二审代理词(重审)

代理词代理词 尊敬的审判长 审判员 上诉人龚伏存与被上诉人马鄂华定金合同纠纷一案 受上诉人龚伏存委托 经北京市赵湘宁律师事务所指派 我们担任上诉人龚伏存的委托代理人 依法 参加本案诉讼 现在上诉状的基础上 就本案的有关法律事实和争执焦点发表 如下代理意见 请合议庭予以采纳 一 关于本案的事实问题 一 关于本案的事实问题 本案的基本事实 本案的基本事实 2006 年 12 月 12 日 龚伏存与万顺共同出资建立新安居置业有限公司 因 公司出现资金困难 龚伏存和万顺决定对外转让股权 自 2010 年 3 月开始 新 安居置业有限公司先后与株洲联谊房地产开发有限公司 株洲华龙房地产开发 有限公司 自然人唐蛮等洽谈股份转让事宜 2010 年 5 月 马鄂华在李耀林等代表湘潭宏通置业有限责任公司与新安居 置业公司就新安居公司的整体收购事宜谈判失败后 与龚伏存进行商谈 准备 购买龚伏存的股份 经多次商谈 双方没有达成书面的意向书或者预约合同 其中 对付款方式 龚伏存担心今后有麻烦 故要求转让合同签订后马鄂华房 一次性支付转让价款 这是谈判的前提条件 马鄂华方表示同意 对转让价格 龚伏存报价 6000 万元 马鄂华方还价 4000 万元 双方没有达成一致意见 双 方同意在搁置价格争议的前提下继续进行磋商 当马鄂华知道龚伏存与案外人李巧明存在 700 多万元的债务纠纷后 在谈 判过程中主动提出自愿提供 800 万元 用于偿还龚伏存所欠李巧明的 800 万元 并要龚伏存于 2010 年 6 月 2 日出具一份 付款确认书 马鄂华要求龚伏存出 具 付款确认书 的钱不能转到龚伏存的银行账号上 只能转到新安居公司法 律顾问刘仕荣 律师 的银行账号上 付款确认书 的具体内容为 马鄂华 先生 请按本人提供的下例账户支付株洲新安居置业有限公司债权人李巧明的 债款 800 万元 本人作为株洲新安居置业有限公司的股东和法定代表人对此予 以确认 此款视同收购本人股权转让协议的定金 户名 刘仕荣 开户行 株 洲市商业银行金丰支行 账号 1236070700074 见证人 刘仕荣 确认人 龚 伏存 2010 年 6 月 2 日 星期三 马鄂华通过朱丽叶的银行账户向刘仕荣银行 账户转入人民币 800 万元 龚伏存立即积极行动 为与马鄂华进一步谈判甚至 签订协议做准备 2010 年 6 月 2 日龚伏存与李巧明达成 执行和解协议 准 备申请法院解除对龚伏存在新安居公司股权的冻结 同日 又与万顺 唐蛮自 愿达成 股权转让及投资合同终止协议 终止新安居公司股权对其他人的转让 2010 年 6 月 3 日 星期四 龚伏存与其子龚浩一起到湘潭与马鄂华方就 龚伏存的股份转让事宜继续进行磋商 双方就合同主要条款 包括付款方式 转让价款 原有公司的资产负债等事宜没有达成一直意见 马鄂华方对此前的 合同意向予以反悔 其中 不同意对转让价款一次性支付 与此同时 马鄂华 方一直催促龚伏存将上述 800 万元尽快支付给李巧明 龚伏存认为双方还没有 签订股份转让合同 不能动用该笔款项 6 月 4 日 星期五 龚伏存又与其子 龚毅到湘潭宏通置业有限公司继续进行磋商 但就付款方式和转让价格分歧太 大 双方无法继续磋商 龚伏存对马鄂华的 6 月 3 日 6 月 4 日全盘反悔的谈判情况进行反思和分 析 结合 800 万元定金支付情况 认为这是圈套 6 月 4 日与马鄂华谈判结束 后 龚伏存即要刘仕荣退回该 800 万元款项 得知此情况 马鄂华则将龚伏存 出具的 付款确认书 复印后 并签署 此复印件与原件一致 马鄂华 意见 将复印件交与刘仕荣 授意刘仕荣交给李巧明 地点在株洲市芦淞区名典咖啡 厅路旁 由李巧明向法院申请 株洲市芦淞区法院于 6 月 7 日 星期一 将该 在刘仕荣银行账户上的 800 万元予以冻结 在该款项被冻结后 马鄂华即立即向龚伏存催要该笔款项 同时 芦淞区 法院于 2010 年 6 月 17 日以拒不执行法院判决裁定为由对龚伏存进行司法拘留 6 月 18 日 龚伏存之子龚浩 龚毅提供担保 将龚伏存保释 并将该 800 万元 解冻 龚伏存要刘仕荣将该 800 万元退回给马鄂华 在此情况下 龚伏存与马 鄂华双方产生矛盾 并因在股份转让问题上不能达成一致意见 双方没有继续 协商 而新安居置业有限公司另一股东万顺知悉情况后 亦不同意龚伏存的股 权转让给马鄂华 2010 年 7 月 8 日 龚伏存将股份转让给涂龙 马鄂华知悉后 遂向法院起诉 要求龚伏存双倍返还 800 万元定金共计 1600 万元 影响本案定性与责任承担的双方有争执的事实 以及对影响本案定性与责任承担的双方有争执的事实 以及对 相关的证据的分析 相关的证据的分析 1 关于在 关于在 2010 年年 6 月月 2 日马鄂华向龚伏存支付日马鄂华向龚伏存支付 800 万元款项后 龚伏存万元款项后 龚伏存 与马鄂华是否就龚伏存的股权转让继续进行磋商和洽谈的问题 与马鄂华是否就龚伏存的股权转让继续进行磋商和洽谈的问题 龚伏存向法庭提交下例证据 证明龚伏存在马鄂华支付 800 万元款项后 于 2010 年 6 月 3 日 4 日与马鄂华方就股权转让事宜进行磋商和洽谈 因为马 鄂华方缺乏协商和洽谈的诚意 致使双方谈判失败 龚伏存没有过错 证人龚浩 龚毅证明证明 2010 年 6 月 3 日 6 月 4 日分别陪同龚伏存赴 湘潭与马鄂华方进行合同磋商和洽谈 因为付款方式 转让价格及其他问题有 分歧 双方没有达成协议 龚伏存这方的人员为龚伏存 刘仕荣 龚浩和龚毅 两人分别陪同 经法院依职权调取的证人刘仕荣的证言 即证人刘仕荣于 2010 年 6 月 18 日在株洲市公安局天元分局经侦大队的询问笔录 以及 2010 年 6 月 7 日株 洲市芦淞区法院将马鄂华支付到刘仕荣银行账号上的给龚伏存的 800 万元款项 予以冻结 刘仕荣向芦淞区法院提交的执行异议书 均证明了马鄂华支付 800 万元以后 龚伏存与马鄂华方进行了股权转让合同的磋商和洽谈 但因马鄂华 方对合同洽谈没有诚意 双方对合同条款有争议 没有达成协议 需要说明的 是 刘仕荣在公安机关的陈述和提交的执行异议书 在时间上最接近双方争议 发生的时间 应当最接近事实真相 而且龚伏存在证人刘仕荣不知情的情况下 进行录音录像 相关的影像资料也佐证了以上内容 证人李建武和李建强均予证明 马鄂华向龚伏存支付 800 万元款项后 双方继续进行合同 但马鄂华方没有协商诚意 双方就合同条款没有达成一致 意见 没有签订协议 马鄂华在一 二审庭审陈述中对以上双方协商和洽谈事宜亦予以确认 马鄂华向法庭提交的证据 没有一份证据可以证明龚伏存在收到马鄂华 支付的 800 万元以后 拒绝与马鄂华进行合同磋商 证人齐建翔系李耀林的司机 在庭审过程中的证言 只能证明龚伏存向 马鄂华出具了 付款确认书 和双方进行了合同磋商 不能证明马鄂华支付 800 万元以后 龚伏存拒绝与马鄂华进行关于股权转让的合同磋商 或者在合 同磋商过程中具有过错 证人齐军舟在一审庭审过程中的证言 证明齐军舟只参加了李耀林基于 整体收购新安居公司 与李建武 新安居公司股东万顺的代理人 两人的一次 谈判 该次谈判时间在马鄂华向龚伏存支付 800 万元款项之前 且该次谈判根 本没有涉及到龚伏存个人股权转让 龚伏存也没有在场 因此 证人齐军舟的 证言不能证明马鄂华支付 800 万元以后 龚伏存拒绝与马鄂华进行关于股权转 让的合同磋商 或者在合同磋商过程中具有过错 关于马鄂华提交的其他证据 其中 2010 年 6 月 2 日龚伏存与案外人李巧 明的 执行和解协议 和龚伏存 万顺 唐蛮签订的 股权转让及投资合同终 止协议 只能证明马鄂华支付 800 万元以后 龚伏存立即积极为签订股权转让 合同进行准备 至于其他的证据诸如 2010 年 7 月 8 日龚伏存与涂龙签订的 株 洲新安居置业有限公司股权转让协议 和相关的新安居公司股东大会决议 新 安居公司工商登记资料等 均不能证明不能证明马鄂华支付 800 万元以后 龚 伏存拒绝与马鄂华进行关于股权转让的合同磋商 或者在合同磋商过程中具有 过错 关于李耀林的证言 原告马鄂华是李耀林公司的工作人员 本案其实质 是李耀林收购龚伏存在新安居公司的股权 李耀林是事实上的权利了 李耀林 来证明本案的事实 其实质属于自己证明自己 系诉讼法上的自证 为无效的 证据 因此 本案的证据充分地证明了这一客观事实 2010 年 6 月 2 日马鄂华的 名义向龚伏存支付 800 万元款项后 龚伏存与马鄂华就龚伏存的股权转让事宜 继续进行磋商和洽谈 因为马鄂华在支付所谓的 800 万元 定金 后 自持占 有 定金 优势 在谈判时没有诚意 导致双方谈判失败 马鄂华向法庭提交 的证据 无论从数量上 还是从证明力上 均不能反驳和抗辩龚伏存提交的证 据证明龚伏存在马鄂华支付 800 万元款项后 积极地进行谈判准备 并具体实 施了与马鄂华进行谈判的行为 2 关于龚伏存与马鄂华就龚伏存的股权转让的包括价款等主要条款是否已 关于龚伏存与马鄂华就龚伏存的股权转让的包括价款等主要条款是否已 经达成合同意向 或者意向性合同的问题 经达成合同意向 或者意向性合同的问题 一审判决能认定的上诉人龚伏存与被上诉人马鄂华就股权转让的主要条 款仅只有两点 第一是龚伏存在新安居公司的 51 的股权 第二是该 51 的股 权转让价格为 4000 万元以上 一审判决据以认定这两点事实的证据只有以下两个证据 一是证人齐建翔 的证言 证明龚伏存在新安居 51 的股权的转让价格为 4000 万元 二是龚伏存 本人的陈述 即在与马鄂华磋商时 谈到的转让价格是 4 5 千万元的范围 但 没有具体明确 除此以外 再无其他证据 但需要说明的是 一审法院在判决书第 9 页对证据的认定时指出 证人齐 建翔的部分证言系主观揣测 应结合其他证据予以认定 即证人齐建翔不能明 确证明转让价款就是 4000 万元 而龚伏存亦只说明双方在磋商时谈到股权转让 价格范围 亦不能证明双方已经就合同价款已经达成一致意见 因此 现有的 证据充其量只能证明上诉人与被上诉人在股权转让价格方面最多只商讨了一个 大致的谈判范围 根本没有确定具体的 不变的价款 需要重点说明的是 即使按照一审法院的认定 合同价款为 4000 万元以上 或者综合龚伏存的陈述 是 4 5 千万元 但这一个范围却是一个巨大的空间 一般的情况下 价格相差 10 万元甚至 5 万元都有可能谈判失败 何况是 1000 万元 如果按照一审法院的认定 4000 万元以上 那更加是一个天文数字 是普通人无法想象的 一辈子也难以企及的天文数字 因此 在次情况下 充分证明了一审法院认定上诉人龚伏存与被上诉人马 鄂华就股权转让的主要条款达成一致 是断章取义 牵强附会的 是违背 脱 离基本生活常识的 马鄂华向法庭提交的证据 没有一份证据可以证明龚伏存与马鄂华就龚 伏存股权转让的包括价款等主要条款已经达成合同意向 或者意向性合同 也 没有相应的合同草案 马鄂华在本案一审开庭时的陈述为双方谈成的价款为 支付龚伏存在新 安居公司 51 股权的对价为 4000 万元 所以按 4000 万元的 20 支付定金 及 800 万元 具体见株洲市中级法院 2011 年 3 月 15 日第二次开庭笔录第 15 页倒 数第 6 7 行 没有证明除股权转让价款以外的主要合同条款双方达成一致 马鄂华在提交的证据目录中 对 株洲新安居置业有限公司股权转让协 议书 的证明内容的说明为 新安居公司的 51 股权的对外转让价款为 2368 万 元 所以 龚伏存是基于涂龙所开出的价格高于马鄂华开出的价格 才将股权 转让给涂龙的 没有证明除股权转让价款以外的主要合同条款双方达成一致 同时 需要重点说明的是 龚伏存与涂龙达成的该协议 是在龚伏存被马同时 需要重点说明的是 龚伏存与涂龙达成的该协议 是在龚伏存被马 鄂华逼迫催要退还鄂华逼迫催要退还 800800 万元的所谓定金 又需要归还李巧明的借款 且又被株万元的所谓定金 又需要归还李巧明的借款 且又被株 洲市芦淞区法院无辜拘留 处于严重的内忧外患的情况下才签订的协议 其转洲市芦淞区法院无辜拘留 处于严重的内忧外患的情况下才签订的协议 其转 让对价远远低于龚伏存的期望值 让对价远远低于龚伏存的期望值 证人齐建翔没有证明双方谈判的合同价款 证人齐军舟证明的是李耀林 整体收购株洲新安居公司全部股权的价款为 4000 万元 参与谈判的李建武提出 报给龚伏存的价格只能为 2500 万元 余款 1500 万元要归她自己 龚伏存向法庭提交的证据 无任何证据可以证明龚伏存与马鄂华就龚伏 存在株洲新安居持有的股权转让的包括价款等主要条款已经达成合同意向 或 者意向性合同 综上 以上证据足以证明马鄂华与龚伏存对股权转让的包括合同价款在内 的合同条款没有达成基本意向 或者意向性合同 二 关于本案的法律适用问题 二 关于本案的法律适用问题 关于本案立约定金合同是否成立的问题 关于本案立约定金合同是否成立的问题 按照我国合同法的规定 合同成立有一个关键的要件 即当事人对合同主 要条款达成合意 立约定金合同属于担保合同 应当受合同法调整 即定金合 同的成立也必须对合同的主要条款达成合意 包括定金数额和担保拟签订合同 的主要条款 立约定金担保的行为是将来某个时间签订合同 因此首先双方应 就某个事项将来要签订合同已达成了合意 至少要有初步意向 即合同的大致 标的和大致价款 如果双方在这两个方面连大致的意向都没有 或者相差很悬 殊 则签订立约定金合同没有任何意义 该立约定金合同的目的肯定会落空 即使签订了立约定金合同 或者支付了立约定金 该立约定金合同仍然没有成 立 就本案而言 如果要使龚伏存与马鄂华订立的立约定金合同成立 必须就 两个方面有大致的意向 即龚伏存拟转让的股权比例和合同价款大致范围应当 有大致的合意 否则 该立约定金合同就不能成立 但所有的证据证明 马鄂 华尽管支付 800 万元所谓的 立约定金 但双方就合同价款和龚伏存转让的股 权比例等主要条款根本没有达成大致的意向 因此 我们认为 本案的立约定 金合同没有成立 立约定金责任不是严格责任 立约定金责任不是严格责任 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释 第 4 条明确规定 出卖人通过认购 订购 预订等方式向买受人收受定 金作为订立商品房买卖合同担保的如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖 合同的 应当按照法律关于定金的规定处理 因不可归责于当事人双方的事由 导致商品房买卖合同未能订立的 出卖人应当将定金返还买受人 同时 根据 担保法司法解释的精神 设立立约定金的目的不是保证一定订立合同 而是约 束双方当事人去订立合同 去善意地履行合同洽谈义务 如果当事人善意地履 行了合同洽谈 磋商的义务 因不可归责于双方当事人的事由 包括双方对于 合同内容 条款 价款等不能达成一致意见等签订合同过程中发生的正常现象 最终未能达成合意 则不能适用定金罚则 即定金罚则的适用必须以当事人对 合同不能订立存在主观过失 恶意不订立合同为条件 本案中 龚伏存在收受立约定金以后 即积极进行合同谈判准备 在收受 定金的当天即 6 月 2 日 龚伏存与李巧明积极协商 签订执行和解协议 并与 唐蛮签订终止股权转让的协议 同时在 6 月 3 日 6 月 4 日积极与李耀林为代 表的马鄂华方进行合同磋商 因此 龚伏存积极 善意地履行了合同洽谈 磋商义务 对本案合同不能 订立的结果龚伏存没有过失 且及时向支付定金方归还了定金 马鄂华在一 二审没有提供任何证据证明龚伏存有过错 唯一的证据就是 付款确认书 因 此 龚伏存依法不要承担双倍偿还定金的义务 按照合同法和公司法的规定 有限责任公司股权转让合按照合同法和公司法的规定 有限责任公司股权转让合 同属于要式合同 不能以证人证言来确定双方当事人关于有限同属于要式合同 不能以证人证言来确定双方当事人关于有限 责任公司股权转让价格 责任公司股权转让价格 这是基本法律常识 这是基本法律常识 按照公司登记管理条例和按照公司登记管理条例和 国家工商行政管理局关于公司股东国家工商行政管理局关于公司股东 变更有关问题的答复变更有关问题的答复 工商企字工商企字 1999 1999 第第 1212 号号 关于有限责任公关于有限责任公 司股东变更登记的规定 对有限责任公司的股权变更登记 必须要司股东变更登记的规定 对有限责任公司的股权变更登记 必须要 有股权转让协议 而不是两人以上的证人证言 因此 公司股权转有股权转让协议 而不是两人以上的证人证言 因此 公司股权转 让包括转让价格等 必须要有书面的转让协议 而不能适用合同法让包括转让价格等 必须要有书面的转让协议 而不能适用合同法 关于口头合同的规定 关于口头合同的规定 相反 如果本案原告马鄂华以证人证言的方式可以证明被告龚相反 如果本案原告马鄂华以证人证言的方式可以证明被告龚 伏存转让给原告马鄂华的股权的价格为伏存转让给原告马鄂华的股权的价格为 40004000 万元 双方的转让价格万元 双方的转让价格 一致 则将造成一种非常荒谬的结论 即法院可以判决原被告双方一致 则将造成一种非常荒谬的结论 即法院可以判决原被告双方 的口头的股权转让合同成立 并可判决被告继续履行股权转让合同 的口头的股权转让合同成立 并可判决被告继续履行股权转让合同 也就是说 如果原告马鄂华的关于双方股权转让价格可以依据也就是说 如果原告马鄂华的关于双方股权转让价格可以依据 证人证言而成立 则可开辟我国司法在合同法和公司法适用上的先证人证言而成立 则可开辟我国司法在合同法和公司法适用上的先 河 也可以说是一个违背基本法律常识的天大的笑话 即在没有签河 也可以说是一个违背基本法律常识的天大的笑话 即在没有签 订书面股权转让合同的前提下 法院可依照证人证言确定或判决双订书面股权转让合同的前提下 法院可依照证人证言确定或判决双 方股权转让合同的价格 并判决股权转让合同成立 由此 并可判方股权转让合同的价格 并判决股权转让合同成立 由此 并可判 决双方继续履行合同 以至进行强制执行 决双方继续履行合同 以至进行强制执行 这势必造成我国在公司股权转让规范上的严重混乱 这势必造成我国在公司股权转让规范上的严重混乱 因此 本案在没有书面的合同意向和意向性的合同的前提下 不能以证人 齐军舟和齐建翔的证言来确定原告马鄂华与被告龚伏存关于龚伏存股权转让的 价格 关于龚伏存不再与马鄂华继续进行合同磋商 是否需要关于龚伏存不再与马鄂华继续进行合同磋商 是否需要 通知马鄂华的问题 通知马鄂华的问题 1 我国法律没有明文规定 在合同磋商过程中 一方不再进行合同磋商 必须书面通知对方 2 马鄂华在与龚伏存磋商不成功的情况下 并在事先没有告知龚伏存的情 况下 通过实施将 付款确认书 的复印件签名 并交与刘仕荣和芦淞区法院 将付给刘仕荣名下的 800 万元予以冻结等行为 明确告知龚伏存 不再与龚伏 存进行合同磋商 马鄂华实施的上述行为 违反了缔约过程中的诚信原则 并 使双方丧失了互相信赖的 继续进行合同磋商的基础 3 龚伏存向马鄂华退回上述 800 万元 是通过天元区经侦大队和芦淞区法 院给马鄂华以电话通知以后实施的 因此 龚伏存对此没有过错 立约定金的设置和适用不得违背契约自由和公平正义原立约定金的设置和适用不得违背契约自由和公平正义原 则 不能曲解立约定金的立法目的和立法价值 则 不能曲解立约定金的立法目的和立法价值 我国 民法通则 规定 民事活动应当遵循自愿 公平 等价有偿 诚实信 用的原则 该条确定了民事活动的基本原则 同时 合同法 亦规定了契约自 由原则和合同正义原则 立约定金的作用是保证主合同的签订 主合同是否签订取决于双方当事人 在平等协商的基础上意思是否表示一致 一方如将未经协商的条款强加于另一 方 会造成一方随意拟订不平等 非合理条款迫使另一方接受的局面 有违民 法平等协商 诚实信用的原则 立约定金立法价值定位首先应遵从民法的基本 原则 遵守法律的强制性规定 其次才是担保主合同的签订 可见 担保法解 释 第 115 条规定的拒绝订立主合同的一方将承担定金罚则不是严格责任 而 是有适用条件的 当与民法基本原则 强制性规定冲突时 定金罚则不适用 如在立约定金交付后 双方履行了善意地履行了合同磋商和洽谈的义务但不能 就主合同条款协商一致的 定金罚则不适用 立约定金合同订立后 由于主合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合 意的过程 主合同的内容 须待双方当事人协商定夺 当事人承担继续谈判达 成本约的义务 如果当事人已经诚信谈判仍无法达成主合同 则双方不受任何 协议的约束 否则有违契约自由的民法精神 也有违公平原则 本案中 在龚伏存与马鄂华根本没有达成主合同主要条款 龚伏存在没有 使用该 800 万元即退回给马鄂华 且双方没有签订股权转让协议的原因是双方 不能协商一致 如果判决龚伏存双倍返回定金 违背了诚实信用 公平 自愿 原则 严重显失公平 株洲市中级法院对本案的原审判决完全曲解立约定金的立法本意 按照一株洲市中级法院对本案的原审判决完全曲解立约定金的立法本意 按照一 审判决 在立约定金合同签订后 支付定金方可以随意设立合同条款和条件 审判决 在立约定金合同签订后 支付定金方可以随意设立合同条款和条件 而收受定金方尽管在完全履行合同磋商义务后 还必须无条件接受支付定金方而收受定金方尽管在完全履行合同磋商义务后 还必须无条件接受支付定金方 的合同条件和条款来签订合同 否则收受定金方必须承担双倍返还定金的责任 的合同条件和条款来签订合同 否则收受定金方必须承担双倍返还定金的责任 则这种理解是完全违背立约定金设置的立法目的 严重违背契约自由和公平正则这种理解是完全违背立约定金设置的立法目的 严重违背契约自由和公平正 义原则 义原则 当前司法实践对立约定金的处置 均是只要双