传统元素在中华地区婚姻法律制度上的体现.doc

传统元素在中华地区婚姻法律制度上的体现摘 要：法律具有民族特性，是民族的共同意识，通过发掘传统婚姻法元素在现代法律制度的体现，能有效地增进法律制度的优势互补，增强两岸四地对中华文明的认同感，形成具有特色的、完善的中华法系。关键词：传统元素；订婚；晚婚；姓氏萨维尼所言：法律就像语言、风俗、政治一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。一、订婚婚约是男女双方以将来结婚为目的，而事先进行约定，就称之为订婚。在中国古代传统的男性宗法家族制度下，婚姻的目的不是男女双方当事人的自愿感情结合，而是作为“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”的伟业。我国古代法律对婚约作了比较完备的规范。如西周时期，周礼中明确规定“六礼”是婚姻成立的必备条件之一。即“六礼备，谓之聘，六礼不备，谓之奔”。“六礼”中的前四礼即纳采、问名、纳吉、纳征都与订婚有关1。以后历代均沿此制。在澳门婚姻家庭法中，对婚约进行了专门的规定，尤其是第1476条规定比较详细：“婚约的性质是承诺缔结婚姻的合同”，“并不产生任何一方有权利要求对方与其结婚的效力”，并规定了婚约如果没有得到履行，关于赠送对方的物品和个人信、照的返还问题2。香港的婚姻家庭法依判例为主，同时由香港立法局制定相关的单行法律条例而构成。对婚约并无法律依据。台湾法虽未赋予婚约以强制力，但对民众实行婚约采取放任态度，较多地强调和顾及了旧式传统。 台湾亲属法上的婚约规定，主要内容如下：（1）订立婚约的条件。第一，婚约的内容必须合法。禁止结婚的近亲属间订立的婚约、已婚者与他人订立的婚约等，均属无效。第二，婚约的形式，无特定要求。第三，订婚的当事人须达到一定年龄。任何一方未达到法定年龄，不得订立婚约。第四，婚约应由男女双方自行订立，父母不能包办订立，当事人也不得委托他人订立。（2）婚约对当事人的约束力。当事人负有将来结婚的义务和不与他人订婚、结婚以及保守贞操的义务。（3）违反婚约的责任。婚约当事人一方没有正当理由违反婚约的，应赔偿他方因此所受的损害。赔偿损害的范围包括财产上的损害和精神上的损失。（4）婚约的解除。婚约的解除有两种情形。第一是合意解除，即当事人双方协议解除。第二是当事人一方因法定事由而单方解除3。法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象4。新中国成立后， 1950年婚姻法、1980年婚姻法、2001年婚姻法及历次婚姻登记办法均未对婚约作出任何的规定。甚至包括与其相关的现行法规，均没有规定婚约的条文。但订婚习俗在中国并没有因为法律没有规定婚约制度而退出历史的舞台，恰好相反，在传统文化和旧习俗的双重作用下，婚前订婚的现象不仅在农村，甚至在城市也是普遍存在的，是一种“具有习惯法效力的规范的小传统”。现实生活中的婚约，在性质上只是无配偶的男女之间达成的，具有道德拘束力的协议。内地及港澳地区对婚约的态度体现了婚姻自由的精神，同时又尊重了民俗，有利于社会风气及法律理念逐步向更高级阶段的发展。而台湾地区的婚约制度顾及了旧式传统，传承了中华民族的古老文明，客观上起到了处理婚约纠纷的作用。二、晚婚古人是主张晚婚的，在周礼地官里有这样的两句话:“令男三十而娶、女二十而嫁”,在穀梁传里面,也有一段记载:“男子二十而冠、三十而娶,女子十五而许嫁、二十而嫁。”在各地区法律上规定的结婚年龄还是较早的。台湾地区民法规定，结婚的实质条件为：男需满18岁，女需满16岁方可结婚。未成年人结婚须经法定代理人同意，即男满18不足20岁，女满16岁不足20岁的，结婚应得到法定代理人同意5。（依据台湾地区民法典，公民20岁为成年，始具有完全民事行为能力。）香港的婚姻条例相关条文规定，关于适婚年龄，男女均须年满16岁，不足16岁的，港府、法律均不予承认;结婚必须双方完全自愿，禁止任何形式的强迫和包办婚姻，但对已满16岁不满21岁的未成年人结婚，还须其法定代理人的同意，并出具书面证明，只有年满21岁以上的男女，才可完全自主地决定自己的婚事6。澳门把男女16岁作为法定婚龄，但是这种年龄的未成年人要结婚，必须得到父母或是监护人的同意或者以其充分的理由或具备的心理、生理成熟条件，来力求得到民政登记局向法院申请结婚的许可。澳门视早婚为“可撤销婚”。中国婚姻法规定，在大陆登记结婚的年龄，男方不得少于22周岁，女方不得少于20周岁，比台湾、香港、澳门规定要晚一些，并且禁止未成年人登记结婚，没有经他人同意的限制，提倡婚姻自由，合法婚姻的结合不受干涉。从这里我们不难看出大陆对早婚的态度与其他地区是截然不同的，内地坚决否定早婚，要使婚姻有效须在达到法定婚龄之后补办手续。三、姓氏旧中国男娶女嫁，女到男家结婚后要从夫姓，将丈夫的姓放在自己的姓之前。有些妇女往往只有小名，有的甚至没有自己的名，如“张王氏”，谓姓王的嫁给姓张的做妻子。这是夫权婚姻中妻子对丈夫依附关系的表现.现阶段，台湾地区的法律沿袭了中国的传统制度。对于姓氏权的规定台湾学者有不同的看法，如：同姓说、别姓说、冠姓说等。依现行的台湾民法典第1000条规定，夫妻在结婚后虽各保有其本姓，但得书面约定以其本姓冠以配偶之姓，并向户政机关登记。可见，在台湾地区，夫妻结婚后各自的姓名可能会发生变化。夫妻离婚，使得夫妻关系解除，可以产生当事人姓名更改回复的效力。在台湾，大多数妇女已习惯于婚后从夫姓，但也有一些妇女，坚持婚后仍使用自己婚前姓名。在香港法和澳门法中也存在着姓氏权的问题。在缔结婚姻后夫妻可以均以协定之姓为姓或是夫妻各用本姓。其类型包括：妻从夫姓、夫从妻姓、妻冠夫姓。以香港法规定一般女方在婚后以夫姓代替父姓或冠有夫姓。在大陆地区，女子结婚后使用自己的姓名已成为习惯。1950年的婚姻法，1980年婚姻法，2011年修改婚姻法，均规定妇女结婚后有权使用自己的姓名，主要是保护已婚妇女的姓名权。同样，如果结婚后男方到女家落户的，男方也不必改变自己的姓名。当然也并不排除当事人结婚后自愿选择姓氏，因为自然人都有姓名权。笔者个人认为，法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象。因此,有一个相互学习、借鉴、融合的过程。港澳台地区的夫妻姓名权规定除了沿袭中华文明之外，也能看到西欧和日本的影响，在妻从夫姓、夫从妻姓、妻冠夫姓等姓名权问题上，港澳台地区作了非常适当的，符合国际潮流的变化，充分保障了夫妻双方姓名权的使用自由和平等选择。在经济快速发展的今天，各地区离婚率持续升高，以统一姓氏的方法，增进夫妻同一家庭，同一宗族的思想认同，可以此防范当事人草率结婚,轻率离婚,滥用婚姻自由;避免今天结婚,明天离婚,上午结婚,下午离婚现象的发生;促使当事人认真、慎重地对待和处理自己的婚姻问题,从而有利于婚姻质量的提高和社会的稳定。中华文明源远流长，形成了许许多多优秀的法律制度，随着时间的推移，经济的发展，社会的变迁，许多文明成果退出了历史舞台，也有许多文明成果适应时代要求，进行了改进。我们要不断发掘传统元素在现代法律制度的体现，增进法律制度的优势互补，增强两岸四地对中华文明的认同感，在综合大陆法系的法律规范和判例法系的法律规范的基础上形成具有特色的、完善的中华法系服务于全人类。参考文献：1周志珍.中国婚约制度浅析j.甘肃农业，2005，（4）.2万晓玲.内地和澳门婚姻家庭法中若干法律制度的比较j.番禺职业技术学院学报，2004，（3）.3浅析比较婚姻法中的有关问题eb/ol.http:/ .4田丹.中国大陆、港澳台离婚制度比较研究j.前沿，2006，（11）.5许承光.海峡两岸婚姻家庭法比较研究j.比较研究，2001，（10）.6叶英萍.中国大陆与香港婚姻法的比较j.海南大学学报，1998，（6）.7丁素芳.海峡两岸离婚制度比较研究j.福建广播电视大学学报，2004，（1）.8宋豫.我国四法域离婚制度比较研究j.西南民族学院学报，2001，（5）.9中国台湾地区的离婚法内容eb/ol.中顾法律网，2010-12- 16.abstract: law ,having national identity, is the nations common sense. by exploring the embodiment of traditional marriage elements in the modern legal system, we can effectively enhance the legal systems complementary. we can also enhance the identity for people comi