林业物权的法律定位(周 珂).doc

林业物权的法律定位周 珂 中国人民大学法学院 教授上传时间:2008-6-14 关键词: 物权/森林/林业物权/立法/法律体系 内容提要: 森林是一种重要的生态资源，对于人类的生存与发展有着不可替代的作用。长期以来，我国森林资源的保护偏重于行政管理机制。随着国内市场化进程的深入，森林资源的财产属性日渐突出，传统的行政管理模式不能适应社会经济发展的客观需要，建立以林权制度为核心、市场交易规则和相关管理规范为主干的森林资源法律制度，成为森林资源可持续利用的前提条件和根本保障。我国物权法的实施与林权改革具有高度的一致性，也是进一步深化林权改革的优先行动领域。当前，林业管理工作如何与物权法的实施相配合，首先要明确林权-林业物权-物权的关系，最关键的是要构建林业物权体系。 一、林业物权制度的历史沿革 森林是一种自然资源，从历史上看，法律对待非稀缺的自然资源通过公用物等制度来调整；对较稀缺的自然资源主要通过私有财产所有权制度调整；对最稀缺的自然资源则往往通过国家所有权制度调整。人类关于森林资源的保护有着悠久的历史。早在公元前1900年，古巴比伦就制定了有关森林保护的法规。著名的汉穆拉比法典之中，也有保护耕地、发展园林、保护林木、防止水患和放牧的内容。当时的法律有公用物的概念，主要是对一些不属于稀缺的自然资源例如海洋、河流、草场、森林、野生动物等，法律做出规定，任何人均可以开发利用，但法律同时规定人们在开发利用这些自然资源时应当不损害公众的利益，即应当合理开发利用。这主要是由于当时社会生产力水平很低，个人的开发利用一般不会导致这些自然资源的紧缺，中国古代法律基本上也是如此，例如秦汉以来的法律规定，只是在春天不得砍伐树木，以保证其生长和繁衍，并不对森林的权属做出法律规定。但随着社会生产力水平的提高，人们对自然资源开发能力和控制能力大大增强，特别是作为产业活动的林业产生之后，客观上要求通过设立物权的方法来分配和保护森林这种特殊的物质财富。 一般认为，早期森林资源的保护归属于土地物权制度。自罗马法以来，林木一直是被认为附属于土地资源之上、作为不动产物权的调整对象而存在的。英国早期习惯法大体也是这种理念。法国民法典521条规定：通常定期采伐的矮树木或待采伐的多年生高大树木，仅随树木之伐倒，始成为动产。1德国民法典94条第一款也指出：种子自播种时起，植物自栽种时起，成为土地重要成分2由于德国法主张，物的重要成分不得作为特别权利的标的。因此可以认为，德国民法典亦持林木属于土地组成部分的观点。 社会经济的发展，促进了森林与土地资源的分离。首先是森林的开发利用成为独立的行业，即商品化，其自身的利益从纯粹的土地资源利益独立出来，而且还可能与土地利益相冲突，因此需要专门的法律予以调整。然后是森林的生态利益被人们逐步认识，没有森林就没有良好的空气质量、没有了生物的多样性、没有了水土保持、没有了优美的环境，因此专门的森林法应运而生。从保护森林的生态功能来看，只靠环境保护法是远远不够的，物权法的利益机制功能和最严格的保护性应当予以发挥，因此，森林专门立法以及通过物权法保护森林资源就成为历史的必然。 森林与土地资源的分离，存在着深刻的经济根源。当社会对土地的利用仅限于土地自身物理价值的开发时，森林的保护利用属于土地利用的一种形式，并无独立存在的价值。然而，在当代社会，森林不再依附于土地而成为具有独立经济价值的资源。其开发与利用，很大程度上与土地物权的界定并无直接联系。另一方面，森林资源作为物权的调整对象亦有其客观依据：森林具有特定的立体物质形态，能为人力所控制；具备独立的经济价值；地理位置固定，可以通过登记制度予以特定化。因此，建立森林资源物权制度，符合物权法的发展趋势与森林管理的实际需要。伴随着森林物权与土地物权的相互分离，源于森林所有权的林权制度应运而生。首先是1827年，法国制定了森林法。此后，大陆法系的奥地利、比利时、芬兰等国群起仿效。 在西方，林权制度的产生，是森林所有人与森林使用人之间的一种制度安排，目的在于满足非所有人开发利用林业资源的需要，同时实现所有人的经济利益。然而，在中国，林权制度却更多地承担着森林资源市场化运营的基础性作用。根据我国宪法、民法通则以及森林法的有关规定，我国的森林资源实行社会主义公有制（国家所有与集体所有）。因此，林权制度的重要意义，在于通过物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的森林资源使用权，使之成为市场化经营的基石。同时，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，在特定主体和特定范围的森林资源之间建立起严格对应的排他性法律关系，进而实现森林资源的财产价值。遵循物权法原理所创设的林权，其核心功能是，使非所有人获得了一种独立的支配权。可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉。从而有效地维护了林权人的合法利益。 二、林业物权的概念辨析 生态意义上的森林，是指存在于一定区域内、以树木和其他木本植物为主体的绿色植物群体。列为法律保护对象的森林资源，往往需要法律的特别界定。 我国森林法实施条例中规定：森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。3由于野生动植物资源有专门的法律法规（野生动物保护法与野生植物保护条例）调整，属于独立的资源类型。因此，森林物权制度关注的对象主要是：森林、林地和林木领域。按照通行的、物权内部的所有权与定限物权（他物权）的分类模式，4我国森林物权的体系应当包括，森林资源的所有权（国有与集体所有）与森林资源的他物权（承包经营权和抵押权）。 我国宪法第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。森林法第三条也规定，森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。因此，我国的森林资源属于公有，即国家所有与集体所有。此种所有权模式是森林资源法律调整的前提与基础，符合我国社会经济发展的历史传统与现实需要。然而，在森林资源公有的情况下，国家和集体不宜直接经营、管理与利用森林，因此，需要通过一定的制度设计提供给具体的民事主体去开发利用，以实现森林资源的财产价值。 我国现行的林权制度改革，主要是通过他物权的设计，将抽象的森林所有权落实到具体的民事主体之上，创设出了可流转的森林资源使用权。因此，遵循财产权内部的法律位阶关系，可以得出“财产权物权他物权林权”的结论。 实践中，另一需要澄清的问题是，林木所有权是否属于林权的范畴？ 根据我国担保法与森林法的规定，5林木是土地上的定着物，但其属于独立的、区别于土地的不动产。可以进行登记，不受土地所有权或使用权变动的影响。6因此，登记后的林木，可以作为所有权的客体而单独存在。如前所述，林权的上位概念是森林资源的所有权，林权是具体民事主体经营、管理与利用森林资源的权利。林权人通过行使林权所获取的收益，其中包括林木的所有权。此时，林权人与林木之间的法律关系，不再是林权关系，而是所有权关系。依据法律规定脱离森林资源范畴的林木，是所有权的客体，属于林权人的财产。而林权人，因为与林木所有权人的身份发生重合，享有林木的所有权。 因此，在区分森林资源所有权、林权与林木所有权的关系之后，可以认为，林权是源于森林资源所有权的一种用益物权形式，是森林资源的非所有人依法或者按照合同约定取得的、在法律规定范围内自主开发森林资源并获取收益的民事权利。另一方面，林权在一定意义上具有复合型权利的特征： 首先，它是物权法的复合型权利。第一，它以用益物权为主干，通过法律与合同与森林所有权发生联系，并与林木所有权发生联系；第二，林权中的抵押权属于他物权中的担保物权，尽管我国现行物权法并未将林地抵押权列为法定物权，但作为林权改革的成功经验之一，通过修改森林法，将林地承包经营押权予以法定化，这是物权法所承认的。 其次，林权还是与物权法以外的权利相结合的复型权利。第一，以承包经营为基本内容的林权，包括一定的合同权利，即与物权以外的财产权有一定的关联；第二，它还包含一定的劳动关系而与劳动法有一定的关联；第三，林权改革的基本内容之一包括了森林生态功能保护的法定和合同要求，它又与环境法有一定的关联；第四，林权包含强烈的管理特征，与行政法有较紧密的关联。 综上所述，基于用益物权的林权是林业物权的核心，而在我国林权已在相当程度上与林业物权通用，但严格意义上二者还是有所区别的。 三、林业物权性质分析 由于森林资源自身具有的独特生态属性与法律属性，决定了林业物权与传统物权类型存在着较大的差异。 一方面，作为民事权利的一种，林业物权是源于森林资源所有权的一种他物权形式。由于民法的本质是私法，旨在规范个人间利益。7这个宗旨的物权法强调保护个人相对于他人的绝对权利，同时强调个人对物的绝对权利，因此，客观上它不利于社会整体利益保护，也不利于对物特别是作为自然资源物的保护。这种物权容易导致权利的滥用，而滥用的后果是唯利是图、贫富悬殊、环境污染、生态破坏。为此，民法发展中出现的物权社会化趋势，目的在于在不改变物权的私法属性的前提下，矫正近代民法过分强调个人权利而忽视社会利益的偏颇。土地物权和林业物权的构建在这个趋势上是起着引领和标志的作用。首先是各国都制定了专门的土地法而不是笼统地用物权法调整土地关系；然后是森林法，也包括矿产资源法、草原法等。 从本质上讲，林业物权属于私权的范畴。另一方面，森林资源不仅具有经济上的可用性，其价值更体现在生态功能上。我国森林法是将森林的环境效能放在首位，而将“提供林产品”作为其次要功能。8生态价值产生的利益往往为群体占有和享用。正如学者指出的，环境资源保护的公益性与民法制度个人利益本位的矛盾，环境资源的生态价值和经济价值的矛盾始终是不可逾越的客观存在。9于是，林业物权制度或多或少地脱离了物权法的规范，而日益彰显出公权色彩。 在我国，森林资源的公有制，致使林业物权与国家政权紧密相关。林业物权的设立，是森林资源所有权的权能分离，涉及到资源性公有财产的运营。国家在其中扮演的是所有权人与社会经济事务管理者的双重角色。规定于单行资源法规之中的林业物权制度，与行政管理机制密切相关。按照我国的法律实践，林业物权是依据森林法的规定产生的，其取得、运行及终止均受到公法的极大限制。 然而，毕竟权利本身的属性是判断其归属的根本依据。林业物权自身具有的绝对性、排他性和支配性，决定了林业物权的私权本质。因此，林业物权是一种具有公权属性的新型物权。其产生，是对传统物权制度的一种“扬弃”。 四、林业物权在物权体系中的定位 按照传统的物权法理论，他物权主要包括两种类型，即担保物权与用益物权。这种分类格局是就土地和动产等物的归属与利用来设计的，并未考虑自然资源与土地资源分离的发展趋势。 在某种程度上，林业物权具有用益物权的一些特征。例如，权利人具有独占的排他性权利，目的在于对森林资源的开发、利用、收益等等。然而，林权与行政许可紧密相关，其主要内容是，法律赋予非所有人开发利用林业资源的行为自由。林权人以此为手段去获取收益，而非强调对物的实体占有。因此，林业物权突破了传统用益物权的内容。 一般认为，在民法的权利体系之中，涉及自然资源开发利用的权利界定，属于特许物权的内容。10 特许物权是指经过行政许可而开发利用自然资源的权利，与用益物权在权利对象、权利行使方式、权利效力、权利取得方式、以及法律目的等方面具有明显的区别。二者之间也不存在从属关系。11 有鉴于此，就其法律性质而言，林业物权应当是一种具有公权性质的私权，在物权法的体系中，属于特许物权范畴。 林业物权的定位主要通过其法律内容体现出来： 我国物权法第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”我国林业物权的主要内容是源于森林资源所有权的权能。另一方面，森林资源具有的生态功能与承载的公共利益，决定了林业物权内容受到诸多公法的限制。在我国，集中体现在森林分类经营的政策制约上。 我国现行林业政策是以林业分类经营为基础，以林权制度为核心，以森林资源经营管理为主要对象的。12按照森林法的规定，森林大致分为五类，即防护林，用材林，经济林，薪炭林以及特种用途林。13其中，用材林、经济林与薪炭林，以商业经营为目的，属于商业林的范畴。而防护林、特种用途林则以公益为目的，属于公益林的范畴。针对商业林与公益林，法律做出了不同的规定。例如，用材林、经济林和薪炭林的经营者，依法享有经营权、收益权和其他合法权益。而防护林和特种用途林的经营者，则有获得森林生态效益补偿的权利。14此外，由于我国森林资源具有两种所有权形态，即国家所有与集体所有，源于国有森林的林权与源于集体森林的林权，内容上也有所不同。前者主要表现为许可经营权的形式，而后者则更多体现为承包经营权的内容。 有鉴于此，依据国有森林与集体森林的不同划分，应当结合我国的林业分类经营政策，通过类型化研究的方法界定林业物权的内容。 （一）源于国有森林的林权 在森林资源属于国家所有的情况下，林业物权制度与资源性国有资产的运营密切相关。林业物权的产生，是国家作为森林资源所有者，授权非所有人从事森林资源开发利用活动的过程，即森林资源所有权权能的分离过程。国家具有所有权人与社会经济事务管理者的双重身份。经过林业主管部门的行政许可，方可确认林权的原始取得。此时，非所有人依法获得了开发利用森林资源的权利即林权。 至于林业物权的内容，有学者提出，主要包括采伐利用权、采集利用权、补偿权、流转权、森林景观的开发利用权、品种权以及政策优惠与信贷优惠等等。15对此，本文认为有商榷的必要。 1，森林的采伐利用权。 林木是最主要的林产品，因此，林木采伐是林权的重要内容。 按照我国林业分类经营的政策，商品林与公益林的林权人，享有的权利不尽相同。对于用材林，国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，控制森林年采伐量。林权人在采伐限额内享有采伐权，可以根据不同情况，选择不同的采伐方式。而防护林和特种用途林的林权人，通常只允许进行抚育和更新性质的采伐。16农村居民所采伐的自留地和房前屋后个人所有的零星林木，由于此时林木脱离了森林资源的范畴，属于所有权的客体，其采伐是行使林木所有权的行为。因此，农民可以自主决定采伐行为。林木的采伐需要行政的特别许可。采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。17 2，林业资源的采集权。 采集林业资源，是林权的主要内容之一。 森林法实施条例二十一条规定，禁止毁林开垦、毁林采种和违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝的毁林行为。按照反面理解，在遵循法律规定的情况下，林权人可以依据操作技术规程，进行采脂、挖笋、掘根、剥树皮等采集林业资源的行为。值得注意的是，林业资源中的野生植物资源，属于独立的资源类型，其采集不属于林权的当然内容，因而需要特别的行政许可。18 3，流转权与抵押权 作为一种财产性权利，在不违背权利人意志的情况下，林权可以依法在民事主体之间进行流转。然而，由于自身具有的独特属性，林权的流转又不可避免地受到法律的特别限制。 按照现行的法律规定，商品林的林权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地。而且，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守森林、林木采伐和更新造林的有关规定。另一方面，公益林林权的流转受到法律的严格限制，原则上不得转让。19 至于林权的抵押问题，担保法中并未明确涉及。事实上，担保法四十二条所规定的抵押物，是林木所有权而非林权。然而，尽管林权的流转受到法律限制，但其仍具有交换价值，因此可以作为抵押对象。实施抵押的法律依据，是担保法三十四条第六款，比照土地使用权的规定进行抵押。 4，森林景观的开发利用权 森林景观是森林资源所具有的人文生态价值的体现，具有明显的社会公共属性。随着社会的发展，森林景观的财产属性开始显现，其开发利用引起了社会的广泛关注。由于森林景观与森林资源不可分离，是依附于森林资源之上而存在的。因此，森林景观的开发利用，属于森林资源的开发利用范畴，即林权的基本内容之一。实践中，未经林权人许可而开发森林景观旅游资源的行为，侵犯了林权人的合法权益，应当承担相应的法律责任。 至于林木的品种权、补偿权以及一系列的优惠政策，本文认为，并不属于林权的内容。林木品种权是对植物品种一定期间内的独占权。而林权，是林权人通过其行使而获取收益的权利，是一种获取权利的权利。通俗的讲，林权是手段而非结果。因此，林木的品种权是行使林权的结果，并非林权自身的内容。而补偿权，属于行政补偿的内容。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。20一般认为，行政补偿属于公法的范畴，并非平等主体之间的民事法律关系。至于政策优惠与信贷优惠，更非民事权利的内容，应当属于林权的外部条件范畴。 此外，需要补充的是，林权人应当享有自主造林的权利。其收益，遵循“谁造谁有”的原则，国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木，由营造单位经营并按照国家规定支配林木收益。集体所有制单位营造的林木，归该单位所有。农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。21 综上所述，本文认为，源于国有森林的林权，其内容主要包括：造林权、林木的采伐利用权、林业资源的采集利用权、流转权、抵押权以及森林景观的开发利用权等等。 （二）源于集体森林的林权 自改革开放以来，我国集体森林资源的开发利用主要实行承包经营制度。源于集体森林的林权，主要与林地的生产经营密切相关，习惯的被称为集体林地使用权。由于林地属于广义的土地范畴，此类林权也更多的表现为承包经营权的形式。因此，我国农村土地承包法将其纳入了土地承包经营权的范畴。我国物权法第124条第2款亦规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。” 关于集体林地使用权的性质，学界中存在债权说与物权说的观点。22随着民法理论研究的逐步深入，现在已基本达成共识，认为集体林地使用权属于物权的范畴。 集体林地使用权的范围，并不仅仅局限于集体所有的林地。森林法规定，国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林。23农村土地承包法也指出，农村土地，指的是农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。24因此，部分国有归集体使用的林地，也适用承包经营权的规定。 一般而言，集体林地使用权的取得主要有两种模式。一种是农村集体经济组织内部的家庭承包方式；另一种则针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，采取的招标、拍卖、公开协商等方式的承包。两种承包模式在承包主体、承包原则与程序方面具有较大的差异。25承包经营之后，县级以上地方人民政府应当向集体林地使用权人颁发林权证，并登记造册，确认林地承包经营权。 按照农村土地承包法的规定26，林地使用权人享有的权利包括：承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，自主组织生产经营和处置产品的权利；以及法律、行政法规规定的其他权利。本文主张，征用、占用承包地的补偿权，并非林地使用权的内容。具体如下： 1，集体林地使用权人可以通过承包经营依法获取收益。承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有；承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行。任何单位和个人不得侵犯林地使用权人依法享有的林木所有权和其他合法权益。27 2，集体林地使用权人可以依法、自愿、有偿地进行林地承包经营权的流转。通过家庭承包取得的林地承包经营权，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包集体林地，并登记取得林权证的，可以依法流转。 流转的主体是承包方，承包方可以自主决定林地承包经营权是否流转以及流转方式。 3，林地承包经营权的流转应当遵循一定原则，如：平等协商、自愿、有偿；不得改变林地所有权性质和林业用途； 流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有林业经营能力；同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权等等。 集体林地使用权人行使权利的同时，必须承担相应的义务。