第三章----债的保全和担保PPT课件.ppt

第三章债的保全和担保 1 第一节债的保全第二节债的担保 2 教学重点 债权人的代位权与撤销权债的担保的形式保证担保定金担保教学难点 债权人的代位权与撤销权保证担保 3 第一节债的保全一 债的保全概述 一 概念 亦称为责任财产的保全 债的一般担保 是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权 得对特定的第三人采取某种措施以保护其债权的法律制度 4 案例 1998年10月10日 甲屠宰场与乙饭店签定了牛羊肉供应合同 合同约定 甲方供应乙方牛羊肉200公斤 于1998年10月15日交货 货到后乙方应于10月20日将货款汇至甲方在本市的开户行丙银行的帐户上 10月15日甲将200公斤牛羊肉运至乙处 乙验收合格 而10月25日 甲方的会计人员到丙银行查看帐目 却仍未收到乙饭店的汇款 经询问 乙方仍未将货款汇出 甲方多次催促 乙方都没有答复 1998年12月份 乙饭店由于经营不善 濒临倒闭 于是乙饭店主就将饭店的大量设备或变卖或送人 声称不再开饭店了 5 这时 甲方得知了消息 便赶到乙处要求其归还上次的200公斤牛羊肉的货款 黄某说饭店都没了 用什么还 后甲方得知 乙方将店面转让给丁 本来店面位于黄金地段市价可达5万元 而黄某仅以1万元的价格卖给丁 而且根据详细了解 丁是黄某的表兄 于是甲向法院起诉要求撤消乙与丁的买卖合同 拍卖乙的店面归还自己的货款 问 甲可否行使撤销权来保全自己的债权 6 理解 1 该项制度的目的 防止债务人的财产不当减少而危害债权 这里的财产是就责任财产而言 2 是对债的相对性的例外3 包括两项制度 代位权制度和撤销权制度 7 注意 1 责任财产 是指债务人的全部财产或总财产 是指债务关系成立后 债务人负有全面履行债务的义务 债务的履行通常体现为从债务人全部财产中分离出一定的财产交付于债权人 一般担保 全部财产 责任财产 特别担保 部分财产 抵押 质押 留置 保证等 8 2 责任财产并非仅对某一债权人设定担保 而是对全体债权人的共同担保 9 3 依债的一般原理 债权为相对权 债权人不得支配债务人的财产 更无权涉及第三人的利益 债的保全使债权人的权利涉及第三人的行为或财产 是对传统债权相对性的突破 10 二 作用 法律赋予债权人以保全的权利 维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现 以保障能以债务人的全部财产清偿其全部债权 11 二 债权人的代位权 一 概念 指于债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权实现时 债权人得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利 12 理解1 权利归属者为债权人 2 该项权利属形成权 3 代位之行使涉及三方当事人 债权人 债务人 第三人 第三人被称为 次债务人 13 二 债权人的代位权的特征1 代位权是一种法律地位的代替2 代位权是债权人的法定权利3 代位权是债权人取得债务人的地位 14 案例 甲向乙借款5000元人民币 同时有对丙的3000元人民币的债权 甲对丙的债权清偿期限届满 其间 甲未以任何方式向丙索要欠款 之后 乙对甲的债权亦届清偿期 甲称无财产还债 后乙得悉 甲有对丙的3000元债权未收回 于是乙诉至法院 要求丙向甲支付3000元的借款 问 乙能否请求丙支付3000元的借款 甲 债务人 乙 债权人 甲 债权人 丙 次债务人 15 三 法律规定1 法国民法典 1166条最先确认 2 中华民国民法典 第242 243条加以规定 3 我 合同法 第73条 合同法解释 第11 22条 16 四 代位权行使的条件1 债权人对债务人的债权合法 确定 已届清偿期 1 合法 非为无效 可撤销 可变更的债权 且应为完全债权 2 确定 债务人对于债权的存在以及内容无异议 或者该债权已经法院和仲裁机构裁判后所确定 3 已届清偿期 即债务人履行债务迟延 17 2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 怠于行使 指债务人不履行其对债权人的到期债务 又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 致使债权人的到期债权未能实现 次债务人不认为债务人有怠于行使权利的 由其负举证责任 造成损害 指债务人构成迟延履行 同时因其怠于行使自己对次债务人的权利 造成自己无力清偿对债权人的债务 18 3 债务人的债权已到期 指债务人对次债务人的债权 根据 合同法 第73条规定 可以作为代位权标的的债务人的权利 仅指到期债权 19 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 专属于债务人自身的债权 指基于扶养关系 抚养关系 赡养关系 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等权利 20 5 债权人有保全债权的必要 1 是指债务人怠于行使权利害及债权 使债权人的债权有不能实现的现实危险 必要 的判断依据 应以债务人是否限于无资力为标准 21 五 代位权的行使方式与范围1 行使主体 债权人以自己的名义行使代位权 各个债权人均享有代位权 可各自行使 也可共同行使 如果一个债权人已就某项权利行使了代位权 或者正在进行诉讼 其他债权人不得就同一项权利行使代位权 22 2 行使方式 以向法院起诉的方式行使 以次债务人为被告 请求第三人直接向债务人为给付 债权人得代位受领 债权人可请求第三人直接向其为给付 1 管辖法院 被告住所地法院 解释 14 2 原告 债权人 3 被告 次债务人 4 第三人 债务人 解释 16 1 23 3 代位权行使的范围 应以保全债权人债权的必要为限度 即以债权人的债权为限 超出部分法院不予支持 合同法73 2 解释 21 24 六 代位权行使的效力 代位权成立时 1 债权人 若胜诉 可直接受领次债务人的清偿 2 债务人 1 承担债权人行使代位权的必要费用 73 2 2 可对债权人的债权提出异议 异议成立的 法院应裁定驳回债权人的起诉 解释 18 2 25 3 次债务人 1 对债务人的抗辩 可对债权人主张 解释 18 1 2 若败诉 应承担诉讼费用 从实现的债权中优先支付 3 向债权人为清偿 总之 在债权人受清偿的范围内 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系均消灭 解释 20 26 案例 甲借给乙10万元 乙借给丙20万元 此两项借款均已届款期限 甲急于用款 但经调查了解乙无力还款 便多次催促乙向丙索要欠款 乙置之不理 问 1 在已知乙无力还款的情况下 甲欲实现债权 可行使何种权利 为什么 2 行使此权利时应注意哪些法律问题 27 案例 甲公司向乙商业银行借款10万元 借款期限为一年 借款合同期满后 由于甲公司经营不善 无力偿还借款本息 但是丙公司欠甲公司到期货款20万元 甲公司不积极向丙公司主张支付货款 为此 乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产 以偿还甲公司的借款 问 1 法院是否应支持乙商业银行的请求 2 若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用 此费用应由谁承担 28 三 撤销权 一 概念 罗马法中又称废罢诉权 是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时 债权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利 性质为形成权 29 二 起源及我国规定源于罗马法 由罗马法学家保罗所创设的概念 故又称为 保罗诉权 我国 合同法 第74 75条 解释 第23 26条 30 三 债权人撤销权的法律特征1 撤销权是附从权利2 撤销权的对象是债务人处分其财产的行为3 撤销权是法定权利 31 案例 A公司因向B公司购买机器设备而欠B公司货款50万元 由于经营不善A公司资不抵债 濒临破产 此时 B公司向A公司索要货款 A公司称无资金还债 同时将A公司内的重要设备低价转卖给C公司 知C公司的法定代表人是A公司法定代表人的表兄弟 B公司知悉情况后 立即诉诸法院 要求撤销A公司的买卖合同 并要求拍卖A公司的财产还债 32 四 成立与行使条件1 客观要件 1 债务人有处分其财产而使其财产减少的行为 主要指法律上的处分这些行为包括 A 放弃其到期债权 B 无偿转让财产 C 以明显不合理低价转让财产 33 2 债务人的处分行为害及债权人的债权实现 即债务人的处分行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿 3 债务人的处分行为必须以财产为标的且必须为使其财产减少的行为 34 2 主观要件 存在恶意 所谓恶意 是指债务人明知其处分财产的行为将导致其无足够的财产清偿债务 从而有害于债权人的债权 而仍然实施该行为 1 若为无偿处分 即可认定恶意的存在 2 若为有偿处分 但为明显不合理低价 以受让人明知该情形的存在认定恶意 3 时间要件 不以债权已届清偿期为要件 35 五 撤销权的行使1 行使主体 债权人 可以对全体债权人发生效力2 行使方式 以起诉的方式行使 1 管辖 由被告住所地法院管辖 2 债权人 原告 3 债务人 被告 4 受益人或受让人 诉讼第三人 36 3 撤销权的行使范围 以债权人的债权为限 74 2 4 撤销权存在的除斥期间 75 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 37 六 撤销权行使的效力1 债权人 债权人有权要求法院撤销债务人处分财产的行为2 债务人 1 债务人的行为一经被撤销 视为自始无效 2 承担债权人行使撤销权的必要费用 3 受益人或受让人 1 应返还所受让的财产 2 若其为恶意 也应适当分担费用 38 农民甲因种地无利可图 同时又见同村乙做服装生意发了一笔 于是便向其表兄丙借款5000元加上自己家的积蓄凑足1万元想做服装生意 甲与丙约定一年后还款 由于甲不懂市场行情 又不通经营之道 一年后不仅未赚还赔了个血本无归 丙见期限已到 便向甲催要借款 甲请求宽限一段时间 想想办法一定还钱 此期间甲将自己的一店面转让给丁 因不愿还丙的借款 于是就让丁先用着 不用着急付款 一段时间后 丙又催还款 甲推说无钱 丙得知甲转让店铺却未收款的事情后 便向法院起诉 要求丁将店铺的卖款交付甲来偿还自己的借款 问 法院对丙的诉讼请求能予以支持吗 理由何在 39 某市花卉公司为引进花卉新品种而向该市钢铁厂大量订置钢架建大棚以养植花卉 1998年2月15日 双方签订合同约定 1998年3月15日钢铁厂将货运到 一年后 花卉公司支付货款并加付利息 但由于引进新品种并不适于该地区种植 花卉公司形成重大损失 一时资金短缺 难以正常运营 此时 其欠钢铁厂的货款也已经到了归还的期限 花卉公司无力还款 这时正赶上钢铁厂新一届领导班子的换届选举 一时诸事繁杂 一直没有时间向花卉公司索款 1999年7月25日花卉公司实在难以运营 于是就低价将全部花卉转让给邻市的另一家花卉公司 40 这时钢铁厂亦得到了消息 但厂里其他事务众多 实在难以顾及次笔款项 直到2000年8月份 钢铁厂新一届领导班子已经基本全部接管钢铁厂的事务 开始正常的工作 这是向花卉公司索要欠款 花卉公司以还款期限早已经过为由予以拒绝 于是钢铁厂向法院提起诉讼 要求花卉公司还款 问 本案中 钢铁厂可否行使撤销权撤销花卉公司1999年7月25日低价转让花卉的行为 41 第二节债的担保一 概述 一 概念 债的担保是指为确保特定债权人的债权实现 以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度 42 二 特征 1 债的担保具有特定性 表现为 1 为特定的债权人而设 2 担保标的是特定的第三人的信用或特定的财产2 债的担保具有补充性3 债的担保具有从属性 43 二 债的担保的种类 一 法定担保和约定担保1 法定担保 是指基于法律的规定而产生的担保 典型的情形是留置权 2 约定担保 是指由当事人自行设定的担保 如保证 抵押 质押 定金均为约定担保的情形 44 二 人的担保 物的担保和金钱担保1 人的担保 是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式 如保证 2 物的担保 物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式 如抵押 质押 留置 优先权均为如此3 金钱担保 金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保 即定金担保 原则上讲 它属于物的担保的一种 45 三 反担保1 概念 反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保 或指第三人为债务人向债权人提供担保时 债务人应第三人的要求为第三人提供的担保 债务人是反担保关系中的担保人 第三人为担保权人 反担保也是一种担保 只不过其担保的对象是担保人对主债务人的追偿权而已 46 2 特征 1 反担保以担保的存在为前提 2 反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人 3 反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权 4 反担保的适用方式只能是抵押 质押和保证 47 案例 1999年3月 甲企业向乙银行申请贷款100万元 乙银行要求甲提供担保 在甲的要求下 丙为甲借款提供了保证 但是要求甲提供反担保措施 在丙与银行签订的保证协议中 丙承诺为甲的100万借款提供连带保证 在丙签订保证协议后 甲与丙签订了一份反担保协议 在协议中约定 甲以其所有的厂房作为抵押 但是 在签订反担保协议之后 双方并没有办理抵押登记手续 2000年5月 贷款到期 甲并没有按期归还贷款 2000年10月 乙银行向法院提起诉讼 要求丙履行保证责任 问 1 乙银行直接要求丙履行保证责任的做法是否合适 为什么 2 根据丙与甲之间签订的反担保协议 丙对甲厂房的抵押权是否成立 为什么 48 三 保证案例 甲公司 债务人 向银行贷款50万元人民币 期限为3个月 乙公司 第三人 保证人 作为保证人与银行 债权人 订立了书面 合同形式 保证合同 合同约定 保证责任范围为全部贷款及利息 保证方式为一般保证 保证方式 但合同没有约定保证期间 贷款期满后甲公司未偿还贷款 7个月后 银行向法院起诉 要求甲公司和保证人乙公司偿还贷款本息 49 本实例涉及以下问题 1 保证的概念和特征2 保证的成立条件3 保证的方式4 保证债务的范围5 保证人与债权人 债权人之间的关系6 保证责任的免除和消灭 50 一 概念与特征 概念 保证是指第三人和债权人约定 当债务人不履行债务时 由第三人按照约定履行债务或者承担责任 当事人双方 保证人 债权人 51 特征 1 保证具有从属性 具体表现为 1 以主合同的有效存在为前提 2 保证的范围与强度从属于主债务 不得大于或者强于主债务 3 保证债权随主债权的转移而转移 4 保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在 5 保证债务随主债务的消灭而消灭 52 2 保证具有相对独立性 保证债务并不是主债务的一部分 而是独立于主债务的单独债务 3 保证具有无偿性 仅就保证人与债权人而言 但保证人可以要求债务人支付一定报偿 4 保证具有补充性 是对主债务的补充和加强 5 保证具有单务性 不会发生义务履行的顺序问题 53 二 保证的成立条件1 保证人具有保证能力 1 保证人应为具有代偿能力的自然人 法人 其他组织 独资企业 合伙企业 社会团体 但不具有完全代偿能力的人以保证人身份订立保证合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 解释 第14条 54 2 下列组织不具有保证能力A 国家机关 但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外 B 公益事业单位和社会团体 C 企业法人的分支机构 职能部门 但企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 55 2 保证合同 1 形式 应为书面形式 A 保证人与债权人不仅可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 这种保证就是最高额保证 56 案例 某外贸公司与某市建中手套厂签订一个连续供应劳动手套的合同 合同约定 手套厂从2001年1月1日至2001年12月31日连续向外贸公司供应手套 每打单价为10元 总价款不超过4000万元 手套厂惟恐货款难以收回 要求外贸公司提供担保 经手套厂同意 某市毛纺厂为该合同提供保证并签订了保证合同 至2001年12月31日 手套厂共向外贸公司提供了价值3900万元的手套 外贸公司约定支付了价款 2002年2月 手套厂又向外贸公司提供了价值为650万元的手套 后因外贸公司经营不善 无力偿还该650万元货款 手套厂据保证合同向毛纺厂提出请求 要求其偿还外贸公司所欠货款650万元 毛纺厂提出自己只就3900万元的供货合同承担保证责任 对手套厂后来又向外贸公司供应的650万元手套不应承担保证责任 57 B 保证合同可以表现为单独的合同 也可以是主合同中的保证条款 58 2 内容 A 被保证的主债权种类 数额B 债务人履行债务的期限C 保证的方式D 保证担保的范围E 保证的期间F 双方认为需要约定的其他事项 保证合同不完全具备前款规定的内容的 可以补正 3 保证人须具有明确 真实的承担保证责任的意思表示 59 三 保证的方式1 一般保证 1 概念 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 2 保证人的先诉抗辩权 在一般保证中 保证人享有先诉抗辩权 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 60 2 连带责任保证 1 概念 是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证 2 连带责任保证人的责任重于一般保证人 并且没有先诉抗辩权 3 保证方式约定不明时的认定 按连带保证处理 61 四 保证债务的范围 是保证效力所及的范围1 有限保证 有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证 62 2 无限保证 是指当事人没有明确约定保证债务的范围 而对全部债务承担保证责任的保证 主要包括如下几项 1 主债务的全部 2 利息债务 3 违约金 4 损害赔偿金 5 实现债权的费用 如诉讼 仲裁费用等 63 五 保证人与债权人之间的关系1 债权人的权利 在主债务人不履行债务时 请求保证人履行保证债务即承担保证责任 分两种情形 1 一般保证中 只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时 才可请求保证人承担保证责任 否则 保证人可行使先诉抗辩权 拒绝承担保证责任 2 在连带责任保证中 只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务 债权人即可请求保证人承担保证责任 64 2 保证人的权利 不享有请求给付的权利 只享有对抗债权人的防御性权利 保证人的权利包括以下三方面 1 主债务人享有的抗辩权如 A 主债务存在可撤销 可变更事由的抗辩权B 主债权已消灭或无效的抗辩C 拒绝履行的抗辩权 不安抗辩 同时履行抗辩 先履行抗辩等 D 可单独行使抵销权 债务人放弃对债务的抗辩权的 保证人仍有权抗辩 65 2 基于一般债务人的地位所应享有的权利 如 A 已过保证期限 债权人要求保证人承担保证责任 保证人可拒绝 B 可主张保证合同存在可撤销 可变更的事由 C 主债务未届履行期 66 3 保证人特有的权利 主要是先诉抗辩权 这种权利只有一般保证人才享有 17 2 概念 一般保证的保证人在主债权债务纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能完全清偿债务前 对债权人享有的可以拒绝承担保证责任的权利 若有下列情形 不得行使先诉抗辩权 1 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 2 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 3 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 67 六 保证人与主债务人之间的关系 主要的表现为保证人的追偿权追偿权 指保证人承担保证责任后 可以向主债务人请求偿还的权利 68 七 保证合同的无效1 事由 企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围 处理 给债权人造成损失的 债务人 保证人 债权据其过错 各负其责 分支机构以其经管的财产承担责任 不足部分 法人承担 2 事由 企业法人的职能部门提供保证 处理 债权人知道或应当知道的 自已负责 不知道的 按过错各负其责 69 3 事由 国家机关和以公益为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供保证的 处理 因此给债权人造成损失的 按过错各负其责 担保法5 2 70 4 事由 董事 经理违反公司法第60条的规定 以公司资本为股东或其他个人债务提供担保 包括保证 处理 除债权人知道或应当知道外 债务人 保证人应对债权人的损失承担连带赔偿责任 5 事由 主合同无效 6 其他 以上诸事由中 前四种属保证合同自身无效 第五种属保证合同因主合同无效而无效 71 八 保证责任的免除指对已存在的保证责任 基于法定或约定事由而除去 主要包括如下事由 1 主合同当事人双方恶意串通 骗取保证人提供保证 担保法30 1 2 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人违背真实意思提供保证 担保法30 2 3 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人 而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让 解释28 72 4 保证期间 债务转移未经保证人同意 对未经其同意的部分免责 解释29 5 债权人与债务人协议变更主合同 但未经保证人同意 若因此而加重债务的 对加重部分免责 解释30 6 保证期间届满 73 7 一般保证中 保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况 债权人怠于行使权利致使该财产不能被执行 在可供执行财产的实际价值范围内 保证人免责 8 同一债权既有保证又有物的担保时 债权人放弃物的担保的 保证人在其放弃权利的范围内免责 9 主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道外 保证人免责 74 九 共同保证 就是同一债之上有数个保证人 1 根据共同保证人之间关系的不同 又可分按份共同保证和连带共同保证 1 按份共同保证 各保证人之间有约定的保证份额 2 连带共同保证 各保证人之间无确定的保证份额 75 甲公司由于经营不善发生严重亏损 为了扭亏为盈 决定向银行贷款300万元 银行审查了甲公司的财产状况后 要求其提供保证人 于是甲公司便找到乙公司为其作保证人 银行审查后认为乙公司的规模太小 不具备代清偿300万元债务的能力 要求甲公司另外再找一个保证人 甲公司于是找到了资金实力雄厚的丙公司为其向银行贷款的另一位保证人 乙公司 丙公司与银行签订了保证合同 合同约定由乙公司 丙公司对甲公司向银行的300万元的贷款承担共同保证责任 贷款清偿期届满后 甲公司经营状况未见好转 财产状况日益恶化 于是银行便向乙公司提出要求其替甲公司偿还到期的300万元户贷款本息 乙公司则提出还有另一位保证人丙公司 只同意承担150万即一半的贷款本息 76 2 共同保证人与债权人之关系 1 按份共同保证 债权人仅得在其保证份额内向其主张权利 2 连带共同保证 债权人可向任何一个保证人主张全额权利 77 3 追偿权 1 按份共同保证人承担保证责任后 仅对债务人有追偿权 2 连带共同保证人承担保证责任后 可向债务人追偿 对债务人不能完全追偿的部分 各保证人按其内部约定的比例分担 没有约定的平均分担 78 四 定金案例 甲林场与乙木材厂签订了一份木材购销合同 总价款为15万元人民币 合同约定 乙木材厂应向甲林场支付定金5万元 合同订立后 乙木材厂向甲林场支付定金5万元 甲林场按合同约定将木材发往乙木材厂 但乙木材厂收到木材后 却迟迟不付款 甲诉至法院 请求乙偿付货款 79 本实例涉及以下问题 1 定金的概念和特征2 定金的种类3 定金的成立条件4 定金的效力5 定金与违约金 预付款的区别 80 一 定金的概念与特征定金是指合同当事人为确保合同的订立或履行 由一方当事人预先支付给另一方的一定款项 除具有债的担保的一般特征外 定金还具有如下特征 1 定金为金钱担保 以一定金钱或其他代替物作为债的担保 2 定金的成立具有实践性 必须实际交付定金才发生定金效力 3 定金的所有权自约定的处罚条件成立时即发生转移 4 定金具有双重担保性 它同时担保合同双方当事人的债权 81 二 定金的种类1 立约定金 指为保证主合同的订立而交付的定金 交付定金的一方拒绝订立主合同的 则丧失定金 收受定金的一方拒绝订立合同的 则应双倍返还定金 115条 2 成约定金 是以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金 按照成约定金 只有交付定金 合同才能成立或生效 给付定金的一方未支付定金 但主合同已经履行或者已经履行主要部分的 不影响主合同的成立或者生效 82 3 解约定金 指以定金作为当事人一方保留合同解除权的定金 按照解约定金 交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同 117 4 违约定金 是指以定金作为违约赔偿的定金 按照违约定金 交付定金的一方如不履行合同 收受定金的一方得拒绝返还定金 而收受定金的一方不履行合同时 应当双倍返还定金 第89条 5 证约定金 指以交付定金作为合同成立证据的定金 它并不是合同的成立条件 而仅是证明合同成立的证据 一般认为 第89条兼有证约定金的性质 83 三 定金的成立1 定金担保的主合同须有效成立 在主合同无效或者被撤销时 定金合同也不生效力 主合同因解除或其他原因消灭时 定金合同也消灭 2 定金合同应以书面形式订立 并在定金实际交付之日起生效 收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的 定金合同不生效 3 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 84 案例 华天公司与富华公司签订了一份铝合金购销合同 合同规定由富华公司在 个月内向华天公司提供100吨铝合金 价款共120万元 由华天公司向富华公司支付定金40万元 合同成立后 华天公司即向富华公司支付了30万元 但因铝合金价格上涨 富华公司拒不交货 1个月后 华天公司要求富华公司双倍返还实际交付定金 30万元 共60万元 并赔偿相关损失 但富华公司认为双方对定金合同没有达成合意 定金担保无效 只同意原数返还 因而双方发生纠纷 诉至法院 85 四 定金的效力1 证约的效力2 预先给付和抵销的效力3 担保的效力 主要表现在定金罚则上 86 定金罚则表现为 交付定金的一方不履行合同时 丧失定金 收受定金的一方不履行合同时 应当双倍返还定金 其适用应具备两个条件 一是须有当事人一方不履行合同债务的事实 二是须不履行合同的当事人一方有过错 但须注意 1 因不可抗力 意外事件不能履行的 不适用此罚则 2 因合同关系之外的第三人的过错致主合同不能履行的 适用此罚则 87 2001年1月8日 甲工厂与乙工厂签订汽车用齿轮的加工定作合同 甲工厂为定作方 乙工厂为承揽方 合同约定 乙工厂需交付成品齿轮25万个 每件10元 于2001年底交货 甲工厂先交付4万元作为定金 合同签订后 甲工厂如数支付了定金 但一周后 乙工厂提出资金紧张 齿轮所用的材料货存不足 为按时交货 请甲工厂再预付2万元 甲工厂答应 又支付了2万元 距2001年底还差半个月 乙工厂因工厂罢工而造成工厂大量的机器被捣毁 加工完成的成品齿轮被砸毁变形 甲工厂看到如此情形 无奈只好到丙工厂花费300万元购买了25万个成品齿轮 2002年 甲工厂找到乙工厂 要求其双倍返还定金12万元 乙工厂以罢工是不可抗力为由拒绝双倍返还 只同意原数返还 双方便诉至法院 88 五 定金与违约金的区别1 交付时间不同 定金是在合同履行前交付的 而违约金只能于违约行为发生后交付 2 性质和作用不同 定金具有证约和预先给付的性质 而违约金并不具有这种性质 定金主要起担保作用 而违约金主要是违约责任形式 3 产生方式不同 定金一般是由当事人约定产生的 且数额一般是固定的 法律有最高额的限制 而违约金既可以是当事人约定的 也可以是法律规定的 且数额通常是按一定比例计算的 89 六 定金与预付款的区别1 作用不同 定金的主要作用是担保合同债务的履行 是担保方式 而预付款的主要作用是为当事人履行合同提供资金上的帮助 是合同履行的一部分 2 地位不同 交付定金的协议是从合同 依约定应交付定金而未交付的 并不构成对主合同的违反 而交付预付款的协议为主合同的一部分 依约定应交付预付款而未交付时 构成对主合同义务的违反 90 3 交付方式不同 定金一般为一次性交付 而预付款可以分期交付 4 法律后果不同 交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时 适用定金罚则 而交付和收受预付款的当事人一方不履行合同债务时 不发生丧失或双倍返还预付款的后果 预付款仅可抵作损害赔偿金 若双方当事人约定不明 应视为预付款 91 一 A B签订了一份借款合同 A为借款人 B为出借人 借款数额为500万元 借款期限为两年 C D为该借款合同进行保证担保 保证条款约定 如果A不能如期还款 C D承担保证责任 E对A B的借款合同进行了抵押担保 担保物为一批布匹 价值300万元 进行了抵押财产登记 未约定担保范围 问 1 若A B均为生产性企业 A B之间借款合同是否有效 保证合同是否有效 抵押合同是否有效 为什么 2 设A B之间有效 A与B决定推迟还款期限1年 并将推迟还款协议内容通知了C D和E C D和E是否还承担担保责任 92 3 设A B决定放弃E的抵押担保 且签订了协议 但未取得C D的同意 C D应否承担保证责任 4 设A到期不能还款 B申请法院对E的布匹进行拍卖 拍卖价款为550万元 扣除费用后得款530万元 足以偿还乙的本金 利息和费用 B能否直接从E的布匹拍卖款中清偿自己的全部债权 为什么 5 设E有布匹因不可抗力灭失 C被宣告失踪 其财产已由F代管 现甲不能偿还到期债务 D偿还了F的全部债权 问D向谁行使追偿权 93 二 甲厂向工商银行某县支行贷款20万元 由乙厂担任甲厂保证人并与银行签订保证合同 保证合同约定 在甲厂不能偿还银行到期贷款时 由乙厂代为偿还 由于甲厂经营管理不善 贷款到期无法偿还 银行要求乙厂承担保证责任 代甲厂偿还债务 遭乙厂拒绝 银行即直接从乙厂帐户中扣回20万元贷款的本金和利息 问 乙厂拒绝承担保证责任 法律是否允许 为什么 94 三 天地公司向建设银行某市支行申请流动贷款50万元 由路海公司担任保证人并与银行签订保证合同 保证合同约定 路海公司对天地公司的50万元贷款的本金和利息承担连带保证责任 天地公司在贷款到期后 因产品质量问题而大量积压 缺乏资金偿还银行贷款本息 银行要求路海公司承担连带保证责任 为天地公司偿还到期贷款本息 而路海公司却提出 银行应先向法院起诉天地公司 如天地公司确实没有能力偿还 自己才承担偿还债务的义务 95 问 1 路海公司的主张是否正确 为什么 2 如天地公司和路海公司都未能偿还到期贷款本息 银行向法院提起诉讼 应以哪家公司为被告 3 如果本案由路海公司与新兴公司共同为天地公司提供连带责任保证 但其在保证合同中又未明确各自的具体债务数额 银行和保证人