【中国】追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对

【中国】追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对 追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对*以适用刑法修正案（九）和关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释为视角杨继文* 摘 要：在刑法修正案（九）和关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的适用过程中，存在贪污贿赂案件追诉时效期限缩短的情形。在审查起诉期间，检察官存在追诉期限缩短的实体性判断倾向和程序性审查逻辑两种分歧观点。实践中存在对于法律与司法解释之间效力层次的不同理解和两种价值追求难以平衡的困境。在比较和反思各主要法制国家的相关应对原则和方法的基础上，我国应当注重刑事整体法治原则的借鉴，强调追诉时效的程序性审查制度和逻辑。法制程序化理论，奠定了追诉期限程序性审查制度的理论基础。刑事立法的科学化，构成了追诉期限的程序性审查逻辑和制度化的构建前提。检察官客观义务的贯彻实施，是追诉期限程序性审查制度的主体要求。而注重和强化作为应用标准和操作流程的正当程序理念，为追诉期限程序性审查制度的构建和完善提供了技术支持。 关键词：追诉时效；刑法修正案（九）；检察官客观义务；程序性审查 一、问题的提出2015年11月1日起正式实施的刑法修正案（九）（以下简称“刑九”），对贪污罪的法定刑进行了修改，明确了通过贪污数额和贪污情节来进行司法认定的标准和结构。12016年4月18日起正式施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释20169号）（以下简称“解释”），对贪污或者受贿的数额，规定为“三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的数额较大，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”而97刑法中的规定为，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，即个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而根据我国刑法第八十七条关于“追诉期限”的规定，“（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”；“（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十年”。根据上述立法及司法解释的变动，在检察机关审查公诉的过程中，尤其是在2015年11月1日至2016年4月18日之间立案审查的贪污案件，可能会因适用新司法解释而导致追诉时效期间立法缩短，进而引发一系列的实体和程序问题。即追诉时效期限从原来刑法中规定的“十五年”减少为“五年”。这种立法或者司法解释的变动，不仅引发了理论界的关注和探讨2，而且也对检察官的审查起诉技术和应对智慧是一种考验。3在司法实践中，典型案例刘某涉嫌贪污案突出地体现了这一复杂情况。刘某，系A省某市开发区管委会规划处副处长，其在2008年利用职务之便采取虚列安置房分配资料等手段，骗取了拆迁安置房一套，价值14万元。2015年11月27日，检察机关对其进行了立案审查。检察院于2016年1月13日对其决定取保候审。也就是说，该案现在处于检察院“审查起诉”阶段。依据上述梳理的法律规定和相关司法解释，刘某涉嫌贪污人民币14万元，按照刑法第三百八十三条以及两高司法解释（法释20169号）的规定，其应当在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，追诉期为五年。按照最新的两高司法解释，刘某的贪污行为发生于2008年12月，距立案时间已经近7年，超过追诉时效，应当退回侦查部门并撤销案件。而如果按照检察机关立案时所适用的法律，即2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。因此，本案不应当退回侦查部门，而应当继续提起公诉，请求法院进行审理。4也就是说，新司法解释对原来刑法中规定的贪污罪之追诉期限进行了“缩短”。而这种意外之果性质的“立法缩短”，对2015年11月1日至2016年4月18日之间审查公诉环节的贪污案件，将产生罪与非罪的实质性影响，而且这种案件在全国并不是少数。因此，本文将在探讨这一问题及其应对的基础上，从理论和实践层面进行挖掘，比较和借鉴国外先进法制的有益经验，提出追诉时效期限不仅仅具有实体法上的意义和价值，它还具有刑事诉讼程序上的审查逻辑和标准内容，从而在刑事法治整体意义上完善我国的刑事追诉期限制度。 二、审查起诉期间追诉时效缩短导致的分歧与问题（一）司法实践中的不同处理意见与根据在我国刑事立法以及相关司法解释中，对于在审查起诉期间犯罪嫌疑人的量刑发生变化时，追诉时效期限是否有溯及力存在不明确的情况。例如，上述刘某案所体现出的“时效缩短”问题。在司法实践中，办案人员往往重视的是追诉时效的实体法意蕴，这是因为追诉时效的计算在很大程度上依附的是量刑的程度和溯及力。他们往往忽视追诉时效期限制度的另一面程序性审查。笔者将以上述刘某案为例，探讨追诉时效变动尤其是缩短时，司法实践中所坚持的两种不同意见及其根据。1.坚守追诉期限缩短的实体性判断倾向。针对上述刘某案，检察机关中的承办检察官认为，应当按照刑诉法15条的规定“依法不起诉”。其理由如下，第一，关于本案审查追诉时效期间的时间点。目前本案处于审查起诉阶段，审查的时间临界点是4月18日以后是否处于“审查起诉阶段”，如果是，就依据新的司法解释来进行判断，刘某案符合之一时间条件。第二，适用刑法第87条及两高最新的司法解释，刘某涉嫌贪污罪的追诉时效期限为5年，现在已经超过诉讼时效期限，依据刑诉法第15条之“犯罪已过追诉时效期限的”，依法不起诉。第三，从刑法的角度进行实体性审查，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，适用法律变更时的“从旧兼从轻”原理，也应当适用4月18日生效后的最新司法解释。2.提出追诉期限缩短的程序性审查逻辑。有的检察官对本案，也提出了不同的意见，认为依据立案时的追诉期限时间计算点来看，法律依据是2015年11月1日起实施的“刑九”规定，对刘某的追诉期应为15年。刘某案因此没有超过追诉期限，应当继续提起公诉并请求法院进行审理。其理由如下，一方面，刑诉法第十五条“依法不追诉”适用的情形中，第二项“犯罪已过追诉时效期间的”，是以案件侦查立案时作为期限临界点的，也就是判断“犯罪是否已过追诉时效期限”，是以侦查立案时的法律来进行判定的，而不是以新法中已经变动的规定来判断。另一方面，追诉时效期限具有实体和程序两种属性，单从实体上判断，可能有以偏概全之嫌。而且，从程序性审查视角来看，追诉期限缩短的时间审查中，一个重要的问题即是时效终期的判断问题，究竟是以立案为终期，还是以公诉为终期，或者是以审结为终期，将决定我国追诉制度的质量和价值追求。在立案后，国家追诉犯罪嫌疑人责任的程序正式开始，国家将通过各种程序收集证据、发现事实，对犯罪嫌疑人定罪和量刑。因此，此时追诉时效期限停止计算最为合适。5并且，追诉时效与溯及力应适用这样的程序性审查，即先适用溯及力原理来对犯罪分子定性，然后再适用追诉制度，最后再使用溯及力原则来具体量刑。6 （二）追诉时效缩短导致的困境及问题在刘某案中，追诉时效在立案之后并没有届满，而是在审查起诉期间由于立法的变动形成“追诉期限缩短”，从而导致时效到期届满。此时，最终的问题也就是“在这种情况下，追诉是否可以继续下去”。7不论是“追诉时效的停止点在进入立案”的观点，还是“只有在审判之日没有超过追诉时效的，才可以追诉”的意见，都忽视了刑法与刑事诉讼法的沟通和协调问题，忽略了追诉期限的程序性审查逻辑和思维。具体地从刘某案来看，如果单纯地依据新司法解释的规定，即诉讼时效期限缩短为5年的情形，就涉及刑诉法第15条的“法定不起诉”之第二种情形，依照新法应当退侦并撤销案件。如前所述，如果将追诉理解为开始，即适用立案当时的法律（刑九），则刘某案并没有超过追诉时效期限（15年）。因此，刘某案的争议困境就在于，是适用“刑九”的规定，还是适用两高的司法解释。也就是说，按照立案当时的立法及司法解释的规定，提起公诉是有法律根据和正当的；而现在的刑法及司法解释发生了变动（时效缩短），如果依据新法，刘某案就将直接退侦、并撤诉。同时，应当注意的是，立法和司法解释的不同规定，导致的这种时效缩短，将会对司法实务严重的影响。如果在司法实践中都统一应用新法，以超过追诉期限而将案件撤回，那么就可以等待未来修法时予以明确。而问题的关键在于，我国各地的司法机关对于这一问题的理解并不一致，适用的法律也存在分歧，究竟是进行实体性判断还是基于程序性的审查，或者两者相结合，都将会对司法的公信力产生冲击。而且，从理论上来看，追诉期限缩短所导致的问题还在于司法机关对于法律之间效力层次的不同理解和价值追求的难以平衡。一方面，从刑法与司法解释的关系和效力层次来看，应当优先适用的是作为基本法的刑法及其新修法，而司法解释是对具体司法适用的说明，依附于刑法和刑事诉讼法。8在刘某案中，主张适用司法解释的实务人员，主要依据的就是适用4月18日的新法，即“从旧兼从新原则”。而反对意见的理由，主要是单纯依据“从旧兼从新原则”，将难以实现惩罚犯罪的目的，而且立法法上司法解释的效力是低于刑法等基本法律的，应当优先适用作为基本法律的刑法和刑诉法。另一方面，从价值追求来看，刑事实体法中的惩罚犯罪与程序法上的保障人权等价值和政策目标，在这一追诉期限缩短的判断和审查中将难以达到平衡状态。如果严格对新法（司法解释）进行适用和解释，将可能放纵罪犯以致于难以达到惩罚犯罪的目的；而如果将追诉期限的时间节点理解和解释为“立案”，那么对于犯罪嫌疑人的自由权利可能造成忽视和损害。另外，前述关于追诉时效缩短导致的适用问题，有学者和实务界人士认为主要是从“有利于被告人的原则”出发来进行审视和判断，而这可能忽视了在我国刑事诉讼法中，主要是将这一原则的适用限定在案件的事实认定问题上。也就是说如果事实认定存在争议，应当有利于被告，而追诉时效制度不应当适用这一原则。9 三、追诉期限缩短的比较考察与理论反思 （一）国外相关制度的比较考察 1.追诉期限缩短的实体从轻考量原则。在法国，当遇到追诉期限的缩短等立法变化时，法律也规定要按照从轻的原则进行处理。也就是说，当法律条文的规定对某一犯罪的原来定性有变化时，例如，将原来法律规定的某一重罪改为轻罪，或者将原来规定的轻罪改为违警罪时，新的时效期间仅自该法生效之日起适用，并且这一期间不能超过原来的期限。10在日本，关于公诉的提起条件中，有积极要件和消极要件之分。积极要件主要包括犯罪的事实、起诉的违法性以及国家的义务要求等；而消极要件包括被疑者的特性和能力、被疑事实的性质和关系、以及手续上的事由和起因等。其中，被疑事实的性质和关系中，就涉及诉讼追诉时效期间的起算和停止等。11在日本刑事相关法律中，公诉的取消是基于起诉便宜主义的立场和原理的。特别是在犯罪审查后，起诉的情形发生了变动，例如在判决前最早公诉的情形被取消了。取消的情形主要包括关于犯罪事实的重要证据被发现、同一事件变更了公诉的提起条件、以及对于刑事政策立法论和被告人法的安定性考量等。12日本刑事诉讼法第二章“公诉”之第二百五十二条明确规定了“公诉之时效期间”，即“依据刑法应当加重或减轻刑罚时，应按照未加重或减轻之刑罚，适用第二百五十条之规定。”13也就是说，当刑法等刑事法律发生变动时，应当按照未加重或者减轻的刑罚来进行法律适用。在这里需要说明的是，针对追诉期限变动，尤其是立法上的时效缩短规定，日本理论界的观点并不一致。渥东美洋认为，犯罪后法令中刑罚规定已经废止，起诉的犯罪案件尽管已经进入诉讼程序，立法上行为刑罚的判断也应当停止。审理本案的裁判所以及检察官将是徒劳的，而且损害诉讼经济和效益，被告人的犯罪行为以及其审理过程也就应当自行停止。14而松尾浩也则持相反的观点，并认为，追诉期限的立法变动，并不影响已经立案追诉的效力，法律规定的变化与废止并不影响先前诉讼行为的合法性和合理性。刑罚法令上犯罪时效的变动和改正，将导致时间计算的难题。具体的例子是，昭和二二年刑法一部分改正的不敬罪，导致了特别法废止的场合，废止前的行为定性，虽然已经经过了诉讼时效，但是刑法废止前的公诉行为仍然具有合法性和正当性。152.追诉时效缩短的刑事整体法治考量原则。在韩国的社会政策和舆论影响下，尤其是刑事整体法治意义上惩罚犯罪的背景下，立法上逐步废除了犯罪25年的公诉时效限制，而追诉时效缩短并没有影响刑事整体法治的价值和效果。16追诉时效缩短等立法变动，体现的是一个国家司法资源的充分利用水平，虽然在一定程度上牺牲了刑罚的确定性，但是在刑事整体法治和社会政策需求背景下却得到了更多的刑罚效益和社会价值。17在德国，刑事诉讼法第二编“第一审之程序”中的第一章“公诉”，第一百五十四条“非重要之附带刑罚”规定了，检察官于下列情形得不追诉其犯罪，即“如对其犯罪而为之判决无法在相当之期间予以期待，且对于被告已有科刑或宣告保安处分之确定判决存在，抑或另一行为之实施而对于被告之影响，或对于法律秩序之保护，足认为充分之情形。”182002年修订的德国刑法典第78条c第（5）项，明确规定“行为终了时仍有效之法律在判决前被变更，且时效期间因此而被缩短的，即使时效中断时依新法规定追诉时效已经届满的，新法生效前的时效中断的行为仍然有效。”19在美国，关于诉讼期限缩短所导致的是否签署指控的过程中，检察官需要考量道德约束准则和其他司法因素，从而进行整体法治