力分散于教会、国王、领主等封建势力的状况，所有统治权力集中到国家手中。 5宪法的任务，在于建立创设、规范各种具有正当性的国家权力。 6虽然当时无疑也存在各种风险，尤其是来自自然界的风险，但是，宪法并未对此单独作出规定。从其在西方18世纪产生过程来看，宪法着眼于保障个人的自由，而并不特别对人们所面临的风险作出回应。究其原因，在于工业革命尚未真正展开，宪法并不面临后来工业社会中新技术的使用所带来的风险。然而，随着200多年来工业化一路高歌凯进，其同时给人类社会带来的风险也越来越明显。时至今日，人类社会不仅存在自古以来固有的各种风险，而且还必须面对现代化过程中出现的新技术所导致的潜在风险。就其潜在危害而言，后者远远超过了前者。在这一背景之下，世界各国宪法就面临一个问题：对于各种风险、尤其是现代技术所带来的风险，宪法是否提供了一个解决方案?下文将立足中国宪法，展开讨论。二、宪法自由权防御功能不足以应对风险为了回答这一疑问，我们首先需要考察我国宪法文本以及理论是否包含应对风险的因素。风险问题，几乎和各部分宪法条款都存在或松或紧的联系。例如，我国宪法总纲部分的一些条款，在一定程度上包含了应对风险的规范。其中，宪法第26条第1款规定保护环境、防治污染和其他公害，是宪法对于环境风险的直接规范。在国家机构部分，相关条款则规范如何配置权力以防范、对抗风险的问题。就基本权利部分而言，基本权利保障公民享有各种自由和权利，而风险恰恰直接构成对公民自由和权利的严重威胁。例如，转基因食品、核电技术的运用所带来的风险一旦成为现实，将大规模危害公民根据宪法第33条第3款所享有的生命、健康权、以及根据第13条享有的财产权。由此可见，风险问题虽然也涉及到宪法总纲和国家机构部分的规范，但是与基本权利的关系是最密切的。有鉴于此，我们着重研究基本权利条款对于风险的规范。我国宪法上的基本权利可以分为政治权利(主要是选举权和被选举权)、平等权、自由权、受益权等几种类型。就这几种类型而言，政治权利保障公民通过选举参加政治生活的权利，平等权禁止国家进行歧视，受益权则要求国家提供物质帮助、教育等服务，和风险的关系较弱。相比之下，以人权条款所保障的生命权、健康权为代表的自由权对公民所提供的保障，最容易受到风险的威胁，应当成为我们研究的重点。我国宪法明文规定的自由权包括财产权、言论、出版、机会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密。此外，批评、建议、申诉、控告、检举的权利也属于自由权。 7在市场经济条件下，国家无法向公民提供工作岗位，因此劳动权不再可能是受益权，只能解释为一项自由权，即国家不得侵犯公民进行劳动的自由。如前所述，除了这些自由权以外，宪法第33条第3款规定受到国家尊重和保障的人权，也包含了一些宪法没有明文规定的自由权，例如生命权和健康权。由此看来，我国宪法规定了众多属于自由权的基本权利。传统上，以自由权为典型代表的基本权利规范公民-国家之间的法律关系。其最基本、最重要的规范含义，是国家不得实施侵犯行为。换言之，只要国家不作为，自由权就能够得到保障;相比之下，受益权则要求国家积极作为，向公民提供相应的服务。非常明显，按照自由权的逻辑，国家是潜在的侵害者，是最重要的风险源，只要对国家设定了禁止侵犯的义务，则公民的有关自由就能够得到保障。然而，随着风险社会的来临，公民的自由权面临很多来自第三人的风险。综上所述，转基因食品对健康是否具有危害，至今尚未可知，科学没有证明存在危害，但是也无法排除存在危害的可能性。正是在这种意义上，转基因食品构成了对公民健康的风险(而不是现实的危害)。由于此类风险来自第三人如转基因食品的生产商、经营商，自由权的传统防御权功能是针对国家的，无法对公民提供保障。甚至，第三人自身还可以援引自由权的防御功能，对抗国家对其行为的干涉。例如，如果国家限制、禁止转基因食品进入市场，则持有转基因食品的公民可以援引宪法第13条对公民财产的保障，要求不以禁止转基因食品的方式来侵犯公民财产。以上分析表明，自由权的防御功能只能对抗来自国家的风险，而风险社会的风险往往来自其他公民，因此，自由权的防御功能对于来自第三人的风险无能为力。三、保护义务作为自由权条款对国家设定的义务从受害公民的角度来看，无论对自由权的侵害是来自国家、还是来自其他公民，其结果都会对其造成不利后果。因此，根据传统的基本权利理论，自由权仅仅赋予公民对抗国家侵犯行为的权利，原则上不承认对第三人效力，公民无法针对加害的第三人主张自由权，这种制度安排，无疑留下了一个需要填补的缺口。对于这一问题的弥补，存在两个可能的方案：第一个思路是肯定自由权具有直接的对第三人效力。然而，这将导致宪法在调整公民和国家之间、国家机构之间法律关系之外，直接对公民之间的关系进行规范，这违反了宪法作为公法的性质。而公法和私法的划分，是人类法治文明的一大成果，不可轻易放弃。毕竟，私法上适用私人自治，公民相互之间就有平等地位，而公民与国家之间并不存在平等关系。此外，从其产生的历史背景来看，自由权的目的是对抗国家对于公民的侵犯，保障个人的自由。承认基本权利的直接第三人效力，会在很大程度上导致公民之间的自由权相互抵消，最终使得公民的权利名存实亡。 8因此，也就剩下了另外一个可能的办法，即发展现有的基本权利理论，肯定自由权在对国家设定了不得侵犯公民自由的同时，还对国家设定了针对第三人的侵犯行为提供保护的义务。实际上，以德国为代表的一些国家已经选择第二个路径，这方面的理论已经趋于完善，并在实践中取得了良好效果。 9下面，我们在中国宪法的语境下从政治哲学、规范解释等角度进行论证，考察自由权是否对国家设定了保护义务。(一)政治哲学视角：社会契约理论下的保护义务在欧洲中世纪统治秩序逐渐瓦解、出现现代国家的历史进程中，政治与宗教相分离之后，君权神授观念已经没有说服力，世俗政治权力无法再从宗教获得其正当性，必须从其他来源上得到正当化。 10资产阶级思想家从这一点入手，提出社会契约理论，论证政治权力的正当性，对专制国家进行批判。当时的政治哲学家们设想了一种不存在统治的自然状态，在这种状态之下，所有人都是自由、平等的，但是，个人的安全没有保障。因此，理性要求建立强制权力来保障安全。问题的关键，在于个人需要在多大程度上放弃自然权利，以换取国家所提供的保护。在这方面，出现了不同的观点。在宗教战争阴影之下，霍布斯认为，个人应当向国家转让所有自然权利，以换取国家对生命、财产和自由的保护。 11这种观点，能够为绝对的、不受限制的权力提供正当性，不利于限制权力。 12随着宗教战争越来越成为历史，这种观点的说服力相应减弱。相比之下，洛克认为，为了获得安全，个人并不需要向国家转让所有权利，而是只需要完全让渡使用暴力进行惩罚的权利。 13这一观点逐渐取代霍布斯的主张，得到人们的广泛接受。尽管霍布斯和洛克对于自然状态的理解不同，如霍布斯在宗教战争的阴影影响之下将其描绘为所有人对所有人的战争，而生活于相对和平环境之下的洛克则没有将自然状态看得那么可怕，但他们都认为，在自然状态之下，个人的安全都是没有保障的，为此，理性的个人会同意将自己在自然状态下享有的全部或者部分权利转移给共同体，由共同体行使政治权力，以换取国家对公民的生命、自由和财产的保护。换言之，在这个社会契约中，公民向国家让渡权利，获得国家的保护;国家在获得公民所让渡的权利的同时，也就承担了对公民进行保护的义务。当然，在提出社会契约理论的时候，个人面临的风险主要是来自他人的侵犯行为，而工业化尚未开始，因此还没有出现公民在运用现代技术的时候对其他公民构成风险的情况。然而，虽然社会契约理论的提出者不可能预见到现代社会的种种风险，但这些风险基本上仍然没有超出社会契约理论的框架，国家也应当针对这些风险向公民提供保护，否则国家的正当性就会发生动摇。对此，可能有人认为，这些理论并不能够生搬硬套适用于中国。然而，任何人都无法否认，政治权力必须具有正当性。在当前中国，宗教上君权神授的观念早已无法为政治权力提供正当化基础，统治权力也只能在社会契约理论框架内追溯到人民的同意即民主授权，由此获得正当性。在这种意义上，除非能够提出替代性的政治权力正当化理论，否则社会契约理论作为政治哲学理论，完全适用于我国。鉴于民主制度的批评者在指出民主制度的客观存在的种种弊端之外，也并不能够提出不同于社会契约理论框架内民主授权理论的、为政治权力提供正当性的理论， 14我们认为，前述论证在我国也是成立的，即国家对公民承担了保护义务。(二)宪法解释视角：保护义务的宪法规范基础上文表明，从政治哲学的角度来看，国家承担了对公民提供保护的义务。然而，国家在哲学层面承担保护义务，并不意味着在宪法层面也具有这种义务。因此，我们还需要探讨国家是否根据我国宪法具有针对来自第三人的各种侵害而向公民提供保护的宪法义务。目前我国的宪法学界对这个问题探讨较少。 15从比较法的角度来看，德国宪法学界对此已经进行了广泛和深入的讨论，其中一些理论值得我们参考。下文先考察德国宪法学界认为保护义务具有何种宪法规范基础，然后在此基础上探讨我国宪法的哪些规范为国家的保护义务提供了依据。需要说明的是，在方法上，我们并不主张毫不辨别地接受德国宪法学者的观点，而是将重点放在其论证过程，借鉴适用于我国的理由，最后得出我们自己的观点。 16在德国，关于保护义务的宪法规范基础问题，大致存在三种主要观点。第一种观点是联邦宪法法院提出的。它认为，基本权利构成了一个客观价值秩序，这是保护义务的依据。 17有学者则试图从基本权利传统的、对抗国家干涉的防御功能出发来论证国家的积极保护义务。 18其基本的论证思路，是第三人所施加的侵害，由于种种原因(例如国家之前允许第三人的行为，国家对受害人设定了忍受义务，等等)，可以视为是国家自己的行为。 19另外一些学者则认为国家的保护义务是公民基本权利条款所包含的受益权的要求。 20德国宪法实务界和学术界提出的以上三种观点，就其他国家宪法而言，无非有三种可能：一是宪法没有对国家设定保护义务，三种观点均不成立;二是宪法对国家设定了保护义务，但是以上三种关于宪法规范基础的观点，均不成立，而是基于其他理由;三是宪法对国家设定了保护义务，其规范基础是基于上述三种观点中的一种或者多种情况。就我国宪法上是否对国家设定了保护义务、如果设定了保护义务、相关规范基础是什么的问题，究竟属于何种情况，需要立足于我国宪法文本进行考察之后才能够下结论。基于对我国宪法文本的研究，我们认为，我国宪法规定基本权利，体现了对公民的有关自由和权利的重视。在这种意义上，我们可以认为，和德国宪法上的基本权利构成价值秩序 21一样，中国宪法上的基本权利，也就构成了中国宪法所肯定的价值，否则就很难解释为什么立宪者在宪法中去规定这些基本权利。由此看来，在我国的语境下，基本权利作为宪法上的价值是可以证成的。 22既然基本权利是宪法上的价值，国家就有义务通过各种手段维护这些价值。国家首先不得自己侵犯基本权利，而在第三人可能侵犯公民的基本权利的时候，国家也应当通过预防或者追惩的方式，向面临来自第三人的风险或者侵犯的公民提供保护。在这种意义上，体现了宪法价值的自由权条款也就对国家设定了保护义务，即这些条款就是国家所承担的保护义务的宪法依据。就此而言，德国联邦宪法法院关于德国宪法上基本权利构成价值秩序、对国家设定了保护义务的观点，也符合我国的情况。相比之下，德国学者从基本权利的防御权功能推导出国家保护义务的论证，是缺乏说服力的。毕竟，以国家没有禁止第三人的侵害行为为由，将第三人对公民基本权利的侵犯视为国家直接对公民权利的侵犯，其背后的大前提，恰恰是国家具有保护义务，而国家是否具有保护义务，正是需要证立的问题。 23因此，这种论证立足于一个需要本身需要论证的假定，当然没有说服力。至于说一些德国学者认为保护义务是基本权利的受益权权能的要求，也是经不起推敲的。在德国，宪法上本身没有直接规定受益权，是否能够从基本权利条款推导出受益权，本身是有争议的。 24即使认为基本权利具有受益权的权能，但是，这种受益权权能的内容，在于要求国家为公民切实享有基本权利创造必要条件，即对国家设定了向公民提供服务的义务，而并非针对来自第三人的风险或者侵害而提供保护的义务。 25在我国宪法上，存在包括劳动者的休息权，公民在年老、疾病和丧失劳动能力的情况下享有的物质帮助权等受益权。这些权利都要求国家对公民提供一定的服务，并不是针对第三人提供保护。而不同于受益权的自由权条款是否对国家设定了向公民提供服务的义务，在学界并没有定论，甚至还没有学者进行这方面的探讨。因此，从受益权或者基本权利的受益权权能来推导国家的保护义务，在我国也是行不通的。综上所述，基本权利作为宪法所明文肯定的价值，对国家设定了针对第三人的侵害行为提供保护的义务，因此，基本权利中的自由权条款也就成为国家保护义务的宪法依据。因此，相关基本权利规范也就将国家在社会契约理论框架内承担的、政治哲学层面的保护义务转化为宪法义务。四、保护义务的实现自由权条款对于国家设定的保护义务，同时涉及到其行为对他人构成风险的公民(下文暂且将其称为加害人)，以及受到风险威胁，或者其自由和权利已经被侵犯的公民(下文暂且将其称为受害人)。保护义务的实现，只能在国家、加害人、受害人之间的多边关系中实现。我们首先研究有关的宪法关系，然后在此基础之上探讨国家应当如何履行其保护义务。(一)国家、加害人、受害人之间的宪法关系就加害人和受害人而言，两者之间不存在宪法性质的法律关系。加害人的行为，往往受到自由权的保护，即使没有特定的基本权利保障从事相关行为的自由，根据法无限制即自由的原理，加害人也具有从事有关行为的自由。但是，无论是加害人根据特定基本权利条款所享有的自由，还是一般意义的自由，都是针对国家的，不能够对抗受害人。就受害人而言，其享有的自由权也是针对国家的，不能够对抗加害人对其的妨碍。当然，如果加害人切实导致了受害人的人身财产损失，因为两者之前存在民法、刑法上的法律关系，但是并不存在宪法关系，加害人应当承担相应的民事、刑事责任，而不是宪法责任。例如，绝对禁止转基因食品的生产，会限制从事转基因食品生产的公民(即加害人)的劳动权，加害人可以主张劳动权，对抗国家的禁令。但是，加害人不能够根据其劳动权来要求其健康可能受到危害的公民承认加害人有从事转基因食品生产的权利。根据宪法第33条第3款，受害人具有作为人权种类之一的健康权，但是，受害人的这一权利，只能对抗国家侵犯公民健康的行为，而不得对抗加害人对其健康构成的风险。如果转基因食品导致他人损害，则应当追究加害人的民事、刑事责任，但加害人和受害人之间没有宪法法律关系。就国家和加害人之间的关系而言，如前所述，加害人可以对国家主张其基本权利。因此，国家不得随意干涉其自由。但是，我国宪法第51条明确规定了公民的自由和权利是受到限制的。为了追求一个正当的目的，国家可以对加害人的行为进行限制。就此而言，国家必须在所追求的目的和加害人的自由之间进行权衡：既不能够为了任何目的而任意限制加害人的自由，也不得一味保障加害人的自由，而放任公共利益或者他人权益受到侵害。就国家和受害人之间的关系而言，首先，国家自身不得从事侵犯公民基本权利的行为