执行程序中的法律问题与律师的作用.doc

律协会议执行程序中的法律问题与律师的作用时 间：2005年8月27日上午地 点：国家行政学院主讲人：葛行军主持人：各位律师早上辛苦了，讲座开始。这个讲座是第七届律师协会换届以后办的第一个讲座，我们准备前后举办20次律师培训讲座，今天我们有幸请到了最高人民法院执行办葛行军副主任，给我们介绍“执行程序中的法律问题与律师的作用”。 葛行军：北京律协给我出的“执行程序中的法律问题与律师的作用”这个课题，我是很感兴趣的，但这个课题确实也很难备课，这是因为：第一，执行程序中的法律问题较为庞杂，不同行业对其注意力的侧重点又不尽相同，不知道律师业最关注的执行法律问题有哪些；第二，在座律师同志们在自己的实践中对执行法律的某些专题、难点的钻研之深度及成果之丰硕，也使我不敢坚信能讲好这个课题，我感觉到讲得要让大家满意有难度；第三，律师在执行程序中发挥了绝对不可或缺的作用，但对这一作用作出过去时的评价或者作出未来时的指引，都是我所难当此责的。现在，面对这一课题，本着通报信息、共同切磋的心情，谈以下几个问题：一、民事执行程序的立法情况；二、执行的依据和手段；三、执行的法律关系；四、律师在执行程序中发挥的作用。 一、民事执行程序的有关立法情况 有人说我们国家没有民事强行执行法，这不符合实际。没有一部独立的民事强行执行法，不等于没有民事强行执行的法律。在执行程序中应适用的相关法律、司法解释有以下这些：（一）法律：1、民事诉讼法：第一编总则，第100至第106条，共7条；第三编件执行程序，第2067至第2336条，共30条；，第四编涉外与特别规定与科学依据，第251至第269条规定,共19条。 2、行政诉讼法：第七章审理实力与判决，第49条，列明在行政诉讼程序中出现6种情形的时候可以采取民事强制措施；第八章执行，第65、66条。3、仲裁法：第五章申请撤销裁决，第58条至第61条，共4条；第六章执行，第62条至第64条，共3条；第七章涉外仲裁的特个别规定，第68条、第70条至第72条，共4条。4、拍卖法：现行拍卖法企业拍卖法，法院委托拍卖行业进行执行拍卖时，拍卖行业首先适用拍卖法，同时还要适用关于拍卖程序的司法解释规定。拍卖法共六章69条。5、企业破产法：当被执行人在执行程序中破产的，应当适用企业破产法，共六章43条；6、海事诉讼特别程序法：第三章海事请求保全，第12条至第50条，三节共39条；第四章海事强制令，第51条至第61条的规定，共11条；第十章债权登记与受偿程序，第111条至第119条，共9条；第十一章船舶优先权催告程序，第120至第126条，共7条。在执行程序当中涉及到程序方面的法律规定，有以上这么多条文是可以具体适用的。在执行程序中，因处理大量物权和债权流转事宜，需适用相关的实体法，从实践上看有六种情形要适应相应的实体法：，第一、因执行处理标的物涉及夫妻财产、家庭共有财产、受赠财产、继承财产等，则适应民法通则、婚姻法、继承法、合同法等实体法的有关规定；第二、因执行涉及当事人之间的权利与义务的平衡，则适用实体法主要是合同法中的撤销权、抵销权、代位权等有关规定；第三、因执行变更、追加申请执行人或被执行人，则适用实体法中关于惯用权利、义务继受关系方面的规定；第四、因拍卖、变卖执行标的物往往涉及承租人、承包人、地役权人等利益，则要适用实体法中关于惯用用益物权方面的规定；第五、因拍卖、变卖执行标的物涉及共有人、股东、合伙人、合营体、知识产权人、承租人等主体的优先购买权，则适用实体法关于优先购买权的规定；第六、因清偿债权涉及各债权人的受偿顺序，则适用传播实体法关于留置权、船舶优先权、航空器优先权、建筑承包优先权、破产优先权、知识产权优先权、质权、抵押权等规定。，可见，执行程序适用程序法方面的规定，六部法律共计249条；还有散见在其他法律中的条款；涉及适用实体法的条款也约100条。所以，不可说执行程序无法可依。 但是，毕竟没有一部完整的民事强制执行法。为立此法及贯彻中共中央中发（1999）11号文件精神，最高法院作了积极的努力。1999年7月7日，中央下发了“关于解决执行难问题”的文件，要求加快制定民事强制执行法。随后，最高法院成立了专门起草小组，经过几年的努力，形成了第一稿的民事强制执行法草案共计459条，后来草案第二稿改成352条，草案第三稿改为265条，直到最近送审稿共计235条。民事强制执行法草案在起草过程中，涉及到的主要难点法律问题，我也在这里做一个介绍，主要法律难点问题有20个。 第一，执行机关、人员的问题。执行机关是行政机关，还是法院，众说纷纭。最近中央已定下了改革方案，执行权还留在法院。但是，法院内部审判机构与执行机构应当怎样分工，现在这也是个难点。 第二，执行管辖问题。现在的法律规定，法院生效法律文书的执行管辖法院是一审法院，其他生效法律文书由被执行人或者被执行财产所在地法院管辖。执行法院在实际工作中遇到的困难比较多，经常要异地执行或委托执行，委托执行的效果又很不好，在草案讨论过程中想改成统一由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院管辖，但存在着一个被执行人有多项多处财产，由哪一个法院管辖的难点。 第三，执行“名义”。现在有五种法律文书可作为执行依据，即执行名义但是存在几个问题，一是刑事判决书中的罚没财产，属于应当上缴国库的财产，但存在由谁来强制执行的问题，民事强制执行是在平等主体之间转移财产的执行，因此与民事强制执行的情况不一样，执行机构统一执行有理论上的障碍，现在各地法院的做法不一，有的是由刑庭来执行，有的是由执行局（庭）来执行。二是对国家赔偿决定的执行，也有两种意见：一种意见认为应由国库主动拨款；还有一种意见认为政府不作为，也要强制执行，目前主流意见还是希望法院强制执行。三是对于行政决定书，民事强制执行法草案最后一条第235条规定，对行政决定书的执行参照本法规定。现在，地方政府或政府部门向法院申请执行行政决定书，法院均受理执行，但有的法院意见是只执行对行政决定不服提起行政诉讼而形成的行政判决书，对于作为行政判决书的事前凭证行政决定书能不能作为执行依据，法院的一种理念还是要求打官司，形成行政判决再执行。 第四，申请执行期限。现在法律规定有一方当事人为公民的案件申请执行期限为一年，双方当事人是法人或其他组织的案件申请执行期限为六个月，涉及台湾民事判决和香港仲裁的申请执行期限是一年。律师同志都清楚，申请执行期限现有规定是比较短的，造成了整个执行程序秩序的混乱，现在一致意见要将申请执实行期限改为三年，三年时间可以给债务人以创收的机会，给他还债的运营空间，但是这种做法也带来一个问题，因为有人统计我们国家公司的平均年龄2.9岁，三年后可能公司就不存在了，这样将造成法院在执行程序中做出的变更主体的裁判数量激增。 第五，代位权的问题。债权人代为申请执行程序中，债务人有异议，应当提出什么样证据来证明其异议合理，法院采纳证据的标准是什么，这涉及到实体际法问题。 第六，财产调查令。世界上大部分国家和我国台湾地区对此都有相应立法，由法院把调查令交给债权人的律师，由律师持令调查被执行人的财产。最高院去年召开了一个会议，推广这个做法，但是还需要司法部和最高法院联合发个文件，来明确确定这种权利的法律地位。 第七，如果依法不履行，在实践当中如果债务人不履行建议，往往机关不理旧事，债权人不履行这个义务，依法不履行的，对方申请执行原始生效令，讨论中想这么做，分成两种，一种维持现在规定，另一种如果依法不履行，申请强制执行。第七，执行和解协议。按现行法律规定 ，当事人在执行程序中达成和解协议，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。现考虑给当事人两种选择，一是如前所述的，二是赋予执行和解协议以强制执行效力。但现在意见难以统一。第八，民事强制措施。民事强制措施之一是对被处罚人处以一定金额的罚款，现行法律规定对个人罚款为一千元以下，对企业、法人、其他组织为一万元以上三万元以下，罚款数额低，在草案中个人罚款提高为一万元以下，对企业、法人、其他组织罚款起点开始定为50万元，后来改为10万元，最后定在30万元。现在法律规定司法拘留的期限为15天，实践证明15天的拘留是起不到威慑作用的，草案改成3个月，具有一定威慑作用，这个意见基本是一致的。西方一些国家，以英国为例，债权人在获得执行令状后可以要求债务人履行债务，债务人不能履行应当向法庭说明其正当理由，否则法庭将以藐视法庭罪判处债务人徒刑。 第九，执行救济。现有的法定救济手段提出执行异议和申请复议，草案增加诉讼程序，难点是什么情形下给予诉权和向哪个法院起诉。第十，豁免执行财产。现有民诉法第222条和第223条的规定，不便操作，草案列举式地规定了若干财产不得执行，但争议较大。最近的司法解释列了八种，立法时还会调整。第十一，再查封与查封期限。民诉法第94条有诉讼保全的明确规定，依此规定，对债务人的财产不得重复查封。这在实践中有弊端，往往地方法院按照地方要求，把本地被执行财产一揽子概括查封，借以对抗外地法院的执行。这个规定在这次司法解释中有明确规定，前一个查封解除了，现在在两部一稿会见文件中，没有进行出资登记的财产，法院可以做预查封，一旦哪一天被执行人手续完备的自动转为正式查封；并设立了轮候查封制度。还有查封期限问题，原来没有具体规定，这次最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（下称查封规定）明确了，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年，而且还可以续封，续封期限减半，例如一栋楼第一次查封两年，到期没有处理，还可以申请续封，再查封一年，以后每次申请续封期限都是一年。这个司法解释也对轮候查封作了规定。这些都应在立法中予以肯定下来。第十二，执行程序当中的破产。现在由当事人申请，法院进行破产分配。各债权人通过法院司法权按比例实现债权。草案曾考虑由法院依职权决定被执行人破产还债，但这个难点很大，法院权力不应当这么大，执行程序法院权力这么大会有问题，但外国很多国家立法规定中法院有这个决定权。 第十三，执行程序中的拍卖。现在法院一般是委托拍卖企业执行拍卖，法院能不能自己拍卖，我查到有七个国家、地区的立法例很简单，就是法院在一定时候，召开拍卖会公开拍卖处分财产，法院组织拍卖不会收拍卖劳务费，降低债权实现的成本。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（下称拍卖规定）规定拍卖机构收取的佣金不得超过5，这也是高利收入。另外，直接由法院操作透明度更高，减少了很多中间环节。事实上有一些地方法院是自己组织拍卖的；海事执行全是由海事法院执行机构负责组织拍卖，都较顺畅。由法院组织拍卖是立法一项重要议题。第十四，执行程序法的功能。程序法中设立实体权利早有范例，但讨论民事强制执行法草案时，反对在此法种设定实体权利如查封优先权、判决抵押权等。债权人拿到法院判决书，立即到被执行财产登记主管部门登记，获得被执行财产抵押权；还有先查封的债权人获得就该查封财产的优先受偿权，这种做法许多学者反对，认为在程序法中设定实体法不合适，但有些国家的强制执行法看起来也都涉及到了实体法。这需要反复研究。，现查封的法院非常限收查。 第十五，参与分配问题。这个问题是各国民事强制执行法的核心内容，也是我国民事强制执行法立法过程中遇到的最难点之一。在这个问题上有三种说法：一种说法效率优先，也就是查封优先权，以德国为例，查封不动产获得抵押权，查封动产获得质权，均优先于其他债权；英国法院颁发“菲发令状”，令状在先者有优先权，这个意见最高法院在起草草案过程中没有采纳。第二种说法是平等主义，以法国和日本为例，所有债权平等受偿；第三种是团体优先主义，也有叫折衷主义。确定一个期限，在此期限内申请的债权人为一个“团体”，优先受偿，过这个期限再申请参与分配的不予受理。最近最高法院执行办黄金龙同志提出一个主张：如果先查封的债权人没有一点优先权的话，不利于提高他寻找债务人财产的积极性，不利于法院的执行效果；也不够公平，因为他先申请查封付出了代价，要提供担保，最后他和其他债权人一样地平等受偿，很不公平，应采取团体优先加上查封部分优先分配的价值取向，即可由先查封的债权人先受偿30%后与其他债权人平等地参与分配。广东法院认为30太少，他们那个地方已达到了50，北京法院意见正好跟这个相反，很难做出定论。到底取何主义，怎么确定分配标准，最高法院最近正在修改已广泛征求意见的关于参与分配若干问题的规定，可能会有定论，为立法打下基础。 第十六，制发债权凭证。为了缓解执行案件的堆积，法院对无财产可供执行的案件，均裁定中止执行，按结案处理。但问题较多，后来想怎么能够更好的处理，参照强制执行法立法例，便在穷尽执行手段，确认被执行人在一定的期间内不会有可执行的财产，经债权人同意，制发给其债权凭证。债权人持有债权证明以后，什么时候发现有财产什么时候再申请执行，本次执行终止。但有的当事人拿着债权凭证找上层领导，说法院执行当中又制定“法律白条”，有的省法院把这个制度枪毙了，最高法院还是在坚持，认为这个做法比较好，争取立法时予以确定。 第十七，不可替代行为的执行。可替代行为执行比较容易实现，被执行人不履行义务，法院可委托第三方履行，执行费用由被执行人承担，被执行人不承担费用法院按金钱债权强制执行。，就是不可替代行为，如判决一方向另一方赔礼道歉，不赔礼道歉怎么办？判决行政机关撤销具体行政行为，不撤销怎么办，这个没有定论，是立法难点之一。 第十八，执行顺序。由于我们国家实体法的规定不是太完备，物权法还正在研讨当中，执行程序当中经常遇到这样的问题，实现债权涉及先执行哪个被执行人，先执行哪个财产，先清偿哪个债权人，还有如按照法律规定连带责任人都可以成为被执行人，一般担保责任必须在主债务人没有财产可供执行时才可以执行担保人的财产等，比如执行证券，其他财产，然后执行证券，另外清偿决定，先清偿财产，扣除本金和利息，这都是争议点。 第十九，执行标的物数额的确定及扣减本息顺序。另外如果决定将本息之和作为执行标的额之后，是不是还要作为基数计算利息、罚息，一种意见认为：原来判决本金加利息作为执行标的额应作为基数计算利息、罚息，从公平保护当事人来说，这样加大了对债务人的处罚，有一定惩罚性，对促进执行有好处，但另一种意见认为：就我国现阶段经济纠纷成因而言，不加区分地加大被执行人责任，也不尽公平。 第二十，执行期限。案件在审理程序中是有明确的审限的。但是草案对执行没有确定期限。对此也有争议。 从立法上看目前主要涉及到这些问题，我们国家有个特点，经常由司法解释，有的还是立法解释来填补法律的空白。执行程序方面上的法律空白，也由司法解释来弥补。执行程序中应当适用的司法解释主要有九部： 第一，关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见法发(1992)22号，第112条到127条，和第254条到第303条，以及第313条到第320条，这个司法解释很长，是我们经常适用的。 第二，关于执行工作若干问题的规定（试行）法释（1998）15号，一共列137条，至今还在适用，有些条款被后来的司法解释完善。 第三，关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法释（2004） 15号，一共33条。 第四，关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，法释（2004） 16号，一共34条。 第五，关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释法释（2004）8号，此为行政诉讼法的司法解释，其中第83条到第96条涉及到执行问题。 第六，关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定法释(2001)28号，这个规定列条。第七，关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排法释(2000)3号，共11条。香港仲裁裁决可以在内地执行，内地仲裁裁决可以在香港执行。但两地法院的判决现在还是互相不承认和不执行。第八，关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定法释(1998)11号，共19条。台湾法院的民事判决在内地可以执行，申请执行期限为一年。第九，全国人大常委会关于刑法313条立法解释。依此立法解释，执行程序中发生的拒绝执行法院判决、裁定的行为构成犯罪的，不唯是被执行人，协助执行人也是犯此罪的主体；国家工作人员可列为犯罪共犯。还有数十份会签文件、规定、通知和个案批复，也是执行程序中的执法依据，也是必须重视的。最高法院与中国人民银行会签的关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知法释(2000)21号，共11条。其中关于金融机构不协助执行可适用民诉法第102条规定处罚和可逐级执行商业银行的上级银行等规定，特别重要。最高法院与国土资源部、建设部会签的关于法院执行和国土资源房地产部门协助执行有关问题的通知起到立法解释作用（如其中规定的预查封、轮候查封、查封期限等）；最高法院2004年11月9日下发的关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知法（2004）239号共8条，确定证券公司、客户、登记结算公司、执行法院的权利、义务；其中确定四种资金可以执行，四种资金不可以执行，以及确认证监会承担行政监管责任等，极其重要，收到良好效果。总之，执行程序中的法律依据很多，但不系统、不全面，确需由一部完整的民事强制执行法予以完善。二、人民法院执行的依据和执行措施。依据现行法律规定，人民法院的执行依据有以下五种： 第一，人民法院作出的具有民事权利义务内容的民事判决书、行政判决书、刑事附带民事判决书、民事调解书、民事裁定书，还有支付令和民事处罚决定书。 第二，行政机关制定的行政决定书。前一段时间参加一个讨论会，国务院正在起草行政强制执行法，规定行政机关可以查封财产，可以拍卖、变卖财产，行政执行权力非常大，讨论的时候我说了一个观点，法院原来执行难，其中一个重要因素是地方的干预，政府部门搞地方保护主义通常通过不正当手段对抗执行查封，这个权力如合法化，地方政府将随时可以找一个理由将相关财产行政查封、行政扣押、行政冻结，法院的执行将更难了，那么，对行政决定法院最好不再执行，只执行行政判决。现行政决定仍作执行依据。 第三，仲裁机关作出仲裁裁决书，当事人可申请法院执行。 第四，公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书。公证文书作为强制执行依据，必须具备两个条件，一是该文书是关于追偿债款、追索债务的债权文书，双务合同虽经公证也不能成为执行依据；二是必须由公证机关赋予强制执行效力。第五，经人民法院裁决、裁定承认和赋予强制执行力的外国判决和国外的仲裁裁决。 法院在执行程序当中依据这些生效法律文书，每年执行的收效都是很显著的，近几年每年有三千多亿元债权得到实现。 法院在执行当中主要采取哪些措施，按照现在法律规定，可以采取的执行措施、手段一共十项： 第一，查询、冻结、划拨存款。被执行人在银行里存款的，法院有权查询、冻结、划拨，银行必须协助。查询、扣押、冻结、划拨法院都需要手续齐备。 第二，扣留寄存、提取收入。扣留寄存、提取被执行人的收入，是由执行法院做出裁定，并向有关单位发出协助执行通知书，由有关单位协助扣留寄存、提取。被执行人的收入包括工资、劳务报酬、利息、股息、红利、财产租赁收入等。这一强制措施原是针对被执行人为自然人时使用，但现在的多种经济成分的存在和分配方式的多样化，这一措施也适用于法人和其他组织。 第三，查封、扣押财产。查封、扣押财产现在操作的依据主要是司法解释查封规定，这个司法解释有几个主要精神大家可以掌握：1、查封、扣押被执行人财产，是人民法院对被执行人的财产采取控制性措施，限制被执行人处分、损毁其财产的强制措施。查封、扣押除了必须下达裁定外，还必须有公示程序，对于需要办理登记手续的财产，人民法院应当向有关登记机关发出协助执行通知书，对于不需要办理登记手续的财产，人民法院应当加贴封条。人民法院查封、扣押的财产，被执行人转让无效。例如甲公司将被查封的财产转让给乙公司，乙公司虽然付了钱，但不能取得该财产，因为该财产是禁止转让的财产，转让行为无效，该查封财产仍可由执行法院拍卖、变卖，将其拍卖、变卖所得款项交给申请执行人以清偿被执行人的债务。作为乙公司付了钱没有取得财产可以另行追究甲公司的责任。也就是说，在执行中查封、扣押的财产，第三人即便是善意也不保护，必须维护申请执行人的债权。但是有一个例外，如果查封没有经过公示的，或者应当办理登记手续没有办理而第三人没有过错的，那么第三人的善意取得，法院给以保护；2、申请执行前的财产保全，申请执行人经常处于无奈，生效法律文书上确定由债务人在一定期限内自动履行，过了这个期限才能申请执行，债务人恰恰在这个期间转移财产，因此对债务人可以采取申请执行前的财产保全措施，但保全措施由谁来办？由法院立案机构办，还是法院执行机构办？通常做法是由立案机构办；3、查封期限、查封的解除，这些都是重要内容，还有查封规定第6条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。这一条引起强烈反响，银行反对的意见极大，说对按揭贷款是一个冲击。这条规定本身没错，因为还有第7条，对于超出“必需”的部分，还是可以执行的。最高法院现在正在讨论制定一个关于设定抵押房屋查封问题的规定，也算是对第6条的补充。还有豁免查封的财产、轮候查封和查封期限的问题，前面已经提到过。 第四，拍卖、变卖财产。在查封、扣押被执行人财产后，被执行人在一定期限内没有履行义业务，法院可以将其查封、扣押财产进行拍卖、变卖，用拍卖、变卖的资金清偿债务。为了解决当前的需要，关于拍卖规定的司法解释有几个重要问题需要注意：第一，拍卖、变卖效率优先的原则。拍卖、变卖过程中有许多时间限制，当事人如果在一定期限内不主张权利可能就丧失了这个权利；第二，无益拍卖的变通处理。当预计被执行的财产拍卖以后，清偿有优先权的债权和执行费用后可能没有剩余，申请执行的债权得不到清偿的，按照国外立法叫无益拍卖禁止，就不拍卖了。最高法院在此做了一个变通处理，给予债权人一个选择，通知债权人，由其决定是否还要拍卖。债权人如果主张拍卖要重新确定底价，此底价要高于原来的底价，重新确定底价的拍卖流拍了，流拍的费用由申请执行人承担；第三，以物抵债，不管动产还是不动产的拍卖，申请执行人和执行债权人，可以主张以物抵债，如果都不主张以物抵债，则将该财产退还给被执行人。有主张抵债的就要以物受偿，如果抵债物价值大于债权的债权人需要补交差额，补交差额行为如果未完成，法院可以决定重新拍卖，并不受拍卖次数的限制，即如果是第三次流拍的财产以物抵债而没有付足差额款的法院还可以决定再进行拍卖。关于拍卖次数的规定，动产拍卖两次，不动产拍卖三次；也规定了确定保底底价的标准，每一次降价不得降低超过前次保留价的20，也就是说第一次拍卖的财产比如评估价是一百万元的话，你可以以80万元作为保底价拍卖，如果叫价在80万元以下的视为无效；第二次拍卖时候，也可以在前一次80万基础上再下调不高于20，也就是64万元，64万元再流拍还可以在64万元基础上再下调20，成52.8万元。动产只拍卖两次，如果按照变卖价处理，变卖最后价格不得低于市场价的二分之一。还有一个规定，拍卖财产上的优先权的消灭，买受人买取的是没有负担的标的物，还有其他的有关规定。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。第五，搜收查。在执行中，人民法院认为被执行人有隐匿财产或者隐匿有关财产状况的证据的，可责令被执行人交出，被执行人拒不交出的，人民法院可以依法定程序进行搜查，被执行人的会计账簿是被执行人财产状况的证据材料，也可以对其搜查，并可以复制，但是对会计掌簿原则上不得查封和扣押，但必要时也可以。依据现代诉讼理念，谁主张谁举证：民事当事人举证不足以证明其主张的，除关于民事诉讼法若干规定第十五条、第十七条规定的情形外，法院一般不去调查相关证据而判其败诉。但是在执行程序中，法院的搜查，却是提取被执行人财产及财产证据的强硬手段。 第六，强制交付。当生效法律文书确定债务人必须交付一个特定物给债权人的时候，他不履行义务，法院可以强令他限期交付，如果限期不交付，法院可以采取强制交付，强制交付方法通常也要搜查。有一个案例某甲与某乙系兄弟俩，因祖传的一幅名画发生纠纷，经法院判决，该争议的名画为某甲所有，某乙应将此画于判决生效后十日内交付给某甲。但是某乙没有自觉履行判决确定的义务，某甲申请强制执行，在执行中，人民法院责令某乙交出该画，某乙拒绝交出，人民法院依法搜查出了该名画，交付给某甲，某甲签字接收，人民法院同时对某乙进行了处罚。 第七，强制迁退。这是指被执行人不履行生效法律文书确定的义务，拒不迁出房屋、船舶或拒不退出土地时，通过人民法院的强制执行，令被执行人迁出房屋、船舶或退出土地的强制手段。强制被执行人迁出，人民法院应将被执行人在房屋、船舶内的财产清出后，将房屋、船舶交给申请执行人。这个环节的工作较为复杂，如果当事人双方约定可以不清出被执行人财产的，也应当允许。 第八，强制完成行为。强制执行的标的大多是财产，但有时候也可以对行为进行强制执行。对于行为的强制执行分两种情况，分别对待：第一种情况，对可以替代的行为的强制执行。人民法院可以委托其他单位或个人完成，费用由被执行人承担。例如，生效法律文书确定的修缮房屋行为即是可以替代的行为，当被执行人拒绝修缮时，人民法院可委托他人修缮，修缮费用由被执行人承担；被执行人拒绝承担此费用的，按金钱债权的执行方式予以强制执行；第二种情况，对不能替代的行为的强制执行。这种情况的强制执行较复杂，一般可对被执行人采取罚款或司法拘留等处罚措施，直至可以追究刑事责任。采取强制措施时必须因行为性质的不同做出不同的处理。例如，某甲剽窃某乙作品，侵犯某乙著作权，该纠纷经法院判决，判令某甲赔偿某乙损失和某甲在报刊上赔礼道歉。某甲支付了赔偿金后拒绝在报刊上公开赔礼道歉。执行法院对“公开赔礼道歉”的强制执行，采取的方式：（1）对某甲罚款；（2）在报刊上刊登公告说明判决的内容和进行公开训诫；（3）公告费用由某甲承担。这种情况在必要时也可以对被执行人采取拘留的措施。 第九，强制管理被执行人财产。对此，最高法院在民事强制执行法草案中列了若干条。债务人的财产，可以由申请执行人管理，也可以由法院指令第三人管理，现在也有几个成功案例，这是在被执行人财产不能变现情况下采取的有效手段。 第十，法院有权主持当事人双方达成和解协议。以上十种强制执行措施可以单独使用、并列使用、交叉使用。在强制执行中的支出费用由被执行人承担，并可以对被执行人进行处罚。有协助执行义务的单位和个人不协助的，人民法院也可以对其进行处罚。处罚的方式主要有：（1）罚款；（2）拘留；（3）追究刑事责任。对于在执行中有关人员的行为触犯刑法、构成犯罪的，现在按照刑事诉讼法规定的程序通过公诉追究有关人员的刑事责任。 上面的十项执行措施是法律手段，是由现行法律规定的。近几年，各级人民法院在贯彻中央中发（1999）11号文件精神的过程中，积极推进执行工作改革，创造出一些执行制度，也叫手段，我给列出九种： 第一，被执行人财产报告制度。法院发通知，责令被执行人如实报告财产。 第二，执行审计制度。执行法院组织对被执行人财产情况进行审计。 第三，被执行人名录公示制度。最高法院在策划建立执行社会信用系统，也叫做执行社会威慑机制，把每年执行的案件全部上网，网上公示，并和银行系统连接，达到资源共享，形成社会监督，促使被执行人履行债务。该系统功能在于：如果被执行人有债不还，却另外投资成立新的公司，在登记过程中工商机关查出来，将不给他注册登记；银行在网上看到其欠债不还就不给他贷款；等等。威慑机制非常理想，最高法院执行办成立了一个工作小组，正在操作中。 第四，限制被执行人高消费制。债务人不能高消费，宝马车、奔驰车开着、洋楼住着，这个不能允许。很早以前，深圳法院就这么做：他们召开了一次债务人大会，全市债务人都来了，债务人开着大奔、宝马来的，散会时候钥匙被全留下，而且不能再拥有这样的车，有力地促进债务人主动偿债。这在许多国家都有这个规定，我国立法上应当肯定下来，债务人不能有高消费，要形成社会监督。 第五，财产举报制度。很多地方很灵验，重赏下面必有勇夫，奖金有的由又债权人支付。 第六，财产调查权。债权人的律师可执执行法院的调查令调查被执行人的财产。 第七，预立案登记制。这是深圳中院创造出来的，这个做法很好，四川执行局局长也表示要这么做。债权人防止超期限丧失申请执行权，可在申请执行期限内，在没有被执行人财产线索情况下，申请预立案登记；什么时候发现被执行人有财产了再交申请执行费，法院才正式立案，当事人减少了诉累，法院也节省了司法资源，减少不必要的劳动。 第八，轮候查封制度。前面已经提到。 第九，制发债权凭证制度。也已提到。 这些做法目的就是要最大限度的实现债权。黄松有副院长前年在执行局局长会上提到，我们不可能保证债权全部实现，我们要最大限度地实现债权，最大限度地降低债权实现的成本，最大限度地保护执行当事人和案外人的合法权益。这三个“最大限度”的提法是科学的。要使社会了解，法院执行中采取的措施并不是万能的。三、执行法律关系执行法律关系仍要研究主体、内容、客体，较审判法律关系要复杂得多。 （一）执行法律关系主体 执行法律关系从现在著作上看都说的比较抽象，学理界和实务界有距离，沟通不够。执行程序中法律关系涉及主体的问题最多，执行一个案件，首先想到这个案件涉及到哪些主体，这些主体都有什么权利和义务，法院要通盘考虑。执行程序中用的执行法律关系的主体有这么八大类： 第一，执行机关。执行机关有本案执行法院，还有保全法院，以及其他参与分配的法院。 第二，辅助执行机关。就是司法警察、公安警察、武警部队。 第三，协助执行人。就是和执行标的有关系的法人、组织或者公民个人都有协助执行义务。 第四，执行当事人。执行当事人包括（1）申请执行人；（2）其他参与分配的债权人；（3）被申请执行人；（4）到期债权的债务人。这四类当事人都有主体变更的问题，变更的主体也是执行当事人。 第五，案外人。执行程序中执行标的物登记在案外人名下，或虽登记在债务人名下而实为案外人所有，以及因执行而受损者，都是执行案件案外人。 第六，代理人。代理人是很重要的主体，民诉法中涉及到律师代理人有些规定，执行篇里没有代理规定，后来的立法和司法解释就代理人在执行程序中的行为也没有规定，但这确是执行法律关系之主体的重要方面。 第七，其他参与人。现在看来有9个：（1）评估机构，强制执行法自然涉及到评估机构的权利和义务；（2）拍卖机构；（3）强制管理人；（4）执行财产的保管人；（5）执行财产的运输人；(6)执行财产的买受人；(7)执行财产的优先购买权人，包括共有人、承租人、股东、合伙人、合和营体、知识产权人等；（8）执行财产优先受偿人，有法定的优先受偿权人如留置权人、优先权人（船舶、航空器、建筑承包、业主）、抵消权人、破产优先权人，也有约定的优先受偿权人如抵押权人、质押权人等，这些权利人在执行程序中非常重要。（9）执行财产的优先用益物权人，法定优先用益物权人有承租人、农村承包人、专利申请人、地役权人等。第八，执行监督机关。此有：（1）检察机关；（2）上级法院；（3）最高法院。（二）民事执行法律关系中的内容如前所述的执行法律关系中的主体之多，已列述了21个，其各自享有的权利和应履行的义务就构成了民事执行法律关系中的内容。民事主体的权利和义务均需由法律规定。故民事强制执行法要调整各个主体在执行程序中的权利义务关系，其条文自应较多。 因律师经常作为执行当事人即申请执行人和被执行人的代理人，仅就这两个主体的权利和义务作以介绍。从现有法律规定看，作为申请执行人的权利有十六条。 第一，申请财产保全。在申请执行前，可申请财产保全。 第二，申请执行。只要在法律期限内申请执行，法院必须保护这个权利，受理执行。 第三，申请变更和追加被执行主体。被执行主体经常发生变化，当事人可以根据自己掌握的证据和线索申请追加和变更。 第四，申请执行被执行人的到期债权。 第五，申请被执行人破产还债。大家都知道中国现状，不要轻易申请被执行人破产，现在有的破产是政府行为，按政策性破产，不符合市场经济优胜劣汰的规律，这次修改破产法时这是争议焦交点，西方社会说我国不是市场经济最重要理由之一就是这个政策破产，但是国务院有关部门坚持这种做法，执行程序中债权人申请被执行人破产要谨慎，因为很可能破产以后债权却分文不得。 第六，申请侵权人赔偿损失。执行程序中有一种情况就是把查封和扣押的财产仍然交给被执行人管理或者使用，被执行人可能使财产毁损或者灭失，这时候要承担赔偿责任。这种侵权行为需要法院在执行中作出裁定。执行程序中还可以把查封财产交给第三人或者申请执行人保管，交给第三人或者申请执行人保管造成财产损失的，也要承担赔偿损失的责任，法院保管财产如果造成损失也要承担责任，并且明确规定，除了被执行人保管可使用的财产之外，第三人、申请执行人或者法院保管的被执行财产不得使用益。 第七，申请强制管理被执行人的财产。 第八，申请参与分配。同一主体在这个案件里可能是申请执行人，而在另外一个案件可能就是参与分配的执行债权人。 第九，主张优先购买权环或者主张优先受偿权。假如债权人在执行程序中有这样权利，要及时提出主张。 第十，行使行为撤销权。行使行为撤销权，就是在执行程序当中当事人对其财产实施了处分行为，比如处分了法院查封的财产，申请执行人可申请法院裁定撤销。如果法院没有查封财产，被执行人处分了该财产的，执行法院是不禁止该行为的，但是如果债权人认为这种处分行为侵犯了自己利益，则可以通过另外诉讼解决。 第十一，申请以物抵债。债权人应适时作出此选择，也可以放弃以物抵债。目前资产管理公司经常不要这个权利，在这种情况下可以变卖抵债物，或者对该物继续查封，但依程序应将查封财产退还被执行人的，也不得久封不动。 第十二，申请债转股等方式受偿。执行申请人可以申请债转股，也可以申请将物的所有权变成承租权，还可以以劳务抵债，这在农村比较普遍，张三欠李四钱，张三给李四劳动一个月抵债，劳动力是有价值的，等于通过劳动获取的收入抵偿债务。 第十三，申请恢复执行。执行程序经常处于中止执行、暂缓执行状态，债权人掌握有关财产信息可以申请重新制定，恢复执行。 第十四，申诉或提出执行异议。申请执行人对法院的消极执行或者某种执行措施有意见，申请执行人有权提出执行异议，也可以向上级人民法院申诉。 第十五，申请国家赔偿。执行程序中请求国家赔偿损失，在最高法院关于民事诉讼中和执行程序中应当确认为赔偿的若干问题里面列15项，其中几条是债权人申请执行。第十六条，行使控告权。在执行改革中，地方各级法院还有一些创新，赋予债权人的权利还有这么几项：第一条， 为律师聘申请领取财产调查令；第二条， 申请领取债权凭证；第三条，申请提级执行、指定执行。，申请执行人在执行程序中的义务可列述四项：第一条，提供申请执行的相关资料，应当有申请执行书，申请执行依据，身份证明等等，手续要齐备；第二条，支付申请执行费及实际支出费用的垫付，北京等地法院的做法是先执行后收费，但在西部地区这种做法是行不通的，如果没有垫付费用和申请执行费用，执行法院寸步难行；第三条，容忍执行法院证据的裁定；第四条，承担其申请执行的债权不能实现的风险。被执行人的权利和义务。依现行法律规定，被执行人在执行程序中享有十六项权利： 第一，超期申请执行抗辩权。 第二，申请执行财产豁免。 第三，申请暂缓执行。民诉法第212条规定，被执行人根据自己经营其他和偿债能力情况，向法院提供担保，经债权人同意，可以申请暂缓执行。这几个条件具备了，执行法院可以根据具体情况决定暂缓执行。但现在对暂缓执行的适用范围扩大了，最高法院近期发了个文件，关于检察减产机关抗诉的案件，上级法院在调卷审查时可依职权确定本案暂缓执行。 第四，申请撤销执行依据。主要是对仲裁裁决的撤销，仲裁法第58条规定赋予当事人这个权利。 第五，申请不与予执行依据。对行政决定书、公证债权文书，仲裁裁决书，法院都可以裁定不予执行，但是法院需要当事人申请，撤销执行依据和不予执行依据，都需要当事人申请，但法院在履行职责的过程中如果发现仲裁裁决内容违反了社会公共利益，可以依职权裁定不予与执行。 第六，申请中止执行。 第七，申请复议，在执行程序中法院对被执行人采取强制措施，如罚款、拘留，被执行人不服时可以向法院申请复议。 第八，申请递交抵销债务。 第九，申请破产还债，现行破产法规定被执行人申请破产要经有关部门批准，在这次破产法修改草案中规定，债务人（包括被执行人）的破产申请无须政府批准，而且把债务人申请破产放在第一位，而现行破产法则把债权人申请破产放在第一位。 第十，申请参与竞买。在民事强制执行法草案中关于拍卖的规定，被执行人可以申请参加竞买，这条在讨论时有反对意见，认为债务人没钱还债怎么能让他参加竞买，事实上不动产拍卖经常出现该不动产的拍卖价会降的很低，也有一些文物本来价值连城却拍得很低，被执行人可以做出选择，可以另想办法筹措资金把拍卖物买回，为确保其不会受太大损失，应当允许被执行人参与节卖竞买。 第十一，行使自治权及提出异议权。拍卖规定第四条第二款规定，当事人双方及其他执行债权人申请对拟拍卖的财产不进行评估的，人民法院应当准许。第五条规定当事人可以协商选择评估机构，第七条规定当事人可以协商选择拍卖机构。第八条规定拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。第三十四条规定，当事人双方可以就变价方式进行协商。在哪一个大媒体上发公告，可自行选择，如果在另外一个媒体公告的话，增加的费用由选择方来承担；双方还可以约定变卖价格等。 第十二，有权谋求与对方订立执行和解协议。 第十三，申请再审改判生效法律文书。 第十四，申请执行回转。第十五，申请国家国家赔偿。第十六，行使控告权。 被执行人在执行程序中享有的权利也列出十六项，与申请执行人在执行程序中的权利项数相同，这是巧合；可能再细研究会有差别。但是可以说明：那种认为执行当事人双方在程序上的法律地位是不平等的主张，与法相悖，没有根据。在执行工作改革中，还赋予被执行人另外三项权利：第一，申请执行自己的到期债权； 第二，谋求与第三人、申请执行人达成执行担保协议，解封财产。第三，谋求政策保护。目前在市场经济活动中，我们的政府还是全能政府，经常给企业政策保护。举例来说，前段时间实行“三中止”政策时，海国投图被列入“黑名单”，陕国投图没进“黑名单”，陕国投在西安状图告海国图投的标的为七千多万元债权，海国投在海口状图告陕国图投的标的八千多万元债权，就因为海国投被列入黑名单而被“三中止”，西安中院中止审理案件一直到今天，海口中院则要加快速度审判，加大力度执行。这个政策实际上是保护落后企业，违反市场经济中优胜劣汰的规律。但不失为被执行人缓解债务压力的一种选择。被执行人在执行程序中应当履行的义务：第一，提供可供执行的财产。第二，承担申请执行费和实际支出的执行费用；被执行人也有义务，成申请费用。第三，容忍被强制执行和被采取民事强制措施。第四，协助办理执行财产移交手续。在执行程序中，申请执行人与被执行人的权利、义务，作为执行法律关系内容的主要方面，应当予以特别重视。（三）民事法律关系中的客体执行程序中，民事法律关系的客体有其独具的特点，不同于一般民事法律关系中的由物与行为构成的客体，此物、行为均为静态中的客体，而执行程序中的构成法律关系客体的物与行为，却经常处于动态中，处于物权、债权的相互流转中，处在行为常变更处理中，此客体为：1、执行财产（物）（1）金钱债权请求权之标的（可变更为物）；（2）物的交付请求权之标的（可变更为金钱）；（3）不动产及其流转与登记；（4）特定动产及其流转与登记；（5）动产及变现；（6）其他财产权及处理原则。2、执行行为：（1）可替代执行的行为（演化成金钱债权之执行）；（2）不可替代执行的行为（演化成民事强制措施）。3、执行客体的变更处理： （1）因实现债权的需求而有新的请求：以物抵债、债权转股权等； （2）因市场需求和效率优先而变更数额：达成执行和解协议减少债权数额；4、客体执行不能之风险。大约40%的债权不能实现，即执行之客体不可实现，此为债权人之风险。审判程序中的标的物自始不存在，可能导致合同归于无效而由责任一方承担赔偿责任；而执行程序中的标的物自始不能执行，则该风险由申请执行人自行承担，而被执行人只要不存在应追究民事强制措施之行为的，则对此不承担任何责任。四、律师在执行程序中的作用。 在社会维权的活动中，律师队伍发挥着主力军的作用。在执行程序中，各个主体的权利如果能及时地得到保护，各主体又因其权利均得到维护，尽管其债权未能实现或者其财产被执行走，也不会有怨言；而对于此，律师发挥作用的空间还很大