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合同管理基础知识 徐殿祥 目录 第一部分概述 第二部分合同的签订 第三部分合同的审核 第四部分合同的履行与跟踪 O O O O O 第五部分合同纠纷的解决 第六部分两种常用合同 O 第一部分概述 概述 1 概述 概述 合同在我们日常社会经济生活中非常常见 它涉及到每个人 每个企业和每个组织的几乎所有的交易活动中 从生产 流通到交换 消费都离不开合同 比如 乘坐火车 汽车 飞机的车 机 票 看电影的电影票 酒店消费的账单 商场的购物信誉卡 发票 员工与用人单位签订的劳动合同 房屋买卖协议 收养协议等等 这些都是合同的表现形式 但是 这些合同是否都由合同法调整呢 回答是否定的 1 概述 概述 1 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 一 合同是一种协议 二 合同是平等主体之间的协议 三 合同是平等主体之间订立民事权利义务 财产关系 的协议 概述 概述 1 设立 即订立协议 变更 是指合同订立后未履行或者在履行过程中 当事人就合同条款修改达成新的协议 变更必须经当事人协商一致 否则单方变更属于违约行为 终止 是指合同中当事人权利义务关系归于消灭的状况 包括 按约定履行完毕 合同解除 双方当事人同归一人 债务相互抵消等等 一 什么是合同管理 概述 1 合同管理是指对合同的签订 包括为签订合同而进行的资信调查 谈判 履行 包括变更 解除 以及纠纷处理等全过程的全员参加的管理 它是单位管理的重要内容之一 注意两点 其一 合同管理是单位管理的重要组成部分 是实现依法管理的重要保证 其二 合同管理是全过程的 全员参加的内部管理 二 加强合同管理的意义 概述 1 1 预防合同风险 维护自身合法权益 实现合同目的 2 预防违法犯罪 伪造合同实现贪污目的等 签订 履行合同失职被骗罪 虚开增值税专用发票罪等 二 加强合同管理的意义 概述 1 伪造合同实现贪污目的 吉水县黄桥镇副镇长曾杰利用职务之便 在该镇大桥村委会新农村建设点扫尾工程项目建设过程中 通过伪造新农村建设承包合同等手段 套取大桥村委会新农村建设专项资金450325元 其中支付工程款和税金122973 7元 另将327351 3元据为己有 二 加强合同管理的意义 概述 1 签订 履行合同失职被骗罪是指国有公司 企业 事业单位直接负责的主管人员 在签订 履行合同过程中 因严重不负责任被诈骗 致使国家和人民利益遭受重大损失的行为 1 本罪必须是发生在签订 履行合同的过程中 2 行为人严重不负责任被诈骗 如 不严格审查对方的主体资格 不仔细研究合同的条款内容 盲目轻信对方的意思表示 不履行合同应当具备的形式要件等 3 由此给国家和人民利益遭受重大损失 刑法根据犯罪的后果 规定了两档刑 致使国家利益遭受重大损失的 对其直接负责的主管人员 处三年以下有期徒刑或者拘役 致使国家利益遭受特别重大损失的 处三年以上七年以下有期徒刑 二 加强合同管理的意义 概述 1 王晓琦签订 履行合同失职被骗案1996年10月 王晓琪任原煤炭工业部社保局局长期间 在负责与时越公司法定代表人宋源洽谈合作国债投资项目的过程中 对宋源及该公司的经营 资信状况等未经严格审查 即于1996年10月30日代表社保局与时越公司借用的海特深公司签订了国债投资协议 并指令财务人员将人民币1000万元转入中国华诚财务公司北京证券营业部用于经营国债投资项目 在协议的履行过程中 由于王晓琪对该笔资金的使用未采取监督及管理措施 致使上述款项全部流失 给国家财产造成重大经济损失 王晓琪身为国家工作人员 在签订 履行合同过程中 不正确履行职责 致使国家财产遭受重大损失 其行为已构成玩忽职守罪 依法应予惩处 王晓琪犯玩忽职守罪 判处有期徒刑五年 二 加强合同管理的意义 概述 1 虚开增值税专用发票罪是指为了牟取非法经济利益 故意违反国家发票管理规定 虚开增值税专用发票的行为 没有货物购销而为他人 为自己 让他人为自己 介绍他人开具增值税专用发票属于虚开增值税专用发票 虚开税款数额一万元以上或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五千元以上的 应当依法定罪处罚 虚开增值税专用发票在客观方面表现为没有货物销售而开具增值税专用发票 或者有货物销售但开具内容不实的增值税专用发票的行为 虚开增值税专用发票的行为可分为三种情形 没有货物购销而为他人 为自己 让他人为自己 介绍他人开具增值税专用发票 有货物购销 但为他人 为自己 让他人为自己 介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票 如杜某某等5人涉嫌虚开增值税专用发票案 犯罪嫌疑人提前将受票单位营业执照 税务登记证等交给实际购货方 实际购货方发生真实货物交易后 按票面价税金额4 7 的价格将增值税专用发票卖给杜某某等人 杜某某等人再将发票转卖给受票单位 从中获取差价 进行了实际经营活动 但让他人为自己代开增值税专用发票 如东营市东城某公司在销售货物时 因其不具一般纳税人资格 无法向客户提供增值税专用发票 便让垦利某公司为自己代开增值税专用发票 并交由客户抵扣税款 此案中东城某公司即属于虽然进行了实际经营活动 但让他人为自己代开增值税专用发票的行为 虚开增值税专用发票罪属于行为犯 行为人只要实施了虚开增值税专用发票的行为 原则上都构成犯罪 刑法第二百零五条虚开增值税专用发票的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处二万元以上二十万元以下罚金 虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的 处三年以上十年以下有期徒刑 并处五万元以上五十万元以下罚金 虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产 有前款行为骗取国家税款 数额特别巨大 情节特别严重 给国家利益造成特别重大损失的 处无期徒刑或者死刑 并处没收财产 单位犯本条规定之罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处三年以下有期徒刑或者拘役 虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的 处三年以上十年以下有期徒刑 虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 三 合同管理的基本原则 概述 1 1 依法管理原则依法管理就是合同管理必须依据 合同法 以及相关法律 法规来进行管理 首先要做到认真贯彻国家法律 法规 把法律法规贯穿到合同管理的全过程 其次是要善于运用法律手段维护自身合法权益 2 预防为主原则首先要求单位领导人树立合同意识 从思想上提高对加强合同管理的认识 其次要建立健全合同管理制度 把合同管理真正作为单位管理工作内容之一 纳入各级责任制 做到同检查 同考核 同评比 3 归口管理原则即确定合同管理部门 不能多部门管理 4 全过程控制原则即合同管理要贯穿合同整个过程 从签订至履行完毕 四 确立合同管理部门及职责 概述 1 一 贯彻执行国家法律法规和上级有关合同管理规定 二 制定单位合同管理制度 负责合同法律审核 监督合同的履行 以及合同管理日常工作 三 参与重大合同的论证 起草 谈判和签约工作 四 负责办理法人授权委托手续 五 负责合同专用章的管理和使用 六 参与合同纠纷的处理 五 建立合同管理制度 概述 1 即合同管理办法 应包括如下内容 一 签订审核 会签制度 二 授权管理制度 三 合同专用章管理制度合同专用章统一刻制 发放 专人保管 使用登记等 四 履行跟踪制度 五 合同台账及统计报表制度 六 合同纠纷 包括隐患 报告制度 七 合同档案制度 八 监督检查制度或者考核 奖惩制度或者责任追究制度 第二部分合同的签订 合同的签订 2 一 市场调查和可行性研究 合同的签订 2 这项工作是当事人在签订合同前 特别是重大合同 必不可缺少的准备工作 市场调查的内容根据合同内容决定 可行性研究主要从经济上 技术上 法律上三方面论证 二 资信审查 合同的签订 2 选择资信优良的合同当事人是订立合同的必要条件 也是合同得以实际履行的基础 三 洽谈协商 合同的签订 2 要有计划 有款源洽谈协商是订立合同必经程序 有些合同可能需要多次进行商谈才能达成一致 根据规定应履行招标的 必须履行招标程序 四 起草合同文本 合同的签订 2 主要条款包括 第一 合同名称第二 当事人的名称或者姓名和住所该条主要反映当事人的基本情况 当事人为自然人的 其姓名应当按身份证上的姓名填写 当事人为法人或者其他组织的 应当按执照上的名称填写 不应写简称 住所以户口 自然人 和执照 法人及其他组织 对诉讼管辖和合同履行有实际意义 四 起草合同文本 合同的签订 2 第三 标的 是合同当事人双方共同指向的对象 没有标的或者标的不明确的合同 不能成立 也无法履行 标的一般用产品 劳务 工程项目等名称来表示 要求准确 具体 比如 规格 颜色 品种 等级等都要认真写明 第四 数量 合同中没有数量的约定 合同将无法履行 第五 质量或者技术标准 要明确约定 第六 价款或者酬金 结算方式和付款期限 四 起草合同文本 合同的签订 2 第七 履行期限 地点和方式以及验收方法履行期限应根据合同的不同特性而确定 如买卖合同卖方的履行期限为交货日期 而买方的履行期限则为付款日期 工程承包合同承包方的履行期限是指工程开工到工程竣工交付使用的起止日期等 履行地点是指当事人一方按照合同约定履行义务 另一方接受履行的地方 不得签订没有具体交货地点的合同 如交货地点 北京 远远不够 履行方式是指当事人采用什么方法来完成合同约定的义务 包括时间方式和行为方式 时间方式是指合同履行是一次性履行完毕 还是分次分期履行 包括交货和付款 行为方式是指当事人交付标的物的方法 较常见的有送货 提货代运等 四 起草合同文本 合同的签订 2 第八 合同变更或者解除第九 违约责任是合同当事人违反合同约定时应当承担的法律责任 是促使合同全面履行的重要条款 违约一般有两种情况 一种是不履行 另一种是履行不适当 即在履行时没有按合同约定的标的数量 质量 履行期限 地点 方式等来实现合同约定的义务 承担违约责任的形式主要有支付违约金 定金 赔偿损失 继续履行 采取补救措施等 这些形式法律是有规定的 但是 违约金 定金这两种形式必须在合同中有具体约定 否则 不能向违约方主张 违约金是合同当事人约定的 一方不履行或者履行合同义务不符合约定时 根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币 定金是指合同当事人为了确保合同的履行 依据法律规定或者当事人双方的约定 由当事人一方在合同订立时 按合同标的额的一定比例 给付对方当事人的金钱 它是合同担保的一种形式 注意 1 定金比例不得高于标的额的20 否则超过部分无效 2 定金罚则 只能适用于 不履行 合同情况 对于履行不符合约定情况的 不能适用定金 3 既约定了违约金又约定了定金的情况下 只能选择适用 不能并用 四 起草合同文本 合同的签订 2 第十 解决争议的方式为使发生争议时能够有一个双方均可接受的解决方法 应当在合同条款中做出约定 主要有协商 仲裁和诉讼 这里需要指出的是 上述条款是合同通常包括的条款 并不是每个合同都必须包括以上条款 根据合同的不同类型和实际需要 当事人可以对合同的内容做出约定 第三部分合同的审核 合同的审核 3 一 审核顺序 合同的审核 3 单位领导批准 二 审核的部门及任务 合同的审核 3 一 业务部门审查的任务 合同签订前 承办部门必须对对方主体资格 资信情况进行审查 1 主体资格合格 具有经年检的营业执照 其核载的内容与实际相符 2 合同标的符合当事人经营范围 涉及专营许可证的 应具备相应的许可 等级 资质证书 3 受委托签订合同的 应出具真实 有效的法定代表人 负责人 身份证明书 授权委托书 代理人身份证明 二 审核的部门及任务 合同的审核 3 4 具有相应的履约能力 具有支付能力或生产能力等 必要时应要求其出具资产负债表 资金证明 会计审计事务所签署的验资报告等相关文件 5 具有履约信用 无违约事实 现时未涉及重大经济纠纷或重大经济犯罪案件 合同对方当事人履约能力或资信状况有瑕疵的 不得与其签订合同 必须签订合同时 应要求其提供合法 真实 有效的担保 其中 以保证形式作出的担保 其担保人必须是具有代偿能力的独立经济实体 并应对担保人适用本条规定进行审查 上述所列各种文件为合同不可或缺的组成部分 其文本为复印本时 提交方须加盖企业公章 承办部门须加注 与原件核对无误 的字样 并由核对人签字 二 审核的部门及任务 合同的审核 3 二 财务部门审查的任务 财务部门负责对合同中下列内容的审核 1 履行合同所需资金或所涉及资产的合法性及资金安排的可行性 2 合同中有关价款 酬金支付方式 时间 单价和金额等条款及结算条款的合法性 适当性 3 资金 资产的用途及使用方法的合理性 4 认为需要审核的其他内容 二 审核的部门及任务 合同的审核 3 三 法律部门审查的任务 法律部门 合同管理部门 负责对合同中下列内容的审核 1 合同缔约方主体 企业资质的时效与合法性 2 合同标的合法性 3 合同条款的合法性 完整性及存在的法律漏洞 4 与合同业务有关的其他法律问题 三 合同审查方法 合同的审核 3 一 对合同当事人资信的审查 是否具备合同主体资格 经营范围是否合适 是否具备履行能力 支付或者生产能力 三 合同审查方法 合同的审核 3 二 对合同手续的审查有些合同应根据合同的性质及法律规定 需要履行必要的手续 包括委托代理授权手续 签字盖章手续 审批 登记手续等 如 房屋买卖 机动车辆买卖 以及抵押合同等必须履行特定程序 三 合同审查方法 合同的审核 3 三 对合同内容的审查对合同内容的审查 是合同审查最重要也是最复杂的环节 具体从以下几方面进行 1 对合同内容可行性审查 经济上是否可行 技术上是否可行二者应由财务 业务部门审查 法律顾问只提供参考意见 法律上是否可行对合同履行中可能遇到的风险进行预测 提出避免和减少风险的建议 在法律允许的范围内 力争风险小 效益大的条款 如交货地点及验收地点条款 如果合同标的物是易损坏的商品 买方应力争在买方所在地交货验收 还有协议管辖条款的约定等 三 合同审查方法 合同的审核 3 2 对合同严密性的审查 格式规范合同作为一种法律文书 其格式应有一定的规范性 合同格式目前主要有两种形式 条文式和表格条文式 条款完备合同条款特别是主要条款 是合同的核心部分 它是明确合同双方权利义务 使合同得以成立不可缺少的内容 不同的合同 具有不同的条款内容 法律不可能对每个合同的条款做出详细的规定 因此 当事人可以根据实际需要 提出某些特殊条款 只要不与法律相抵触 并且对方当事人同意 就可以作为合同条款 内容具体所谓具体就是要对合同的内容 特别是双方的权利义务尽可能全面地在合同中加以规定 不仅要列全合同的条款 而且要明确条款的具体内容 不要仅作为原则规定 更不要有所遗漏 语言准确在逻辑上前后一致使用的概念应有确定的含义 不能有多种解释 切忌使用含糊不清的语言 如 袋装 使用的语言明白易懂 不能使用文学上渲染 形容 夸张的手法 也不能使用文言文 以免在理解上发生困难和产生歧义 标点符号使用得当 皮革宽度在四尺以上 有瑕疵的不要 致使供货方所供货物全是四尺以下的皮革 产生了纠纷 第四部分合同的履行和跟踪 合同的履行和跟踪 4 合同的履行和跟踪 4 合同的履行和跟踪是合同法中一个极为重要和十分关键的问题 当事人通过订立合同 实现自己的经济目的 这一目的的实现 必须通过合同的履行变为现实 可见 合同订立是前提 合同的履行是关键 如果订立了合同 而得不到履行 那么订立合同的目的就无法实现 所以 必须高度重视合同的履行问题 合同的履行和跟踪 合同的履行和跟踪 4 履行主体是指履行合同义务或者接受合同义务履行的人 通常情况下 合同履行主体就是订立合同的当事人 但在某些情况下 根据合同的性质和特点 由当事人通过合同约定 合同的履行主体可以是第三人 即由第三人代为履行合同义务或者由第三人代为接受合同履行 比如 买卖合同中的需方 在支付货款后 可以请求供方将所购商品送交第三人 一 履行主体要正确 合同的履行和跟踪 4 根据有关规定 合同的标的可以是物 劳务或智力成果等 合同标的的履行必须按照合同约定的品种 数量 质量等要求进行 二 履行标的要正确 合同的履行和跟踪 4 一般情况下 在合同约定的有效期限内 负有义务的一方第三人既不得迟延履行 也不得提前履行 享有权利的一方当事人 同样不得要求对方当事人提前履行或者迟延履行 有特殊情况 也必须经双方协商同意 否则应视为违约 合同法 第71条对于提前履行进行了规定 其主要内容是 债权人可以拒绝债务人提前履行债务 但提前履行不履行损害债权人利益的除外 债务人提前履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 由此可以看出 提前履行是有条件的 即提前履行不得损害债权人的利益 三 履行期限要正确 合同的履行和跟踪 4 四 履行地点正确 合同的履行和跟踪 4 如结算或者报销要依据合同此外 合同约定的其他条款也均应依照合同的约定全面履行 五 履行方式要正确 合同的履行和跟踪 4 履行跟踪环节 是合同管理的关键环节 是合同管理的重中之重 关系到合同目的是否真正实现 关系到是否可能产生纠纷 甚至发生违法犯罪等问题 建议建立合同履行台账 合同管理部门 财务部门要各自认真跟踪监督职责 六 全过程跟踪监督 第五部分合同纠纷的解决 合同纠纷的解决 5 解决方法 和解 仲裁 诉讼 第六部分两种常用的合同 两种常用的合同 65 合同法 规定了十五类合同 今天交流两种常用的合同 一 买卖合同 两种常用的合同 65 合同法中的买卖合同 是生活中最常见 最基本 最典型的商品交换形式 是转移财产所有权的合同 一 买卖合同是指出卖人将标的物所有权转移给买受人 买受人支付价款的合同 出卖财产的人为出卖人 接受财产并支付价款的人为买受人 一 买卖合同 两种常用的合同 65 二 买卖合同的条款 当事人的名称或姓名和住所 该条主要反映当事人的基本情况 当事人为自然人的 其姓名应当按身份证上的姓名填写 当事人为法人或者其他组织的 应当按执照上的名称填写 不应写简称 住所以户口 自然人 和执照 法人及其他组织 对诉讼管辖和合同履行有实际意义 标的 是买卖双方共同指向的有形物即实物 数量 数量条款应当具体 准确 不能使用一堆 一袋 一箱 一包等含糊不清的概念 对于以上述概念为单位的标的物 必须明确规定每箱 每包 每车 每袋 每堆的具体数量或件数 对于某些产品 在买卖合同中还必须写明交货数量的正负尾差 合理磅差和在途自然增减量及计算方法 以免引起争议 质量 买卖合同一定要明确标的物的质量 这是最主要条款之一 也是实践中最容易发生纠纷的问题 它表现在如下方面 标的物的物理 化学成份 并以此明确标的物的品质 如化肥 矿石 农药等 标的物的规格 型号 标的物的款式 标的物的感觉要素 主要指标的物的味道 新鲜度 如水产品 水果等 标的物的等级等实际中经常使用的确定标的物质量的方法主要有以下几种 a以特定标准确定标的物的质量 如国家标准 行业标准 企业标准等 b以样品为标准确定质量 如家具 c以商标为标准确定标的物质量 如茅台酒 价款或酬金 包装方式包装是保护标的物质量安全和数量完整的重要手段 包装包括大体可分为运输包装和销售包装两大类 运输包装也称外包装或大包装 按其形态可分为箱 袋 捆 筐等 从用料来讲可分为纸制 木制 塑料制品 金属 棉麻等制品包装 究竟用什么包装 在合同中加以说明 销售包装又承内包装或小包装 在买卖合同中 双方不仅要对外包装进行约定 而且还应对标的物的内包装进行约定 包装费用一般包括在售价之内 但也有的合同约定由买方承担 因此 该费用最好在合同中加以约定 另外 对包装物是否回收 也应加以明确 一 买卖合同 两种常用的合同 6 检验标准和检验方法 检验时间交付运输前进行检验 对卖方有利 在提货地或目的地进行检验 对买方有利 在标的物交付运输时进行检验和在提货地或目的地进行复检相结合 检验机构和检验证书买方的检验部门 卖方的检验部门 国家设立的商检机构 国家商检局 标的物经过检验后 检验机构应颁发检验证书 检验标准为合同中约定的标准 结算方式票据结算 主要是指支票 同城结算 和汇票 异地结算 托收结算 是卖方 收款方 通过银行主动向买方索取价款 履行期限 地点和方式 履行期限是确定买卖合同当事人是否迟延履行的客观标准 是当事人双方履行各自义务的时间界限 它包括卖方交货日期和买方付款日期 两者可一致也可不一致 由当事人约定 如没有约定的 应推定为同时履行 履行地点是指卖方交付标的物的地点和买方支付价款的地点 一般由当事人约定 履行方式是指当事人以什么样的方式完成合同义务 如卖方交付标的物是一次履行还是分期分批履行 是卖方送货或代办托运还是买方自提 运输方式是使用何种运输工具 结算方式是现金还是银行转账结算等 违约责任 略 强调一下 违约金 定金这两种形式必须在合同中有具体约定 否则 不能向违约方主张 解决争议的方法 略 二 租赁合同 两种常用的合同 6 租赁是经济生活中一种常见的行为 如 房屋出租 设备出租 柜台出租等等 这些现象均属出租行为 二 租赁合同 两种常用的合同 6 一 租赁合同的概念和特征 租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用 收益 承租人支付租金的合同 特征 是不转移物的所有权 而转移物的使用权的合同 标的物必须是有形物 特定物 非消耗品有形物包括动产和不动产 房屋 土地使用权等 没有固定形体的物不能成为租赁合同的标的物 消耗品也不能成为租赁物 如铁线 纸张 水泥等 租赁合同的期限是有限制的 合同法 规定 合同最长期限不得超过20年 超过20年的 其超过部分无效 二 租赁合同 两种常用的合同 6 二 租赁合同的主要条款 合同双方当事人 租赁物的名称 租赁物要明确具体 避免发生误解 产生歧义 如租赁房屋 要写明坐落地点 楼层 门牌号等 租赁物的数量和质量该条款是出租人准确履行交付租赁物义务的依据 租赁物的用途用途必须在合同中约定 承租方必须按照合同约定用途使用 否则 出租方有权收回租赁物 解除合同 并要求赔偿损失 租赁期限 租金及支付期限和方式承租人没有正当理由逾期不交租金的 出租方有权解除合同 租赁物的维修根据 合同法 的规定 出租人应当履行租赁物的维修义务 但当事人另有约定的除外 如果合同没有对维修责任做出约定 则应由出租人承担维修义务 此外 违约责任条款 争议解决方式等条款也应做出约定 二 租赁合同 两种常用的合同 6 三 租赁合同当事人的权利义务 出租人的主要权利 按期限收取租金 要求承租人按照约定或合理的方式正确使用租赁物 合同终止时及时收回租赁物 如果承租人不及时返还租赁物 出租人有权要求承租人增加相应的租金 承担违约责任 承担因此给出租人造成的经济损失 承担合同终止后占有租赁物意外灭失的风险 请求恢复原状 合同法 第223条第2款规定 承租人未经出租人同意对租赁物进行改善或增设他物的 出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失 出租人的主要义务 按约定时间将租赁物交给承租人使用 如果出租人迟延交付则构成违约 保证租赁物符合约定的性能和用途 出租人负有对租赁物维修的义务 合同另有约定的除外 承租人的主要权利 有权要求出租人按约定交付租赁物 有权按合同约定使用租赁物 合同法 第218条规定 承租人按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物 致使租赁物受到损耗的 不承担损害赔偿责任 有权根据合同约定或法律规定 要求出