房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

1 房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制 按 就这个行业内老生长谈的问题 转引一篇房地产开发企业与银 行之间按揭贷款合作协议履行过程中的法律风险控制文章 实际上 开发商在此阶段的主要风险体现在银行对购房者按揭放款后 小房产 证办理及抵押登记之前这段时间 因为银行 购房者 开发商及市场 等原因 导致开发商先行承担保证责任 以及时候的追索权利保障程 度 另外 此文主要还提出一些替代责任 包括预售房屋的抵押登记 尽 管我认为这里还存在很多法理基础及操作环节衔接的问题 的解决方 案 以及提示了现行司法体制下预查封对开发商的影响 房地产开发企业的按揭合作协议的风险及预防 一 开发商按揭贷款主要操作流程 一 首先确定合作的按揭银行 房地产项目在对外销售之前 一般 由开发商跟银行签订按揭合作协议按揭合作协议 约定某银行对开发商的房地产项 目的购房人提供按揭贷款 其中包括贷款的额度贷款的额度 最高年限最高年限和成数成数以 及开发商的保证责任开发商的保证责任 一般保证或连带保证一般保证或连带保证 等 二 进行商品房销售活动 开发商在取得项目的预售许可证项目的预售许可证后或者 取得大产权证大产权证对社会公开销售 与购房人签订 商品房预售合同 或 者 商品房买卖合同商品房买卖合同 并约定采用按揭约定采用按揭的付款方式 三 购房人办理按揭贷款手续 购房人按照申请的贷款成数支付首 付款 剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款 同时由购房人以所 购房屋向银行提供抵押担保 银行经审批购房人提供文件资料后放款 并直接将贷款汇入开发商账户直接将贷款汇入开发商账户 同时购房人还应办理所购房屋在贷款 期限内的财产保险以及公证 律师见证等手续 2 四 开发商承担保证责任开发商承担保证责任 在银行贷款到达开发商账户后 按揭的 手续基本完成 购房人的付款义务也履行完毕 但开发商除了履行 商品房买卖合同 约定的交房义务外 还要在银行放贷至购房人所 购房屋办理抵押登记期间 为购房人承担一般的或连带保证担保责任 甚至有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证责任 银 行为规避贷款风险 每笔贷款发放时 都会扣除一定比例 一般为贷 款额的 10 资金存入开发商在银行开立的保证金账户 1 银行在按揭贷款过程中按照贷款总额的一定比例向开发商收取的钱 并承担按揭贷款的 连带保证责任 直至房产证办理出来并完成抵押登记后 银行才将按揭贷款保证金退回开发商 2 开发商在 按揭 中最大的风险就在于承担连带保证责任 该风险也可谓一切风险之源头 一切风险也皆因之而生 3 所谓 连带保证责任 就是作为被保证人的购房人 一旦不履行还款义务 无论是恶意 还是善意 此时 作为受益人的银行可以要求购房人承担还款义务 不仅包括本金 还包括利 息 逾期利息 违约金 并承担违约责任 也可以要求开发商履行还款义务及违约责任 体现 在诉讼中 银行可以起诉购房人和开发商 也可以单独起诉开发商 二 按揭中的各种法律关系 从我国现行按揭中的法律关系来看 其所涉各方主体主要包括银行 开发商 购房人和保险公司 其他还包括律师 房屋中介机构等 各 主体之间的法律关系分别为 一 购房人与开发商之间的商品房买卖关系 购房人欲以按揭的形 式购买房屋 首先必须与开发商签订商品房买卖合同 约定购买特定 的房屋 并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款 二 购房人与银行之间的借贷关系 购房人在与开发商签订买卖合 同后 应按银行的要求提供相应文件资料 向银行申请个人住房 或 商业 抵押贷款 银行则根据购房人的个人情况 资信情况确定是否 同意放款以及具体方式 双方签署借贷合同 三 购房人与银行之间的抵押担保关系 购房人在向银行申请贷款 3 的同时 要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行将所购房屋在取得产权证后抵押给银行 这需要在产权证 下发后 方能实现 在此之前在此之前由开发商提供阶段性担保开发商提供阶段性担保 四 开发商与银行 购房人之间的担保关系 由于在按揭过程中 房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记 所以银行在放款后 即使有 抵押合同 但抵押行为尚未生效 也无法保障银行的放款风险 此时 银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的一般保证或连带责任保 证 五 购房人 银行与保险公司之间的保险关系 为规避银行的贷款 回收风险 购房人在将所购房屋抵押给银行时 必须将房屋在贷款期 间投保财产险 并承担费用 银行为受益人 发生保险事故后保险公 司支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行贷款 三 开发商按揭贷款法律风险 由于按揭贷款涉及的法律主体多 各个主体之间的法律关系就显 得更为复杂 如果对其中的一个法律关系的处理与把握稍微不慎 就 会引起连锁的 多米诺骨牌 效应 笔者对开发商的按揭贷款法律风 险作以下分析 一 承担保证责任的风险 根据我国 担保法 的规定 开发商为购房人提供一般或连带的保证 担保 绝大部分为连带保证 就必然会存在承担保证责任的风险 其保证责任的引起是由于购房人未按合同约定按期偿还银行按揭贷款 所造成的 一旦购房人发生此种情况 银行可以将开发商和购房人作 为共同被告要求承担连带责任 而购房人与开发商比起来 明显的要 开发商首先承担责任是银行的首选 开发商会因此承担向银行偿还贷 款本息及滞纳金 4 二 与此相关的其他法律风险 1 与银行有关的法律风险 1 银行逾期放款或未按购房人要求放款银行逾期放款或未按购房人要求放款 银行在放贷之前 应由购 房人与开发商签订 商品房买卖合同 并缴纳首付款 而银行能否如 期并按购房人要求的金额及年限提供剩余的按揭贷款 则需要经过银 行的严格的资料审查及审批程序 由于资源掌握的不均衡性 银行极 有可能不按期放贷 而在开发商与银行的按揭合作协议中基本没有关 于银行逾期放款的违约责任 即便是有 可能也只是具有形式而无实 质性内容 对于开发过程中最重要的 生命线 资金 一旦延迟放贷 轻则影响开发周期 重则导致项目瘫痪乃至于 烂尾 2 银行因各种原因办理抵押登记延后银行因各种原因办理抵押登记延后 由于开发商为购房人提供的 是阶段性的连带保证 只要购房人所购房屋办理完产权登记 就可以 办理抵押登记了 开发商也就此脱离了连带保证责任 因为开发商的 偿还能力无论从哪个角度 作为购房人来说都是无法相提并论的 所 以即便是房产证下来后银行也不急着办理抵押登记 并以种种理由拖 延 虽然可以依据合同或公平原则去追究银行的责任 但在实践中予 以实现是具有相当难度的 基于与银行的特定关系 开发商是有苦说 不出 到头来只能 自我承受和自我消化 3 银行的消极行使权利 导致开发商受损 银行的消极行使权利 导致开发商受损 如果在现实中出现了购 房人延期付款的情形 按照贷款合同 银行是有权解除贷款合同的 但银行并不着急与购房人解约 而是根据银行与开发商的按揭合作协 议 要求开发商承担还款保证责任 并直接从开发商的保证金账户中 划转 开发商能做的也只是通过各种方式去要求购房人按期还款 从 而转嫁了矛盾和风险 使开发商处于两难境地 2 因购房人的行为而导致的法律风险 与银行相比 无论是资金实力 个人资信 既往合作 诚信程度 等 购房人均不能与银行等量齐观 因此无论产生的风险种类或风险 程度都是大于银行的 5 1 购房人未按约定期限还款购房人未按约定期限还款 由于开发商在抵押登记前承担的是连 带保证责任 一旦购房人逾期还款 银行或者从开发商的账户中扣划 保证金 或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿义务 所以即使是 开发商房屋建设与交付 但在此后的一段时间内 购房人能不能按时 还款 成为开发商头上的一颗 定时炸弹 随时会因为购房人的各 种原因如经济危机 房屋质量等 导致开发商要为此先行承担责任 2 购房人欺骗贷款行为购房人欺骗贷款行为 欺骗的行为具体表现在 提供虚假的法律 文件资料 对提供的文件资料进行变造 以他人名义申请贷款等 现 行的银行审查制度虽然形式上看似严格 但其多半还停留在形式审查 阶段 加之诚信体系建设的缺失 一旦出现购房人提供虚假文件资料 的情况出现 则银行首先拒绝放贷 其次要解除贷款协议 开发商可 能要为此承担违约责任 3 拖延办理产权证拖延办理产权证 由于购房人的原因 如欠交房款 未将有关办 产权的税费及时交纳 或者其他原因在开发商具备办证条件后不积极 办理 导致房产证办理一拖再拖 抵押登记无法进行 开发商的保证 责任也无法及时解除 从而无形中延长了开发商的保证责任 4 购房人因其他客观原因导致的风险购房人因其他客观原因导致的风险 由于开发商销售的对象是不 特定的社会群体 购房人随时都有可能出现有碍于及时还款的情况出 现 如购房人死亡 经济危机或破产 丧失支付能力等等 出现这种 情况 开发商就可能要承担代偿责任 3 开发商追偿权能否实现的风险 开发商在承担了代偿责任后 向购房人追偿时能否实现的风险 开发商在承担代偿责任后追偿能否实现 受以下条件的限制 1 要求购房人继续履行合同的前提是购房人具备履行能力 但从按 揭的角度看 按揭购房人已经在事实上不再具备这样的条件 2 开发商解除合同 要求购房人返还房屋 并向购房人返还首付款 6 但在贷款的偿还上 涉及一个偿还主体问题 即是开发商直接将贷款 偿还给银行还是由购房人还给银行 复杂的法律关系给开发商的善后 处理造成极大的负担 4 有关法律政策的风险 1 最高人民法院 国土资源部 建设部关于依法规范人民法院执 行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知 规定 被执 行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记 的房屋 人民法院可以进行预查封 土地 房屋权属在预查封期间登 记在被执行人名下的 预查封登记自动转为查封登记 按照该规定 开发商在按揭保证期间 如果购房人所购开发商的房屋因其他原因被 预查封 且又拖欠银行贷款的 开发商在承担保证责任后收回已被法 院预查封的房屋可能性很小 开发商容易变成最后的受害者 2 最高人民法院于2004年11月4日实施的 关于人民法院民事执行 中查封 扣押 冻结财产的规定 第6条规定 对被执行人及其所扶 养家属生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍卖 变 卖或者抵债 该规定保护了购房人的基本生存利益 但如果开发商 承担了保证责任 由于无法依法收回房屋 开发商因此需要承担的风 险在所难免 四 开发商按揭贷款法律风险防范 一 采取替代责任方式 1 由专业的担保公司为购房人提供连带责任担保 这样做的好处是可 以避免开发商在将房屋售出后 还要继续承担理应转移的社会职能 减轻开发商的精神压力和经济负担 更好地投入到产品的品质提高和 市场建设中去 而担保公司又因此拓宽了业务领域 但此种方式的前 提或困难在于 7 1 担保公司出于避险的目的 不愿意涉及这一领域的业务 2 担保公司目前的实力有限 对小的开发项目尚可 但达到一定规 模的 恐怕就力不从心了 3 开发商与担保公司既往的或曾经有过的合作关系 这对是否能采 取此种方式至关重要 4 在担保费用的负担上 开发商和购房人能否达成一致 5 现行法律或者政策方面应给予一定的保障和支持 2 赋予商品房预售抵押的生效法律效力 因为根据我国现行法律规定 不动产的抵押 需经过抵押登记方能生效 而在产权证下发到购房人 前 房屋抵押无法在法律上达到生效的条件 所以 在产权证下发到 购房人前 开发商为了销售以及回款 不得不去承担连带保证责任的 风险 根据 城市房地产抵押管理办法 第3条第4款规定 本办法 所称预购商品房贷款抵押 是指购房人在支付首期规定的房价款后 由贷款银行代其支付其余的购房款 将所购商品房抵押给贷款银行作 为偿还贷款履行担保的行为 从此条规定看 似乎应隐含着预售的 商品房也是可以办理抵押的 北京市房地产管理部门目前已经开始接 受办理预售商品房的抵押登记 其中的关键环节是房地产管理部门能 否制定好流程 并且作为银行的开发商能否接受 二 在按揭现行操作方式下完善合同条款 如果短期内改变现行按揭贷款的模式和流程难度过大 涉及多方 面的协调与配合 那么现阶段把好合同的签约质量关 是一种比较具 有实效性的方式 1 与银行的按揭合作协议 首先 应当增加约定办理抵押登记期限的条款 开发商应在与银行的 按揭合作协议中约定 如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并 向银行提供后多少个工作日内 银行应办理完毕抵押登记手续 逾期 8 办理银行应对由此造成开发商增加损失赔偿 并按逾期的期限承担相 应的违约责任 由此督促银行加快办理速度 其次 约定银行逾期放 款的违约责任 购房人按银行要求提供真实文件资料后 银行经过审 查 在规定的期限内将贷款打入开发商账户 无正当理由出现逾期的 银行应向开发商承担违约责任 但是上述两点的难点在于银行能否接 受这样的条款 我们应当看到在房地产资金融通市场上还是贷出方的 市场 2 开发商与购房人的 商品房买卖合同 在与购房人签订的 商品房买卖合同 中应对下列问题予以明确 1 与购房人明确开发商承担保证责任的解约权 在购房人逾期偿 还银行月供情形下 在银行不积极履行解约权的条件下 在 商品房 买卖合同 协议中约定 明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾 期还款原因被扣划的 可约定具体扣划次数或金额 开发商可以解 除 商品房买卖合同 同时可约定购房人应承担因此产生的违约责 任 2 与购房人关于产权证的办理问题的约定 因为在实际中 可能出 现多种原因导致购房人不积极办理产权或怠于行使权利 如个人经济 问题 产生退房打算等 所以在办理产权时 购房人往往不积极主动 所以应在所以应在 商品房买卖合同商品房买卖合同 中严格约束购房人办理产权证时的相关中严格约束购房人办理产权证时的相关 义务 如不及时到场导致办理延期 不交纳税费而造成办理拖延 购义务 如不及时到场导致办理延期 不交纳税费而造成办理拖延 购 房人都要为此承担相应的违约责任 房人都要为此承担相应的违约责任 三 其他风险预防措施 1 与银行做好沟通与协调工作 由于能够提供按揭贷款的商业银行众多 每个银行的审贷标准又各有 差别 因此 作为开发商应与合作银行在按揭的审查标准上保持良好 的沟通 如要求银行提供详细的标准 对房地产开发商按揭业务人员 进行相关培训等 以此保证信息的对称和通畅 使审查不再成为按揭 9 的阻碍 2 完备事先防范程序 目前按揭的做法是开发商与购房人先行签订买卖合同 然后再向银行 申请 由银行进行资料审查 很多则是由于按揭人不符合条件而银行 拒绝放贷 从而导致了办理期限的延后和资金使用计划的变更 在实 际中 可以采取先向银行提供资料的办法 在银行初步审查无大的问 题时 开发商再与购房人签订合同 正式向银行申请贷款 但程序的 增加可能会导致银行的工作量增大 3 办理产权证手续的事先准备 为防止购房人在入住后拖延办理产权证 开发商在为购房人办理入住 时可以要求购房人将相关税费先行交齐 如契税 公共维修基金 印 花税等 同时提供办理产权的委托手续及相关证件 这样能够保证在 将来办理产权出现迟滞时 不会从根本上造成延误 四 明确法院有关预查封的情形 最高人民法院 国土资源部 建设部关于依法规范人民法院执行和 国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知 规定 预查封主 要指法院对被执行人尚未取得权属证明的不动产所采取的诉讼保全和 执行措施 其效力等同于查封 如果不动产在预查封期间登记在被执 行人名下的 预查封登记自动转为查封登记 查封期限从预查封之日 起计算 预查封的期限为两年 届满可以续封一次 续封期限为1年 特殊情况经高级人民法院批准 可再续封1年 由此可见 预查封措施 的采取对于开发商来说 是存在相当风险的 其有下列数种情形 1 对开发商全部缴纳土地使用权出让金 但尚未办理土地使用权登记 的 法院可以开发商为被执行人