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第五章银行保函与备用信用证 学习目标 1 掌握银行保函的定义 作用 种类和银行保函的基本内容及保函项下银行的付款责任 2 掌握保函和备用信用证运用应注意的事项 3 了解银行保函与基础合同的关系 银行保函的开立方式和业务流程以及保函项下索赔与理赔的流程 4 了解备用信用证与银行保函 跟单信用证之间的异同 关键概念 第一节银行保函基本知识 一 银行保函的定义 作用及当事人 一 银行保函的定义银行保函 BANKER SLETTEROFGUARANTEE L G 是指银行以自身的信誉 应其客户 委托人 的要求或应其他人 指示方 的指示而开立的保证文件 它就委托人关于某一基础合同的债务或责任向第三方当事人 债权人或受益人 做出保证 如委托人未能履行合同规定的义务则由银行向第三方当事人做出赔偿 二 银行保函的作用 1 第二性的偿付责任 SECONDOBLIGATION 又称为从属的偿付责任 ACCESSORYOBLIGATION 即担保人的偿付责任从属于或依附于委托人在基础合同项下的责任和义务 2 第一性的偿付责任 PRIMARYOBLIGATION 又称为独立的付款承诺 INDEPENDENTUNDERTAKINGOFPAYMENT 即担保人的偿付责任独立于委托人在基础合同项下的责任和义务 只要保函规定的偿付条件已经具备 担保人就应偿付受益人的索偿 至于委托人是否未履行基础合同项下的责任义务 是否已被合法地解除了该项责任义务 担保行不负责任 三 银行保函涉及的当事人1 基本当事人 1 委托人 PRINCIPAL 或称为投保人 APPLICANT 是指向银行提出申请并委托银行开立保函的当事人 2 受益人 BENEFICIARY 即基础合同的债权人 接受保函并有权按保函规定向担保银行提出索赔的当事人 受益人是基础合同中与委托人相对的当事人 3 担保人 GUARANTOR 即开立保函的银行 2 可能涉及的相关当事人 1 通知行 ADVISINGBANK 也称为传递行 TRANSMITTINGBANK 因担保行与受益人分处两地 该银行受担保行之托将保函代为传递或通知保函 2 保兑行 CONFIRMINGBANK 应担保行的要求 保兑行以其自身卓著的信誉在担保行已经做出的支付承诺之外另行附加保证 承诺一旦发生担保行无故拒付或无力支付的情况 由其代为履行付款责任 3 反担保行 COUNTERGUARANTOR 委托人求助于本国银行的支持 要求本国银行委托其在受益人所在地的往来银行出具保函 并同时做出在受托行遭到索赔时立即予以偿付的承诺 接受申请人委托而发出开立保函委托指示的银行就称为反担保行 而受益人所在地的受托行成为实际上的担保行 二 银行保函的开立方式与业务流程 一 银行保函的开立方式1 直接担保直接担保 又称直开 是指担保银行应委托人的申请 径向受益人开立保函 并凭此直接向受益人承担责任的一种方式 按保函开立后是否通过通知行转交 分为直交或转交 2 间接担保间接担保 又称转开 委托人所在地的银行应其客户的请求 根据标书或合同的有关规定以及受益人所在国的惯常做法及法律要求 以提供反担保的形式来委托另一家银行 通常为受益人所在地的银行 即担保行 代其出具保函 并由后者向受益人承担付款责任的一种方式 二 银行保函的格式和内容保函格式 FORMOFGUARANTEE 即保函的文字条款 它体现保函项下担保人所承担的责任和义务以及责任范围的大小 不同的格式反映着担保人在某一担保类别下不同的风险程度和不同的赔付或付款承诺 银行保函的内容应该清晰 准确 避免过多的细节 保函必须具备以下八大要素 1 各方当事人的名称和地址 包括委托人或申请人 受益人 担保行 通知行 2 要求开立保函的基础合同内容 如有关的交易合同 协议 编号 或标书的编号 日期 或供应货物的名称 数量 工程项目名称等 3 保函的编号 开立日期 有效日期 保函的种类 保函的金额和货币名称 4 承诺条款又称为责任条款 表明担保行在何种条件下 凭受益人提交的何种单据 证件负责向受益人付款 5 索偿条件 一般应规定单据化条款 6 索偿办法 指受益人向担保行提出索偿的方式 如信索或电索 和路线 是否通过通知行 等 7 减额条款 保函应明确规定 在某一特定日期或在向担保人提示保函规定的某种单据后 保函金额可以减少某一特定金额或可事先决定的金额 8 其他条款 包括与保函有关的保兑 修改 撤销及仲裁等内容 上述八项内容连贯起来 即可获得一份内容完整的保函格式与内容 三 银行保函的业务流程在保函有效期内 银行在该笔担保项下承担一种或有负债 直到保函效期届满为止 银行保函的业务流程如下 1 申请人申请出保申请人填写开立保函申请书 或与担保行签订委托担保协议 提交一定的保证金或以其他形式的反担保作为抵押 提交有关的业务参考文件 如标书 合同 有关的契约 协议等 保函申请书的内容具体见示样5 1 缮制保函申请书应注意 1 仔细阅读合同的有关条款 根据合同的具体要求 填报申请书 核算保函的金额大小以及有效期的长短 做到准确无误 一丝不苟 2 根据合同或标书的具体规定以及国外受益人所在国的传统习惯及法律要求 并结合费用多寡的因素 选择对自己最有利且能为受益人接受的开立方式 3 保函的开立方式确定后 还要对诸如转递行 背书行 保兑行 转开行这些国外受托银行进行严格遴选 委托人申请开立保函的目的是为了巩固其履行合同的责任与承诺 同时向开立保函的银行保证 在银行凭保函做出赔付后 对银行做出足额补偿 2 担保行签发保函担保银行对担保品 COLLATERAL 和反担保措施要进行审查 1 是否有其他银行或金融机构 有资金实力的商业团体 企业 公司或其他经济实体出具的反担保函 2 申请人自己或他人的不动产抵押 MORTGAGE 或动产抵押 HYPOTHECATION 3 申请人在担保行的账户头寸以及担保行给予申请人的授信额度抵押等 4 对基础合同的项目可行性进行评估以及对效益进行审查 5 对保函申请书及委托担保协议进行审查 保函内容的审查要着重围绕八大基本要素展开 审查保函内容是否完备 是否与合同内容相一致 3 保函项下的索赔和理赔按照URDG的规定 担保银行独立承担第一性的偿付责任 根据受益人提交的符合保函规定的索赔文件 向受益人做出不超过保函金额的赔偿 根据保函开立的方式 保函项下的索赔有三种形式 受益人凭保函进行索赔 受益人在索赔时提出赔偿要求 也可以提出 赔偿或展期 COMPENSATIONOREXTENSION 的要求 担保人根据反担保协议向反担保索赔 反担保人向委托人索赔 担保行做出赔付后 取得代位求偿权 SUBROGATION 即可取代债权人向委托人或其提供的反担保人索取赔偿 4 保函的撤销保函在下列情况下予以撤销 因到期而失效 合同完结 受益人退回保函正本 受益人签署文件 明确放弃保函项下的一切权利而撤销 保函项下担保余额的全部支付 URDG规定 只要保函未到期 担保将继续存在 随着保函在以上四种情况下的撤销 担保行的担保职责即告解除 保函业务随之宣告结束 但要注意一些国家 如约旦 巴基斯坦 泰国等法律规定 保函到期后的规定时间内 如3年 5年 60年不等 只要受益人提出赔偿 担保人仍有义务受理并付款 三 银行保函的种类 一 出口类保函出口类保函是指银行应出口方申请向进口方开出的保函 如由商品或劳务费的提供者和工程的承包方委托开立的保函 1 投标保函投标保函 TENDERGUARANTEEORBIDBOND 见示样5 2 保证投标人在其报价有效期内不撤标 不改标 不更改原报价条件 一旦中标 则按招标文件的规定在一定期限内与招标方签订合同并提交履约保函 2 履约保函履约保函 PERFORMANCEGUARANTEEORPERFORMANCEBOND 是担保银行应委托人 即供货方或劳务承包方 的请求而向受益人 购买方或业主 开立的一种保证文件 保证委托人忠实地履行商品或劳务合同 按时 按质 按量地交运货物或完成所承包的工程 3 预付款保函预付款保函 ADVANCEDPAYMENTGUARANTEE 即还款保函 REPAYMENTGUARANTEE 在买卖合同中为定金保函 DOWNPAYMENTGUARANTEE 预付款保函 见示样5 4 是银行同意卖方或承包商的申请而出具的一种书面承诺 一旦委托人未能履行基础合约 或未能全部履约 担保行将在收到买主或业主所提出的索赔后向其返还与预付等额的款项 或相当于合约尚未履行部分相应比例的预付金的款项 4 质量保函和维修保函质量保函 QUALITYGUARANTEE 和维修保函 MAINTENANCEGUARANTEE 是大型工程机械设备等资本物资的进出口贸易或劳务承包交易项下的委托人 卖方或承包方 申请开立的以买方或业主为受益人的期限一般为一年 自交货或施工完毕之日起 担保货物或工程质量符合合同要求的保函 二 进口类保函由商品或劳务的购买者 工程项目的业主委托银行开立的以基础合同的相对方为受益人的银行保函 1 付款保函 PAYMENTGUARANTEE 大型资本货物交易或工程承包业务 保证买方或业主按工程进度支付款项的保证文件 2 留置金保函 RETENTIONMONEYGUARANTEE 该保函实际上是业主或买方以现金滞留的形式对承包方或供货方在项目和合同维修期间应负的维修责任所采取的一种制约手段 3 提货保函 SHIPPINGGUARANTEE 进口商向银行申请开立以船公司为受益人 要求船公司允许进口商不凭正本提单提货的保函 船公司由此产生的一切费用 责任 风险 银行保证进行赔偿 而且担保行保证一旦收到卖方寄来的正本提单或遗失的提单后 将及时把它交给船公司从而换回提货保函而注销 4 费用保付保函 PAYMENTGUARANTEEFORCOMMISSIONORANYOTHERCHARGES 主要针对一些特殊的合同和协议项下的价款支付 如中间商佣金的保付 寄售项下货款的保付 机场起降费的保付等 三 对销贸易类保函和其他类保函对销贸易类保函有补偿贸易保函 COMPENSATIONGUARANTEE 来料加工保函 PROCESSINGGUARANTEE 和来件装配保函 ASSEMBLYGUARANTEE 等 其他类保函有借款保函 LOANGUARANTEEORSECURITYFORACREDITLINE 关税保付保函 DUTYPAYMENTGUARANTEE 租赁保函 LEASINGGUARANTEE 和保释金保函 BAILGUARANTEEORBAILBOND 等 第二节备用信用证基本知识 一 备用信用证的概念与特点 一 备用信用证的概念备用信用证起源于美国 根据 美国联邦银行法 在美国的商业银行不得开出保函 商业银行被禁止参与担保业务 为满足客户提出的担保需求 美国银行开立了实际上是保函性质的备用信用证 并在美国及美国以外的国家有了较快的发展 根据美联储管理委员会的定义 备用信用证是一种能为受益人提供下列担保或类似安排的信用证 偿还债务人的借款或预支给债务人的款项 支付由债务人所承担的负债 对债务人不履行契约而付款 二 备用信用证的特点备用信用证既具有信用证的特点 也具有保函的特点 可以说 备用信用证是一种具有保函性质的信用证 备用信用证的独立承诺体现了三个特点 备用信用证是一个独立的文件 开证行承担第一性付款责任 受益人提交的单据如符合该证的条款和条件 则应付款给受益人 由于备用信用证只在申请人不能履约时才有支付作用 如果申请人履约就无需支付 因此其往往备而不用 二 备用信用证与跟单信用证 银行保函之间的异同 一 备用信用证与银行保函的异同备用信用证与银行保函的具体对比见表5 1 表5 1银行保函与备用信用证的异同 二 独立性银行保函与跟单信用证的异同从根本上说 独立性保函与跟单信用证有许多相似之处 1 抽象的付款承诺 只要受益人未表示拒绝 保函一旦开立该承诺即具有约束力 2 独立于基础交易 3 独立于委托人与担保人之间的契约关系 4 单据化业务 5 索款须与保函或信用证条款一致 6 银行对单据的审核仅限于表面相符 7 银行责任仅限于诚信与合理的谨慎 对于其不能控制的行为不负责任 8 反担保函独立于保函 当然 独立性保函与跟单信用证也有许多不同之处 1 适用的惯例不同 2 作用不同 保函主要作用是担保 其项下担保银行承担的是一种或有付款责任 而跟单信用证主要用于货款或劳务费的结算 一经开立 其付款责任必然存在 3 单据不同 保函项下需要提交申请人违约的证明文件 而跟单信用证主要采用商业单据 三 备用信用证与跟单信用证的异同开立备用信用证是支持一项基于贷款或合约或预付款到期 履行或违约后的支付义务 或其他不确定的事件发生或不发生所产生的支付义务的履行 开立跟单信用证是支持基于运交货物或提供服务而产生的支付义务的履行 备用信用证和跟单信用证都是在不同情况下订立的独立承诺 备用信用证可被认为是具有信用证形式的银行保函 与跟单信用证相比 备用信用证的适用范围更广 备用信用证有违约付款型和直接付款型之分 而跟单信用证无此种分类 1 违约付款型备用信用证备用信用证的开立是因为申请人违反合同造成受益人损失 开证行从备用信用证金额中赔付受益人 简称违约付款 违约付款型备用信用证与跟单信用证相比 其不同点如下 跟单信用证在受益人履行正面交货时开证行予以付款 而备用信用证是在申请人发生负面违约或遇到负面事物发生时开证行予以付款 跟单信用证每笔必须付款 备用信用证带有预备性质 不是每笔必