中国宪法学理论体系构建路径的历史演变与未来展望

中国宪法学理论体系构建路径的历史演变与未来展望梁成意 2013-04-28 10:15:08来源：云南师范大学学报（社科版）2011年第3期摘要: 由于中国宪法的急剧变迁与法治建设的深入推进，近三十年来中国宪法学理论体系构建方法发生了巨大的变化。第一阶段（上世纪九十年代）基于基本范畴构建宪法学理论体系，出现了宪法过程论、人民主权起点论、法权起点论等代表性观点；第二阶段（本世纪初）基于科学功能构建中国宪法学理论体系，出现了宪法解释学、规范宪法学、历史宪法学等有影响力的流派。笔者以为，随着认识的深入与各种视角的整合，未来宪法学将基于系统功能重构宪法学理论体系。 关键词: 中国宪法学理论体系 构建路径 历史演变 未来展望一、第一阶段：基于基本范畴构建宪法学理论体系（一）代表性观点上世纪九十年代，党的十五大召开、香港澳门回归祖国、99修宪等历史性事件推动了宪法学的深入发展提供了契机。在邓小平理论的指导下，宪法学者解放思想，以巨大的理论勇气投身于宪法学研究中。虽与其他法学学科相比，宪法学研究相对落后，但与过去相比，宪法学基础理论研究活跃，集中探讨了宪法学的理论体系，出现了一大批高质量的学术论文，1并引发了激烈的学术争鸣2。其中，代表性的观点：1宪法过程论着眼于宪法的实施，宪法过程论者认为中国宪法学“首要问题是变静态宪法学理论结构为动态理论结构，并使这一结构作为宪法学基础理论直接贯穿于对所有宪法问题进行理论分析和研究的全过程。”这一动态理论结构形成了“以创宪、制宪、行宪三大环节为基本逻辑结构的宪法过程论”。3这一观点的提出，引发了宪法学界对宪法学理论体系的探讨热，但这一观点本身很快被淘汰。2人民主权起点论着眼于宪法的逻辑起点与基本范畴，人民主权起点论认为“宪法学的基本矛盾是公民权利与国家权力的关系。其道德基础在于人权保障，社会基础在于国家与社会的二元化，逻辑起点在于人民主权。完整的宪法学理论体系应以解决这个基本矛盾为主线，包括宪法基础、公民权利、国家权力和宪政运行四个方面的内容。”43法权起点论着眼于国家权力与公民权利的统一性，法权起点论者主张“在权利、权力及其相互关系这个认识层次的基础上再深入一步，找到它们两者所分解出来的那个在理论上和逻辑上一定存在事物，并将其作为重构宪法学体系的分析起点。这个事物就是法权。”“法权是指一定社会一切权利与权力之总和，社会成员权利与国家权力是其两个基本构成方面。”5据此，认为宪法学理论体系是由逻辑起点“法权”和基本范畴“权利”、“权力”构成的。（二）评析上述基于基本范畴构建宪法学理论体系的方法，存在以下特点：第一，普遍认为宪法学的理论体系是由宪法学的研究对象决定的，研究对象之间的关系体系就是宪法学的理论体系。因此，尽管各种观点存在一定的差异，但都认为国家权力和公民权利是宪法学理论体系不可或缺的组成部分。第二，各种理论体系都存在共同的“前见”，即以成文宪法为考察对象，认为宪法是一个绝对自足的体系，宪法学理论体系只需考虑成文宪法内部的问题（或者说只需考虑成文宪法的内部结构问题），忽视了与宪法相关的问题（或者说宪法的外部结构问题）。因此，有学者不无道理地认为“由此建构起来的宪法学理论体系仍然属于注释宪法学或应用宪法学范畴，而非真正意义上的理论宪法学”。6这种以成文宪法为参照系而构建起宪法学理论体系，实际上狭义地理解了宪法学的研究对象。第三，将宪法与法律等同，因此宪法学理论体系本质上是宪法学的法律理论。这一点在现行的法理学教材上体现得非常明显：由于没有区分宪法与法律，认为法理学中关于法的一般理论对于宪法的解释力就像对于普通部门法一样有效。实际上，宪法具有多重属性，法律仅仅是其属性之一，并且在不同的历史时空条件下，宪法的法律属性体现的程度并不一样。因此，现行法理学中关于法的一般理论只能解决宪法中的法律问题。在宪法法律属性不突出的情形下，当下关于法的一般理论既不是宪法学理论本身，也不是宪法理论的主要组成部分。在这一意义上，当前阶段中国宪法学理论体系的主要组成部分不是宪法的法律理论（或者宪法解释理论），而是宪法的非法律理论（即下文所说的宪法的社会哲学理论）。二、本世纪初：基于科学功能构建中国宪法学理论体系（一）代表性观点宪法学理论体系作为解释各种宪法现象的工具，不仅要明确这一工具所要解决的问题即宪法学的研究对象，还要明确这一工具本身所具有的功能、意义以及在运用这一工具时所应坚持的准则。只有如此，这个理论才能有的放矢、作用明显。而中国宪法学关于理论体系的构建恰恰忽视了理论体系的功能这一主要方面。可能正是基于此，中国宪法名家近些年很少在基于研究对象或范畴讨论宪法学理论体系问题，而是在自觉反思宪法学功能、宪法学研究方法、宪法学者使命的基础上，形成了初具规模的宪法学流派。1宪法解释学林来梵教授基于宪法学功能、宪法学使命以及宪法学研究范围的认识而构建了规范宪法学。7他精辟地论述道：“把宪法学作为社会科学的定性发挥到无以复加的程度，以至于走向了另一种极端，那就是仅仅致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身。时至今日的中国，注释宪法学之受到鄙视，政治学和法理学等其他社会学科即使以粗放型的宪法问题研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作等迹象，从侧面上证明了一个可谓之以宪法学之悲哀的情势。”“之所以说是一种悲哀，是因为一旦无限度地扩展并倾斜地关注宪法学研究的周边对象，而不力图将认识的聚焦点设定于宪法规范之上，那么往往有可能在所谓科学的方法论的旌旗下踏入了将事实与价值单纯地加以相提并论、甚至混为一谈的误区。在这一点上，我国迄今为止的法学研究已经留下了足够深刻的教训。”“有鉴于此，以笔者陋见我们必须让宪法学返回规范，确切地说就是返回到适度地接近规范主义（Normativismus）、但又不至于完全倒退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，而考量那些围绕着这一轴心展开的其他宪法现象则只是为了完成上述任务服务的次阶认为。换言之，它的终极关怀不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究宪法规范本身；它恢复了规范科学所应有的本来面目，力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为规范宪法学。”8实际上，韩大元教授的宪法解释学与规范宪法学异曲同工，认为宪法学应该立基于宪法文本，围绕宪法规范的解释而展开。2历史宪法学与规范宪法学、宪法解释学相对立的是以许章润教授为代表的“历史宪法学”（笔者的称谓），认为法是地域生活与民族精神的展现，每一个地域都有自己特定的生活方式，每一个地域的法都有自己特殊的问题，“中国人的问题，原不是当初欧洲人的问题。”9而对于任何问题的解决，必须首先“诉诸自己的历史记忆，在现在总是深深植根于过去的历史记忆脉络中，过去变为现在，消隐而又重现了。”10这种诉诸历史的方法正是“从深处探索中国问题，向远处谋划中国出路” 11的唯一方法。职是之故，解决中国宪法问题的根本性方法是做历史的研究，发现中国宪法面临的真实问题，唯有在此基础上才能真正地谋划中国宪法的出路。王人博教授也是历史宪法学的代表，中国的宪政之道认为中国宪政应汲取传统文化的精华，关注过去，廓清传统，立足现实，谋划未来。（二）评析从以研究对象及其基本范畴来构建宪法学理论体系到以宪法学者的使命和宪法学的科学功能来构建中国宪法学的理论，笔者认为这是迈向成熟的宪法学理论体系的重要一步。用“盲人摸象”寓言来说，前一阶段根本还没有摸到象，后一阶段已经摸到并相对准确地描述了大象的部分特征，只不过此时各执一端，认为自己看到的部分就是大象的全貌。规范宪法学和宪法解释学虽然看到了宪法规范在宪法学研究中的地位，但却轻视“致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性要素”（林来梵教授语），有学者甚至认为除宪法解释学之外，“很多宪法学研究者的研究思路很宏大，姑且称之为宏大，其实大部分是野路子，无门无派，没有自己的研究方法也就没有独步学坛的绝招。”12实际上，只有澄清宪法的社会性因素，致力于理解和解决中国宪法问题，中国宪法学才可能成为有用的科学。历史学派的研究虽然致力于通过历史研究达至发现中国宪法问题之目的，但却未能围绕现行宪法规范来描述、理解中国宪法的运行状态。这种进路只会使宪法学永远寄生于其他社会科学之中，不可能使之成为一门具有独立品格的规范科学。比较两种理论，不难看出，前者致力于突出宪法学作为规范科学的品格，后者致力于追求宪法的实际解释力，对于宪法学作为一门独立科学所具有的规范品格并不那么在意。综上所述，无论是规范宪法学和宪法解释学，还是历史宪法学，在逻辑上充其量只能是宪法学理论体系大厦中的一个组成部分，根本不是逻辑周延的理论体系。笔者认为要想构建逻辑周延的理论体系，必须首先对宪法学所研究的宪法现象做一个逻辑周延的分类（上世纪九十年代在构建宪法学理论体系时，对宪法学研究对象的列举如公民基本权利、国家权力在逻辑上是不周延的）。在宪法现象的分类方面，莫纪宏教授认为：“如果以作为价值现象的宪法的有和无为逻辑分界，我们可以把支配宪法存在的应然性因素称之为前宪法现象，而由宪法所支配的应然性因素称之为宪法现象。前宪法现象与宪法在逻辑时序上前宪法现象在前，宪法现象在后。在因果关系上，存在没有前宪法现象就没有宪法现象的因果关系。民主、权利、人权、权力、主权等价值观念都属于前宪法现象，因为不论是从历史形态看，还是从逻辑形态上看，这些前宪法现象都是先于和优于宪法的。”“将前宪法现象从宪法现象中分离出来意义非常重大。区分 前宪法现象与宪法现象，以宪法为逻辑形式的基本联结项，建立了一整套关于宪法价值体系，这种价值体系获得了逻辑上因果关系链，具有普遍意义上的判断功能，使宪法价值获得了时序、空间方向上的连续性和统一性。”13在成文宪法的意义上，笔者非常赞同这种逻辑周延的分类。实际上，规范宪法学和宪法解释学都是基于这种分类中的“宪法现象”构建起来的，历史宪法学是基于对“前宪法现象”研究而构建起来的。尽管这种逻辑周延的分类为建立科学合理的宪法学理论体系迈出了重要的一步，但笔者认为不能狭义地理解宪法，即不能把现代成文宪法视为宪法本身，这是笔者贯穿于本文的基本思想。这是其一。其二是这种纯逻辑的分类（莫纪宏教授也承认这一点），不符合社会现实，因为所谓的“前宪法现象”和“宪法现象”常常并不是按照时间顺序（即所谓的“时序”）存在，往往是水乳交融般地共时性的存在。其三是没有认识存在于“前宪法现象”中的宪法学研究对象，更没有认识到研究“前宪法现象”和“宪法现象”的宪法学意义。三、未来展望：基于系统功能重构宪法学理论体系（一）宪法系统的封闭性与开放性基于上述认识，笔者更趋向于运用系统论和结构主义的方法来认识各种宪法现象。系统是指作为一个整体而存在的事物的诸多不同层级的组成部分及其相互关系的总和。系统作为一个机构具有整体性、转换性和自调性特点。14一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合是该系统的生存环境，系统内部的构成要素及其相互关系都与系统生存环境相关。15通过交换物质、能量、信息，系统与环境之间相互关联、相互作用。根据系统与环境的相互关系，可将系统分为两类：与环境有物质、能量、信息交换的是开放系统；与环境没有任何交换的是封闭系统。实际上，任何系统都具有绝对的开放性与相对的封闭性，16即任何系统在维持自身的相对独立性与整体性（没有相对独立性与整体性的事物也不能称之为系统）的同时，也必须与外界（生存）环境进行信息交流。宪法作为一个系统具有系统的一般特性。首先，在特定的历史时空条件下，由于共同体具有相对的自足性，作为组织共同体规则的宪法也具有相对的自足性。具有自足性的宪法是一个相对独立的系统，在特定时空条件下具有封闭性。其次，随着人的生存与发展的历史演进，共同体总会通过自身的调节（对于特定的共同体而言，这只是暂时的）或在外部寻求新的资源（这是永恒的倾向），打破原有的自足性，从而在新的历史条件下形成新的自足的共同体。历史证明，这一历史过程从来都没有停止过。在这一意义上，共同体永远是开放的，是变化的，永远是不自足的，因此作为宪法自足性与封闭性是相对的，不自足性与开放性是绝对的。（二）宪法学理论体系：宪法解释理论与宪法社会哲学在结构主义看来，宪法的开放性要求我们把宪法这个系统视为更大系统的基本构成单元，进而研究宪法与共同体中的其他社会现象如政治、经济、文化、道德、历史、哲学等之间的相互关系，进而形成宪法政治学、宪法社会学、宪法历史学、宪法经济学等学科。在古典政治哲学的意义上，我们将这些学科所构成的理论体系称之为“宪法的政治哲学”。但必须说明的是，由于共同体的复杂性与无限性，各种社会现象纷繁复杂，一个人不可能认识所有社会现象并精通所有社会科学，并把所有他们所涉的宪法知识通过一个完整的知识体系全部予以表达。因此，宪法的政治哲学并不明确、完整地表现形态，总是与历史学、社会学、政治学、人类学等其他社会科学杂糅在一起。即便如此，特定科学共同体对宪法、对宪法所组织的共同体的基本共识，足以表明“宪法政治哲学”的特定维度确实呈现在不同的社会科学中。就其科学的价值、任务和功能而言，宪法政治哲学理论解决的是“在人类社会发展过程中宪法学的根本问题，诸如宪法产生、发展的逻辑必然性、历史规律性、社会正当性（尤其是政治上的正当性），宪法与其他社会现象的差异性、同一性和关联性以及宪法对人类社会、人类共同体（特别是国家）和作为个体的人（如主权国家中的公民）的作用、价值与意义”。17实际上，宪法学界近年来对“宪法学的逻辑起点”、18 “宪法究竟是什么”、19“宪法的元理论”、20“宪法的形而上之学”21等问题的研究，已涉及到宪法政治哲学中的部分问题。只不过这些研究既没有形成一定的知识体系，宪法学界也没有自觉地认识到这些研究对于宪法学的意义。由于把成文宪法视为宪法本身，更没有意识到成文宪法作为一个相对自足的系统所具有的绝对开放性，中国宪法学忽视了成文宪法的外部生存环境，看不到外部因素对宪法的决定性影响。这样就导致视宪法为一个封闭的体系，孤立地看待宪法，直接拿此共同体的宪法与彼共同体的宪法相比较，以一种宪法为标准来批判另一种宪法。殊不知，这是两个不同环境下的宪法，具有不同的历史使命。由此可见，由于宪法政治哲学理论的匮乏，不能充分理解中国宪法特殊的生存环境（即前文所说的中国的历史传统、当下中国问题与中国国情以及西方优秀文化的渗透），导致了中国宪法学批判有余而建设不足。宪法的封闭性要求我们把宪法视为一个相对自足的体系，研究宪法各不同层级的组成部分（直至最小的不需要再细分的组织部分）以及各组成部分之间的相互关系，由此形成“宪法的解释理论”。就研究范围而言，宪法解释理论以特定时空条件下的有效的成文宪法为研究对象如我国现行宪法，对于历史上存在过但现在已经失效的实在法（如中华民国临时约法）不能成为宪法解释理论的对象，而只能是宪法政治哲学的研究对象。这是其一。其二是宪法的解释理论只能研究宪法的法律属性，对于宪法的非法律属性，如施米特意义上的“政治决断”、宪法的正当问题、宪法中的意识形态问题等等，属于宪法政治哲学的研究对象。三是宪法的解释理论坚持特定宪法的正当性，即在理解、解释、构建具体的宪法制度与概念时，必须毋庸置疑地坚持宪法的正当性，不能对宪法的正当性提出质疑。对宪法正当性的追问属于宪法政治哲学的范畴。就其科学的价值、任务和功能而言，宪法的解释理论所要解决的是“在法的发展过程中的宪法学问题，诸如作为法的宪法是什么、宪法是如何形成和构成的、宪法如何配置并规范国家权力、宪法如何确认并保护公民权利等。从法的运行过程来看，宪法的解释理论致力于为宪法的制定、修改、解释和适用提供理论解释和技术帮助，以实现和发挥宪法的最高法的地位和作用。宪法的解释理论从这种意义上看，可以称之为宪法的运行理论。”22当下中国宪法学中的“规范宪法学”和“宪法解释学”都属于宪法解释理论的范畴。宪法政治哲学理论与宪法解释理论作为宪法学理论体系不可或缺的两个组成部分，前者使宪法学具有独特的问题意识、价值关怀与话语体系，是宪法学成为科学的理论基础和逻辑前提，否则所谓的宪法学不能成为科学或独立的学科形态并具备必要的科学品质，至多也只不过是关于宪法运用的技术、技艺和经验；宪法解释理论使宪法成为一门区别于各法律部门（民法、刑法、行政法等）一般理论的法律科学，否则宪法学即使能够成为一门社会科学，也只会成为政治学、国家学说、国家与法的一般理论色彩浓厚的学科，不会成为一门真正的法律科学。23宪法政治哲学与宪法解释理论对于宪法学的意义，说明了宪法学与其他社会科学（特别是政治学）之间的这种“既近又远”的关系，“近”表明宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，它们之间有“交集”，因此宪法学必须吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交融中获得发展。“远”是指宪法学在从其他学科中吸收营养的同时，必须形成自己独特的研究范式、话语系统以及法律的应用技艺。但近年来，中国宪法学（主要是宪法解释学和规范宪法学）似乎认为成熟的宪法学要远离政治学等其他学科。实际上，宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者对待政治问题的态度，这才是问题的本质。这种完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，认为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学完全脱离与政治（学）。笔者认为国家是宪法学与政治学的共同研究对象，二者都关注国家权力的控制、规范与保障。因此，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是由宪法的本质决定的。只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治。24纵观人类社会发展，宪法经历了古典宪法（以现实宪法和观念宪法为主要存在形态）向现代宪法（以成文宪法为主要存在形态）的转型，而现代宪法近两百年似乎呈现出一条由政治纲领到政治法再到包容政治、经济和文化生活内容的真正最高法的演进路径。这一过程是宪法的法律属性逐渐凸显的过程。任东来先生对美国“宪法”、“宪法法”的区别清楚地说明了这一点。25与宪法的发展相适应，宪法学也经历了如下发展历程：“宪法学也展现了一条从政治理论、国家与法的一般理论到有关宪法的哲学理论、政治理论、社会理论、历史理论、经济理论并整合成为宪法的社会哲学理论，再到宪法的社会哲学理论与宪法的解释理论相结合的理论变迁与演进轨迹。应该指出的是，由于理论本身的复杂性和多样性，特别是无论有关宪法的哲学理论、政治理论、社会理论、历史理论、经济理论整合成为宪法的社会哲学理论，还是宪法的社会哲学理论与宪法的解释理论相结合，这里的整合、结合因无明确、完整的理论形态可以较为直观地把握和认知，因而使得宪法学的理论发展轨迹不似宪法演进的历史过程那般清晰明了。也许从产生于司法审查中的美国宪法的解释理论对美国宪法、对美国社会发展的促进作用可以体认到这种整合和结合。因为由不同时期的法官、学者针对不同的宪法问题所进行的宪法说明、解释和判例，如果没有一套宪法的社会哲学理论作为支撑，很难想像它的宪法解释理论具有合理性、系统性、可行性和有效性。其实宪法的政治哲学理论，作为社会思想和思潮如自然法的观念、启蒙思想等，本身就是近代宪法产生的重要社会条件。”26由于中国宪法和宪法学的特殊性，尽管中国宪法学取得了长足的进步，但时至今日仍然没有自觉地意识到宪法学理论体系的基本构成，这是中国宪法学出现困境的根本原因。注释:1代表性论文有：童之伟教授的用社会权利分析方法重构宪法学体系（法学研究1994年第5期）、吴家清教授的公民权利与国家权力的宪法学定位（法商研究1999年第3期）、吕泰峰教授的宪法学基础理论研究的若干问题（法学研究1998年第3期）、刘惊海教授的公民权利与国家权力对宪法学基本问题的认识（吉林大学社会科学学报1990年第6期）、董和平教授的也论宪法学理论体系和学科体系的重构（法律科学1994年第5期）、梁忠前教授的宪法学理论体系更新论要（法律科学1993年第1期）、赵世义、邹平学教授的对用社会权利分析方法重构宪法学体系的质疑。2最激烈的讨论莫过于关于“法权论”的论辩，并产生了一批高质量的论辩论文。3梁忠前：宪法学理论体系更新论要，法律科学1993年