国际私法总复习(警官学院).ppt

国际私法总复习主讲人 夏瑶瑶QQ 85329013 考试题型 一 单选30分 30题 1分 二 多选10分 5题 2分 三 简答24分 4题 6分 四 论述12分 1题 12分 五 案例24分 2题 12分 第一章绪论总论第二章国际私法的历史第三章冲突规范与法律选择第四章冲突规范运用中的几个一般问题第五章外国人的民事法律地位主体第六章自然人第七章法人第八章法律行为与代理第九章财产权第十章知识产权法律关系第十一章合同之债法律适用的一般制度第十二章国际货物买卖及与之有关的几种主要合同第十三章法定之债第十四章婚姻家庭第十五章遗嘱与继承程序第十六章国际民事诉讼法第十七章国际商事仲裁法 第一章绪论 考点1 涉外民事关系 国际私法的调整对象 涉外 指涉外法域 法域指有独立法律制度的区域 民事关系 应从广义上理解 实际上指民商事关系 包括各种有涉外因素的物权关系 债权关系 婚姻家庭关系 财产继承关系 破产关系 信托关系 知识产权关系及劳动关系等 主体 客体 法律事实 其中至少有一项具有涉外因素 考点2 法律冲突的概念 是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同 且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突 考点3 法律冲突的类型1 区际法律冲突 美国 加拿大 英国 中国 前南斯拉夫 波兰 2 人际法律冲突3 时际法律冲突 考点4 国际私法的范围1 外国人的民事法律地位规范2 冲突规范 最基本 最主要的组成部分 3 统一实体规范4 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范 考点5 国际私法的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象 以解决法律冲突为中心任务 以冲突规范为最基本的规范 同时包括规定外国人民事法律地位的规范 避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼和商事仲裁规范在内的一个独立的法律部门 考点6 国际私法的渊源1 国内立法 国际私法规范最早是在国内立法中出现的 现在国内立法是国际私法最主要的渊源 2 国内判例 是英美法系国家的主要渊源 1 英国戴西 冲突法论 2 美国比尔 冲突法重述 3 美国里斯 第二次冲突法重述 在大陆法系国家中 判例法是辅助的渊源 中国不承认判例可以作为法的渊源 3 国际条约4 国际惯例 任意性 只有经国家认可 且当事人接受 才对当事人具有法律上的约束力 考点1 几个重要的国内立法世界上最早规定冲突规范的成文法 唐朝的 永徽律 诸化外人同类自相犯者 各依本俗法 异类相犯者 以法律论 在欧洲 最早在国内法中规定冲突规则的是1756年 巴伐利亚法典 和1794年 普鲁士法典 对以后国际私法产生更大影响的是1804年 法国民法典 法国民法典 的特征 1 在属人法方面 最先采用国籍为连结点 2 采用单边冲突规范 3 采用分散立法模式 第二章国际私法的历史 考点2 意大利的法则区别说 代表人物 巴托鲁斯 主要观点 1 抓住了法律的域内 域外效力2 把法律分为 物法 和 人法 1 物法只能在制定者管辖领域内适用 因此无域外效力 2 人法可以随人之所至而适用于域外 因此有域外效力 评价 1 反对过去封建主义在法律适用上的绝对属地主义 提出一条属人主义路线 2 在现实生活中 并无这种纯粹是关于物和纯粹是关于人的法则 考点3 法国的法则区别说 法国的法则区别分为两派 1 以杜摩兰为代表 最先提出 意思自治 原则 认为契约关系应适用当事人自主选择的法律 2 以达让特莱为代表 绝对的属地主义 主张把领域内的一切人 物 行为都处与当地法则的控制之下 除了人法 物法外 还提出 混合法 的概念 混合法既涉及物又涉及人 但更接近于物法 考点4 荷兰的国际礼让说 代表人物 胡伯 主要观点 三原则 1 任何主权者的法律必须在其境内行使 并且约束其臣民 而在境外则无效 2 凡居住在其境内的 包括常住的与临时居住的人 都可视为该主权者的臣民 3 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施 根据礼让 行使主权权力者也应让他们在内国境内保持其效力 只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益 评价 将国际私法纳入国家主义的轨道 承认还是不承认外国法的域外效力 适用还是不适用外国法 完全取决于各国的主权考虑 考点5 萨维尼的 法律关系本座说 代表人物 萨维尼 被称为 近代国际私法之父 主要观点 1 承认内外国人法律地位平等 承认内外国法律平等 2 对法律关系进行分类 并指出各种法律关系的 本座 本座 是指与法律关系有最密切 最重要联系的地点 身份关系 当事人的住所物权关系 物之所在地债权关系 履行地继承关系 死者死亡时的住所地家庭关系 丈夫与父亲的住所地 评价 终结了存在数百年的法则区别说 开创了一条法律选择的新路子 考点6 英国的既得权说 代表人物 戴西 主要观点 1 一定条件下承认外国法的域外效力 凡依他国法律有效取得的任何权利 一般都应为英国法院所承认和执行 2 公共秩序保留 如果承认和执行这种依外国法取得的权利与英国的成文法 公共政策 道德原则及国家主权相抵触 则可作为例外 不予承认和执行 3 既得权利性质的判定依据 只应该依据产生此种权利的该外国法4 尊重当事人意思自治 承认当事人协议选择的法律 考点1 冲突规范的结构 冲突规范 范围 准据法连结点 连结因素 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地法 是一条冲突规范范围准据法 系属 不动产的所有权 适用不动产所在地法律 中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律 离婚适用受理案件的法院所在地法律 第三章冲突规范与法律选择 考点2 冲突规范的类型1 单边冲突规范 直接规定适用内国法或外国法 例如 定居国外的我国公民的民事行为能力 如果其行为是在我国境内所为 适用我国法律 2 双边冲突规范 最常见 不直接规定适用内国法或外国法 而是规定一个连结点 例如 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地法 3 重叠适用准据法的冲突规范 必须同时适用两个或两个以上连结点所指引的法律 例如 离婚之请求 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者 不得为之 4 选择适用准据法的冲突规范 1 无条件选择适用的冲突规范 有两个或两个以上连结点 适用时无主次先后之分 2 有条件选择适用的冲突规范 有两个或两个以上连结点 适用时有主次先后之分 我国现行冲突规范类型分析 民法通则 第144条不动产的所有权 适用不动产所在地法律 双边冲突规范 合同法 第126条在中国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 单边冲突规范 民法通则 第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 有条件选择适用的冲突规范 考点3 识别 是指依据一定的法律观点或法律概念 对有关事实的性质做出 定性 或 分类 将其归入一定的法律范畴 从而确定应援引哪一冲突规范的认识过程 识别是解决援引哪一冲突规范的前提 国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的 考点1 反致1 狭义的反致2 转致3 间接反致4 双重反致 只有英国采用 第四章冲突规范运用中的几个一般问题 甲国 乙国 乙国 甲国 丙国 乙国 甲国 丙国 考点2 先决问题 例如 某人未留遗嘱而死亡 在英国留有动产 其妻子主张继承该项动产 向英国法院起诉 主要问题 该动产的继承问题 先决问题 是不是合法妻子 注意 并不是任何需要先行解决的问题都会构成先决问题 考点3 法律规避 又称法律欺诈 是指涉外民商事关系的当事人为了利用某一冲突规范 故意制造出一种连结点 以避开本应适用的准据法 并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为 我国规定 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为 不发生适用外国法的效力 考点4 外国法的查明 我国规定 对于应当适用的外国法律 可通过下列途径查明 1 由当事人提供 2 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供 3 由我国驻该国使领馆提供 4 由该国驻我国使馆提供 5 由中外法律专家提供 通过以上途径仍不能查明的 适用中华人民共和国法律 考点5 外国法的适用 按其本国法院适用时的认识和解释 加以适用 即 同一性原则 考点6 公共秩序 公共秩序制度可以限制外国法的适用 是保护本国利益不受侵犯的 安全阀 主观说客观说 即结果说 各国普遍采用 立法方式1 间接限制的立法方式 规定直接适用内国法2 直接限制的立法方式 规定如果违背内国公共秩序 则不采用外国法3 合并限制的立法方式 各国普遍采用 我国 民法通则 150条规定 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 考点1 外国人民事法律地位的几种待遇1 国民待遇2 最惠国待遇3 歧视待遇 差别待遇 4 非歧视待遇 无差别待遇 5 互惠待遇 考点2 国籍冲突的解决1 国籍积极冲突的解决 我国规定 有双重或多重国籍的外国人 以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法 2 国籍消极冲突的解决 我国规定 无国籍人的民事行为能力 一般适用其定居国法律 如未定居 适用其住所地国法 第五 六 七章国际私法的主体 考点3 住所冲突的解决 我国规定 1 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 经常居住地与住所不一致的 经常居住地视为住所 2 当事人有几个住所的 以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 3 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方 但公民住院就医的地方除外 考点4 自然人行为能力的法律适用 原则上依当事人属人法 但有例外 1 处理不动产的行为能力 适用物之所在地法 2 侵权行为的责任能力 适用侵权行为地法 3 有关商务活动的当事人的行为能力 适用商业行为地法 若当事人依其属人法无行为能力 而依行为地法有行为能力 则应认为有行为能力 考点5 外国法人认许的程序1 特别认许程序 我国对外国法人的分支机构 外国法人的常驻代表机构的认许采用此程序 严格 2 概括认许程序3 一般认许程序4 分别认许程序 考点1 法律行为的准据法 根据 场所支配行为 原则 适用行为地法 考点2 代理关系的准据法 由于代理关系通常建立在委托合同的基础上 因此应依照合同冲突法原则来确定准据法 我国 合同法 规定 代理合同的法律适用 首先依当事人的约定 当事人未作出约定的 则按照最密切联系原则确定应适用的法律 第八章法律行为与代理 考点1 物之所在地法原则 物之所在地法原则 是14世纪意大利的巴托鲁斯的法则区别说率先提出来的 我国规定 不动产的所有权 适用不动产所在地的法律 考点2 普及破产主义 单一破产制 一国的破产宣告具有完全的国际效力 即债务人一旦在某国被宣告破产 则其财产不论在国内或国外 均应归入破产财团 其他国家或地区应帮助破产管理人收集当地的财产 制止个别债权人的自行扣押 源于 破产之上再无破产 或 一人一破产 的法律格言 第九章财产权 考点3 地域破产主义 复合破产制 一国法院所作的破产宣告 其效力仅及于破产人在该国领域内的财产 对破产人在其他国家的财产不发生影响 考点4 信托关系的准据法 我国于2001年颁布 信托法 第3条规定 委托人 受托人 受益人在中国境内进行民事 营业 公益信托活动 适用本法 单边冲突规范 考点1 知识产权的准据法1 专利权的准据法 专利授予国法2 商标权的准据法 商标注册地法3 著作权的准据法 被请求保护国法 考点2 保护工业产权巴黎公约 1 优先权原则 提出优先权的期限 发明和实用新型为12个月外观设计和商标为6个月2 强制许可原则 强制许可只能在专利权人提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利 且又提不出正当理由时方可以采取 在颁发第一个强制许可证届满2年后 如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利 主管部门则可撤销该项专利 第十章知识产权 考点3 专利合作条约 是统一国际专利申请的专门性公约 完全是程序性公约 只对 巴黎公约 成员国开放 确立了 一项发明一次申请 制度 考点4 商标国际注册马德里协定 国际注册的效力 自国际局通过审查之日起 产生商标注册的法律效力 5年内附属于本国注册 不具独立性 5年后 该商标注册才具有独立性 国际注册的期限 有效期和续展期都是20年 续展次数不限 考点5 保护文学艺术作品伯尔尼公约 国民待遇原则 双国籍国民待遇 原则 作者国籍 住所 惯常居所 作品国籍 自动保护原则 版权独立原则 依权利要求地法来保护 考点1 关于合同法律适用的理论分歧单一论分割论 主流 客观论 依客观连结点所指定的法律 主观论 主流 由当事人自主约定应适用的法律 考点2 合同自体法 理论 合同原则上应适用当事人协议选择的法律 若未选或选择无效 则适用与合同有最密切联系的法律 这是国际上通行的方法 第十一章合同之债法律适用的一般制度 考点3 合同中的 意思自治 原则 最早由杜摩兰提出 我国规定 1 必须明示选择合同所适用的法律 2 在订立合同时 或者在发生争议后开庭审理前 当事人都可以协议选择法律 3 当事人选择的法律 只能是现行的实体法 4 三个中外合同必须适用中国法律 当事人协议选择外国法律的合同条款无效 考点1 联合国国际货物销售合同公约 公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同 公约不适用于 1 供私人 家人或家庭使用的货物的销售 2 经由拍卖的销售 3 根据法律执行令状或其他令状的销售 4 公债 股票 投资证券 流通票据或货币的销售 5 船舶 气垫船或飞机的销售 6 电力的销售 7 加工合同 来件装配合同和劳务合同 8 产品责任 第十二章国际货物买卖及与之有关的几种主要合同 考点2 联合国国际货物买卖时效期限公约 公约将时效期限统一规定为4年 考点3 提单的法律意义1 是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证 2 提单是承运人收到所承运货物的收据 3 提单是代表货物所有权的凭证 谁合法持有提单 即等于占有了该货物 并享有处分权 考点4 海牙规则 与 汉堡规则 1 关于承运人责任的归责原则 海牙 不完全过失责任制度 汉堡 完全过失责任制度2 关于承运人的责任期限 海牙 钩至钩 原则 汉堡 接到交 原则 即从承运人接收货物时起至交付货物时止 扩大了承运人的责任期间 3 关于承运人的赔偿限额 海牙 对每件货物或每一计费单位的最高赔偿额为100英镑 汉堡 对每件或每一装运单位的赔偿限额为835特别提款权 或毛重每公斤2 5特别提款权 4 关于诉讼时效期间 海牙 1年 汉堡 2年 考点5 国际货物运输保险合同的法律适用 首先是采用当事人意思自治原则 只不过此种当事人意思自治有其独特之处 即对法律的选择权通常由保险人一方行使 考点6 国际贸易支付方式1 汇付 商业信用 2 托收 商业信用 3 信用证 银行信用 是目前国际贸易中最常用 最主要的支付方式 跟单信用证统一惯例 考点7 其他合同国际技术转让合同国际工程承包合同国际贷款合同首先都由当事人选择法律国家劳务合同国际消费合同电子合同国际私人直接投资合同 不允许当事人选择法律 我国规定 在中国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 考点1 侵权行为自体法 说 最早由英国的莫里斯提出 侵权行为自体法 即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律 考点2 我国关于一般侵权的规定1 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地法律 当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的 也可以适用当事人本国法律或者住所地法律 2 中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的 不作为侵权行为处理 3 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律 如果两者不一致时 人民法院可以选择适用 第十三章法定之债 考点3 我国关于海上侵权的规定1 船舶碰撞的损害赔偿 适用侵权行为地法律 2 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿 适用受理案件的法院所在地法律 3 同一国籍的船舶 不论碰撞发生于何地 碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律 考点4 我国关于空中侵权的规定1 民用航空器对地面第三人的损害赔偿 适用侵权行为地法 2 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿 适用受理案件的法院所在地法 关于侵权的案例1 A在美国向在中国的B邮寄有毒物品 当B打开物品时受伤 2 两个美国人在中国旅游时发生争执 A使B受伤 B在中国法院起诉 要求法院按美国标准予以赔偿可以吗 3 一个日本人在武汉骑自行车与一美国人驾驶的小汽车发生交通事故 4 韩国一航空公司飞机在飞往新加坡途中在上海发生空难 毁坏了上海一片正在开发的房产 5 两不同国籍的轮船在公海上发生碰撞 考点1 我国关于婚姻法律适用的规定1 中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律 离婚适用受理案件的法院所在地法律 2 我国法院受理的涉外离婚案件 认定其婚姻是否有效 适用婚姻缔结地法律 考点2 我国关于收养法律适用的规定 外国人在华收养子女 应当符合中国有关收养法律的规定 并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定 问 本条规定属于何种类型的冲突规范 答 重叠性冲突规范 即在中国境内进行的涉外收养 必须同时符合中国收养法和收养人所在国法律 第十四章婚姻家庭 考点3 我国关于监护法律适用的规定 监护的设立 变更和终止 适用被监护人的本国法律 但是 被监护人在我国境内有住所的 适用我国的法律 考点4 我国关于扶养法律适用的规定1 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 2 扶养人和被扶养人的国籍 住所以及供养被扶养人的财产所在地 均可视为与被扶养人有最密切的关系 考点1 法定继承中的单一制与分割制 单一制 对死者的遗产不区分动产和不动产 也不问其所在地 统一适用死者的属人法 由古代罗马法的 普遍继承 制度发展而来 分割制 将死者的遗产区分动产和不动产 分别适用不同冲突规范所指引的准据法 最早由意大利的巴尔特提出 第十五章遗嘱与继承 考点2 我国关于涉外继承法律适用的规定1 关于遗嘱继承 尚无规定2 关于法定继承 动产适用被继承人死亡时住所地法律 不动产适用不动产所在地法律 采用分割制 3 关于无人继承财产 有条约的依条约 无条约的 适用我国 继承法 的规定 即归国家所有 考点1 外国人的诉讼行为能力 外国人的民事诉讼行为能力适用其本国法 但如依其本国法律为无民事行为能力 而依中国法律为有民事诉讼行为能力 则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力 考点2 诉讼代理制度1 外国人 无国籍人 外国企业和组织在人民法院起诉 应诉 需要委托律师代理诉讼的 必须委托中国的律师 2 涉外民事诉讼的外籍当事人 可以委托本国人为诉讼代理人 也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人 外国驻华使 领馆官员 受本国公民的委托 可以以个人名义担任诉讼代理人 但在诉讼中不享有外交特权和豁免权 第十六章国际民事诉讼法 考点3 国际民事案件管辖权的种类普通管辖 原告就被告原则 特别管辖 依住所之外的连结因素所定的管辖专属管辖 强制规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖 而不承认任何其他国家的法院对此类案件有管辖权 平行管辖 国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时 并不否认外国法院对此类案件的管辖权 在平行管辖中 可由原告选择向内国或外国法院起诉 排除管辖 法院可以拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖 法定管辖协议管辖 多在合同关系中采用 应诉管辖 原告向本无管辖权的法院起诉 但被告应诉而未对管辖表示异议所形成的管辖权 考点4 我国关于国际民事案件管辖权的规定1 普通管辖 采用原告就被告原则 只要被告住所地 即户籍所在地 在中国境内 中国法院就有管辖权 如果被告的住所地同其经常居住地 连续居住1年以上 不一致 只要其经常居住地在中国境内 中国法院也有管辖权 2 特殊管辖 在中国领域内没有住所的被告提起的合同或财产权益纠纷的诉讼 如果合同在中国领域内签订或履行 或诉讼标的物位于中国领域之内 或被告在中国领域内有可供扣押的财产 或被告在中国领域内设有代表机构 则合同签订地 合同履行地 标的物所在地 可供扣押的财产所在地 侵权行为地或被告代表机构所在地人民法院均可行使管辖权 3 专属管辖 因在中国履行中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼 由中国人民法院专属管辖 因不动产纠纷提起的诉讼 应由不动产所在地人民法院专属管辖 因港口作业发生纠纷提起的诉讼 应由港口所在地的人民法院专属管辖 因继承遗产纠纷提起的诉讼 应由被继承人死亡时