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在判例中不断演进的法律美国反托拉斯法中州行为原则的发展历程胡旭东摘要：州行为原则是美国反托拉斯法的一个重要组成部分，其作用在于处理联邦反托拉斯法与州的管制之间的冲突。经由半个多世纪的发展，现行州行为原则由三部分构成：州立法机关和州最高法院以立法者身份限制竞争时，直接豁免于反托拉斯审查；地方政府和州的其他下属政治单位遵照一项清晰表述的州政策而限制竞争时，可得到州行为豁免；私方当事人的反竞争行为在得到州的授权并被州主动加以监督时，亦可豁免于反托拉斯审查。关键词：州行为原则 反托拉斯法 管制 ABSTRACT： As an important part of American antitrust laws, state action doctrine is designed to deal with the conflicts between federal antitrust laws and state regulations. After the development more than half a century, current state action doctrine consists of three parts: the first, state legislatures and state supreme courts in legislative capacity restricting competition enjoy Ipso Facto exemption from federal antitrust scrutiny; the second, if local governments and other state subordinate political entities would have restricted competition pursuant to a clearly articulated state policy, they could obtain state action immunity; the third, the anticompetition conducts carried out by private parties would be also immune from federal antirust liability, if they could have gained states legislative authority and could have been actively supervised by certain state regulatory agency. key words：State Action Doctrine, Antitrust Law, Regulation州行为原则（state action doctrine）， “州行为”原则于1943年Parker v. Brown一案判决中得以确立，虽有多种表述方式，但美国学术界使用“State action” doctrine最为频繁，故本文采之。有人将“state action” doctrine一词译为“国家行为学说”（美马歇尔.C.霍华德著：美国反托拉斯法与贸易法规典型问题与案例分析，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第115页），虽然美国各州依合众国宪法具有主权地位，但毕竟与一般政治意义上的国家不同，于此处将“state”一词译为“国家”明显不妥，易与国际法中“国家行为豁免”、“主权豁免”等概念混淆。此外，此处“doctrine”乃指“司法原则”，与法律先例制度有关，通常是由一项法律判决规定或建立，用于处理后来案件中相同的法律问题（参见美彼得.G.伦斯特洛姆编：美国法律词典，贺卫方、樊翠华等翻译，中国政法大学出版社1998年版，第329330页），译为“学说”不能准确表达其含义。有人将“state action doctrine”译为“州行为学说”（郑鹏程：美国反垄断法适用除外制度发展趋势探悉，现代法学，2004年第2期，第118页），但“doctrine”译为“学说”不妥，已如前述。亦有人为便于理解将“state action doctrine”译为“州政府行为豁免原则”（陈彤：管制抑或竞争：选择权应该交给谁？探析“州政府行为豁免原则”背后的问题意识，研究生法学2005年第4期，第41页），但“州行为”原则所称之“州”指的是州立法机关、州最高法院以及特定情形中的州长，而“政府”一词究竟是仅指行政机关还是包括立法和司法机关在内广义上的政府，学术界各人的理解并不一致，此种译法易使人产生误解，不若译为“州行为原则”适当。亦称州行为豁免（state action immunity）、 美E. 吉尔霍恩 W. E. 科瓦西克 著：反垄断法律与经济，王晓晔注，汤树梅校，中国人民大学出版社2001年版，第487页。州行为反托拉斯豁免（antitrust immunity for state action、 Phillip Areeda，Louis Kaplow，Antitrust Analysis Problem, Text, and Cases(5Ed), CITIC Publishing House, 2003, pp.165-166. State Action Antitrust Immunity William J. Martin, “State Action Antitrust Immunity for Municipally Supervised Parties”, 72 U. Chi. L. Rev. 1079.）、州行为免责（state action exemption）、 Linda L. McCall, “The State Action Exemption in Antitrust: From Parker v. Brown to Cantor v. Detroit Edison Co.”, Duke Law Journal, Vol. 1977, No. 4 (Oct., 1977) , pp. 871-908. Parker原则（Parker doctrine）、Parker豁免（Parker immunity）， 州行为原则确立于Parker v. Brown一案，故美国各法院在引用该例案处理相同法律问题时经常以Parker doctrine或Parker immunity来指称该司法原则。其作为一项处理联邦反垄断法与州管制之间冲突的司法原则， 有时候，联邦最高法院会在避免与联邦反托拉斯法相冲突的意义上解释州的法令或管制行为，以解决联邦反托拉斯法和州管制之间的潜在冲突。若此种解释还是不能避免冲突，则联邦最高法院会转而进行州行为豁免分析。Fisher v. City of Berkeley, 106 S. Ct. 1045 (1986); Rice v. Norman Williams Co., 458 U.S. 654, 661 (1982).确立于1943年美国联邦最高法院就帕克诉布朗一案所做判决之中，后经美国联邦最高法院在加利福尼亚酒类产品零售商协会诉米德科铝业公司、 California Retail Liquor Dealers Assn v. Midcal Aluminum, Inc., 445 U.S.97, 98 (1980).哈里镇诉奥克莱尔市 Town of Hallie et al. v. city of Eau Claire，471 U.S. 34(1985).等一系列案件中不断予以发展，该原则逐渐成型并日益细致。州行为原则涉及竞争与管制、州与联邦权力之间的关系，是美国反托拉斯法体系中颇具特色且有重要地位的组成部分。在研究政府限制竞争行为过程中，国内少数学者开始注意到美国反托拉斯判例法中这一重要的豁免制度， 王晓晔教授曾对创设州行为原则的帕克诉布朗案和1991年的哥伦比亚市诉欧蒙尼公司案判决予以介绍（参见王晓晔编：经济全球化下竞争法的新发展，社会科学文献出版社2005年版，第162165页）；郑鹏程教授亦曾在介绍帕克诉布朗案和加利福尼亚酒类产品零售商协会诉米德科铝业公司案后认为：州行为原则作为美国反垄断法处理“行政垄断”问题的方式，对我国颇具借鉴意义，我国亦应将那些并非履行国家行政职能需要、而是为了谋取不正当部门利益或地方利益的行政垄断纳入反垄断法的规制范围（参见郑鹏程：美国反垄断法适用除外制度发展趋势探悉，现代法学，2004年第2期，第118页）；此外，陈彤先生曾对帕克诉布朗案至加利福尼亚酒类产品零售商协会诉米德科铝业公司这一阶段的州行为原则发展状况进行了较为深入的概括和分析，并认为这一时期州行为原则的发展体现了美国联邦最高法院的如下问题意识：管制抑或竞争，应该由州还是联邦法院来做出选择？与州行为原则的具体内容相比，联邦最高法院的这种问题意识对制定中的中国反垄断法更具借鉴意义（参见陈彤：管制抑或竞争：选择权应该交给谁？探析“州政府行为豁免原则”背后的问题意识，研究生法学2005年第4期，第4154页）。 在笔者所掌握资料中，其他文献对州行为原则的描述皆未超出前述范围。但国内学界现有研究成果尚不够全面、亦不够准确。州行为原则经由判例创设，一直在判例法中得以发展而始终没有成文化，处于不断的调整和发展之中，因而，研究该项判例法制度，须对相关案例予以全面、深入分析，方能准确把握州行为原则的精髓，然后才能分析该原则对我国有何借鉴或启示意义。本文中，笔者力求解决如下问题：州行为原则是如何产生的？半个多世纪以来，州行为原则是如何演进和发展的？现行州行为原则具体构成内容如何？一、州行为原则的创设与成型（一）州行为原则的创设1.背景联邦反托拉斯法与州的管制渐起冲突为应对私人经济力量集中对经济自由和政治民主的威胁，美国国会以谢尔曼法与克莱顿法、联邦贸易委员会法等旨在维护自由竞争的相关法律构架了美国联邦反垄断法的主要框架，而联邦法院尤其是最高法院对这些法律的解释和适用则形成了反垄断法的实践轮廓。罗斯福总统为应对经济危机而着力推行的“新政”开创了政府全面干预经济的新时期，将美国经济转变为自由竞争与政府管制 经济学界、法学界对“管制”的定义颇多，本文所称管制乃指政府通过法律的威慑来限制个体或经济组织在价格、生产数量等方面的自由选择。可参见美W.吉帕.维斯库斯、约翰 M. 弗农、小约瑟夫 E. 哈林顿著：反垄断与管制经济学（第三版），陈甬军等译，机械工业出版社2004年版，第172174页。相结合的“混和经济”。 参见李道揆著：美国政府和美国政治，商务印书馆1999年版，第566572页。现代市场经济中,管制的作用在于对自由竞争的市场进行秩序调控、尽可能克服市场弊端，如此一来，在某些经济领域以管制限制竞争甚至实行垄断经营就成为必要。 参见邱本著：自由竞争与秩序调控经济法的基础建构与原理阐析，中国政法大学出版社2001年版，第243247页。竞争本身应得到限制，与之相应，反垄断法的适用范围亦应有其边界。当政府进行的管制限制了竞争时，必然会与反垄断法产生一定程度的冲突。对美国而言，联邦政府进行的管制与反托拉斯法的冲突可以归结为联邦法律之间的冲突，可由国会在成文法中予以协调。因此，联邦为达成其管制目标，往往由国会通过成文法对农业、通讯和金融等行业或某些特定行为实行程度不一的反托拉斯豁免。 Phillip Areeda, Louis Kaplow, Antitrust Analysis Problem, Text, and Cases(5Ed), CITIC Publishing House, 2003, p.106.许光耀博士对“适用除外”（exception）和“豁免”（exemption）两个概念进行了区分，认为二者同为“合法垄断”的属概念，“适用除外”指特定经济领域不适用反垄断法，“豁免”是对那些违反反垄断法的行为因其符合反垄断法规定的免责条件而不予禁止。这种区分有一定道理，但实际上，各国法学著作对这两个概念往往交替使用，因为在现今反垄断法中，很难说哪个行业的商业活动可以完全不受反垄断法规制，准确的说，反垄断法的“适用除外”和“豁免”针对的都是特定行为。如此一来，许光耀博士所作的分类就意义甚微。参见许光耀：合法垄断、适用除外与豁免。王艳林编：竞争法评论第1卷，中国政法大学出版社2005年版，第45页。同时，美国各州也在国家治理中担当着重要角色。各州为促进本州经济良性发展，也经常以经济管制取代竞争和自由市场，比如，州通常对律师、医生等特殊职业进行准入控制，对公用事业实行垄断经营，对城市土地进行分区制管理，对某些对公共福利有重大影响的商业领域进行价格或准入控制。尽管州的管制往往以应对市场失灵为目的，但很多管制事实上是无效率的并可能与联邦反托拉斯法相冲突，这就产生了如何解决二者间冲突的“反托拉斯联邦制”问题。 Wiley, A Capture Theory of Antitrust Federalism, 99 HARV. L. REV. 713(1986); Thomas M. Jorde, “Antitrust and the New State Action Doctrine: A Return to Deferential Economic Federalism”, 75 Calif. L. Rev. 227 (1987).如若在州的管制与联邦反托拉斯法出现冲突时严格适用“联邦优占”原则， 联邦优占原则（Federal Preemption Doctrine）源于美国联邦宪法第六条“至上条款”（Supremacy Clause），据该原则，若联邦在某一领域的政策考虑非常重要，则联邦法律必须优于州法律。那么大量的州管制计划都将归于无效，这种局面的出现显然不利于发挥各州在国家治理中的作用，也与联邦制和各州的主权地位不符。联邦反托拉斯法与州管制间的冲突随着政府经济干预日益深入而愈演愈烈，逐渐受到普遍关切。有鉴于此，联邦最高法院决定直面这一冲突，遂于1943年在帕克诉布朗案判决中创设了州行为原则。2.州行为原则的创设帕克诉布朗案 联邦最高法院认定该案争点如下：依据加利福尼亚农业分配法采纳的1940年葡萄干按比例销售计划是否应当因下列法律而归于无效：1、谢尔曼法；2、1937年农产品上市协定法；3、宪法中的商业条款。囿于研究范围，本文仅介绍和分析联邦最高法院对该计划在谢尔曼法下效力的认定及论证。基本案情：加利福尼亚州盛产葡萄干，所产葡萄干的90至95皆用于州际或国外贸易销售。1940年，加州针对葡萄干生产过剩问题，以“维持农业财富”和“防止农作物销售过程中的经济浪费”为目的，制定并由州农业部长帕克颁布了农业分配法，授权州政府官员确立农产品销售计划，以便限制生产者之间的竞争和维持产品分销价格。同时，该法创设了一个由九名成员组成的农业咨询委员会，其中州农业部长作为当然委员，其他八名委员任期四年，由州长任命和州参议院确认，并须立誓任职。 Parker v. Brown, 317 U.S. 341, 345-346(1943).咨询委员会应生产者的请愿划定了一个生产区后，责成农业部长挑选生产者组建一个计划委员会以拟定葡萄干按比例销售计划。若拟定计划被咨询委员会批准，并经该生产区内占生产面积51的生产者中65的人同意，即可生效并由计划委员会进行管理。同时，农业分配法规定了刑事和民事责任以保证计划顺利实施。管制计划于1940年9月7日生效后，计划委员会将所有生产者的葡萄干集中进行分等、处理和销售。通过实施这一计划，计划委员会使生产者的收益有了较大幅度的增长。 Id, at 346-348.布朗作为管制区内的一个葡萄干种植者和包装食品生产商，在管制计划启用之前即签订有葡萄干销售合同，他认为执行管制计划将使其不能履行合同而遭受不可补救的经济损失。为阻止管制计划实施，布朗向联邦地区法院起诉加州农业部长帕克等人，以该计划违反商业条款和谢尔曼法为由质疑管制计划的合法性。地区法院认为该计划构成了对州际贸易的非法干预和不当限制，遂颁发了禁止令。其后，帕克向联邦最高法院要求推翻初审判决。 Id, at 348-350.联邦最高法院经由三段论逻辑来对管制计划的效力进行了认定。斯通大法官撰写的多数意见先是假定，若争讼管制计划仅因私人或公司之契约或共谋而成立和生效，则违反了谢尔曼法。但该计划显然从未打算通过私人协议或联合来运作，与之相反，它从州立法机关命令中获得权威和效力。 Id, at 350(1943).这就将该管制计划与私人限制竞争行为区分开来。其次，联邦最高法院对谢尔曼法条文及其立法史进行了探究并认为，“谢尔曼法立法史从未表明其有一种限制州行为的意图”，该法目的在于抑制私人或公司限制竞争的联合和垄断企图，而非“限制一州或其官员或其代理人根据州立法机关的指示开展活动”。“在二元政府体制中，在宪法之下，州具有主权地位，仅有国会可依据宪法削减其权力。一个未曾加以表示的、取消一州对其官员或代理人之控制的意图不应随意加诸国会。” Id, at 351.联邦最高法院经常以这一段话语来重申州行为原则的联邦制基础。例如：“对州管制计划的帕克豁免乃基于我们的联邦制结构。”California Retail Liquor Dealers Assn v. Midcal Aluminum, Inc., 445 U.S.97103(1980); “帕克案中，立足于联邦主义和州主权原则，最高法院拒绝将谢尔曼法解释适用于州通过其立法机关所实施的反竞争行为。”）Town of Hallie v. City of Eau Claire, 471 U.S. 34, 38(1985).尽管管制区的组成由生产者所提议，咨询委员会批准的按比例销售计划也必须由生产者投票公决许可，但这是州通过咨询委员会采纳并以刑事处罚来落实该计划、执行一项政府政策。因而，由规定数量的生产者对该计划所进行的投票许可，并非借助于谢尔曼法所禁止的协议或联合力量将参与表决生产者的意志强加于其他少数生产者。争讼管制是州本身在行使其立法权力、制定规则及其适用条件，生产者的投票表决仅为条件之一。州作为主权者，以谢尔曼法未曾打算禁止的政府行为施加了此种限制。 Parker v. Brown, 317 U.S. 341, 352(1943).因而联邦最高法院判定，该管制计划作为“州行为”不受反垄断审查。该案中，为处理联邦反托拉斯法与州管制间的冲突，联邦最高法院立足于联邦制 美国作为现代第一个联邦制国家，被视为联邦制的典范。美国体制的显著特点在于，各州具有宪法上的主权地位，联邦权力来自各州结成宪法这一契约所作的让渡。在制定和执行法律方面，联邦和州各有一套平行的立法机构、司法机构和行政机构，各自相对于对方有着某些处理公共事务的最终性权力，在自身权限范围内不被对方所决定。在这种体制下，州的政府权力和自主地位得以较为完整的保持（参见杨利敏：关于联邦制分权结构的比较研究，北大法律评论第5卷第1缉，第55页。）。创设了州行为原则的最初形式，即：在管制州内经济活动的过程中，“州本身通过其立法机关所实施的行为或州指示的官方行为”，作为“州行为”免受反托拉斯审查。（二）州行为原则的逐渐成型联邦最高法院在帕克案中就州行为原则所作的论断非常简明：“州本身通过其立法机关所实施的行为或州所指示的官员行为”，作为“州行为”，免受反托拉斯审查。总体而言，州行为原则少有限制，为州、州的官员提供了免于反托拉斯诉讼的豁免权，“减轻了州官员的负担”及其在诉讼中为自身辩护的“不确定性”， William J. Martin, “State Action Antitrust Immunity for Municipally Supervised Parties”，72 U. Chi. L. Rev. 1079( 2005). 使各州能够相对自由地管制其内部经济、实施其经济社会政策而不必担心突如其来的反托拉斯指控。 当然，美国国会也可依宪法中的“最高条款”，通过单独立法对州管制的某一特定领域实行占领。 。由此我们可以看出，当时的联邦最高法院亦同美国民众一样受到“公共利益”理论 公共利益理论（public interest theory）由弗朗西斯.亚当斯和布兰代斯大法官提出。该理论认为，政府可以代表公众对市场做出理性计算，管制不仅在经济上能达致“帕累托最优”、且能促进社会的整体完善。后来，随着政府管制范围的逐步扩大，公共利益理论几乎被用于解释所有的政府管制问题。Herbert Hovenkamp, “Regulatory Conflict in the Gilded Ages: Federation and the Railroad Problem”, 1986, Yale L.J.pp.1061-1072.转引自董炯：政府管制研究美国行政法学发展新趋势评介，行政法学研究1998年第4期，第74页。从美国新政（new deal）开始至20世纪70年代，一代经济学家和政治理论家都主要以公共利益理论来解释政府对市场过程的干预。的影响、对政府管制充满信心。州行为原则的这种确定性也的确起到了阻却诉讼的作用，帕克案后三十余年间，“几乎没有案件移送至上级法院。” Milton Handler, “Reforming the Antitrust Laws”，82Colum. L. Rev. 1287,1330(1982). 世易时移，人们逐渐发现，在“市场失灵”之外还存在“政府失灵” 政府失灵（government failure）是指政府行动不能增进效率或政府把收入再分配给那些不应当获得这种收入的人。参见方福前著：公共选择理论政治的经济学，中国人民大学出版社2000年版，第197页。问题，政府对经济的干预和管制很可能是利益集团寻租的结果，政府管制往往能比私人行为更有力地钳制贸易。在思想领域，公共选择理论、供应学派、货币主义等经济、政治学理机兴起，这些理论的一个共同特点就是重新重视市场作用、对政府干预持怀疑态度。 关于这些理论的综述可参见邱本著：自由竞争与秩序调控经济法的基础建构与原理阐析，中国政法大学出版社2001年版，第109114页。在前述因素的影响下，美国政府开始放松管制，重新重视自由竞争的作用。前述社会背景和经济理论很快在法学界得到了回应，学者们开始重新审视州行为原则，主张对这一司法原则予以修正。 笔者将于下文较为详细的介绍学者就修正州行为原则所提出的主张，此处不赘。联邦最高法院也开始意识到三十多年前确立的州行为原则有待完善，遂于1975年开始频频受理与“州行为”豁免有关的案件，对州行为原则进行了限制和重构，但同时也给法律实践带来了极大的不确定性。1.“强制要求”标准的提出1975年, 在哥德法伯夫妇诉弗吉尼亚州律师协会案 1971年，弗吉尼亚州费尔伐克斯（Fairfax）县，哥德法伯夫妇欲聘请律师进行房屋所有权状况审查，但他们未能找到一名收费低于县律师协会公布的最低收费标准的律师，不得不同意其找到的第一位律师提出的收费标准，以进行对房屋所有权审查。事后，他们认为费尔伐克斯县律师协会公布、弗吉尼亚州律师协会执行的最低收费标准构成了价格固定行为、触犯了谢尔曼法第一条，遂向法院提起了诉讼向法院寻求禁止令和损害赔偿救济。州、县律师协会都主张州行为豁免权。Goldfarb v. Virginia State Bar, 421 U.S. 773, 774-790(1975).中, 联邦最高法院着意限缩州行为原则的适用范围。联邦最高法院提出，要决定一项反竞争活动是否为谢尔曼法无意禁止的“州行为”，首先要询查该行为是否为州作为主权者所要求。 Id, at 791.而且，反竞争行为仅仅为州行为所“倡导”还不够，为得到豁免，这些行为还必须由州作为主权者所“强制要求”。 Id.联邦最高法院通过哥德法伯案判决明确了两点：其一，州附属机构的行为并非皆是州作为主权者的行为，法院必须予以进一步分析；其二，反竞争行为必须应州“强制要求”而做出，方可谓构成“州行为”。联邦最高法院提出“强制要求”标准显然是为了对州行为豁免的适用范围加以限制，但它并未清楚言明“强制要求”由何构成，具有极大的不确定性。2.对实体审查方式的尝试1976年，在坎托诉底特律爱迪生公司案 底特律爱迪生公司是一家私营公用企业，作为密歇根州东南部的唯一电力供应企业，它推出一项计划，在居民消费者电灯泡烧毁时免费更换灯泡。该项计划得到公共服务委员会批准，此外，爱迪生公司不得在未经委员会许可时改变计划。坎托为药材商，同时也销售电灯泡，认为爱迪生公司运用其在电力分销方面的垄断力限制电灯泡销售市场的竞争，遂以底特律爱迪生公司给居民消费者免费更换电灯泡的计划属于违反谢尔曼法和克莱顿法的垄断力滥用行为为由向联邦地区法院起诉。被告以该计划已得到密歇根州公共服务委员会批准、未经该委员会许可不得变更价格为由主张州行为豁免。Cantor v. Detroit Edison Co.,428 U.S. 579, 581-583.该案中，坎托诉称；。中，联邦最高法院在继续适用“强制要求”标准之外，还主张州行为豁免仅适用于州的官员而不适用于私人。 Id, at 590-592 (1976).更为重要的是， 联邦最高法院论证道，争讼限制竞争计划对州的管制法令而言并无必要，若无该项反竞争计划，“（我们）并无理由相信密歇根州对其电力行业的管制就不能有效进行，密歇根州管制电力销售的利益也根本不会受损。” Id, at 597-598.与之相应，布莱克姆大法官在其附随意见中主张：应该对州和联邦的利益进行权衡，以确定州管制计划产生的利益是否超过了其对国家经济造成的反竞争危害。 Id, at 611-612(Blackmun, J., concurring).基于上诉判断，最高法院否定了底特律爱迪生公司的州行为豁免主张，推翻了原判。可以看出，多数派意见和布莱克姆大法官实际上都主张对州管制进行实质审查，由联邦法院来判断州的管制是否有效、某项反竞争行为是否必要，甚至是找出更为合理的替代方案。联邦最高法院的这种实质审查方式显然不像帕克案判决那样尊重州的经济选择，也未表现出应有的司法谦抑态度。 正如斯图尔特大法官在其反对意见中所警示的那样，“最高法院对谢尔曼法的解释将允许联邦司法人员以其自身的判断来代替州立法机关和行政机关就反竞争管制计划做出的判断。”Cantor v. Detroit Edison Co.,428 U.S. 579, 612-613 (Stewart, J., dissenting).3.地方政府 美国政治架构的“地方政府”（local government）与我们通常理解的“地方政府”概念颇不一致。州具有主权地位，不在地方政府范畴之内，地方政府主要包括：城市（City）、县（County）、乡镇（Township）等一般政府职能单位，学区和防疫区等特别职能政府单位。（可参见：美国1984地方政府反托拉斯法案，江山译，竞争法评论第一卷，中国政法大学出版社2005年版，第304页。）须特别注意的是美国地方政府中“市政自治体”(municipality)这一独特形式。市政自治体是根据居民自愿申请、经州特许成立的具有法人资格的分治区，市(city)、市镇(borough)和村镇(village)等皆可申请成立市政自治体。市政自治体与县同为州的“分治区”，区别在于创设方式和自治程度不同，县是根据州议会的意愿为行政管理的需要而设立；市政自治体是根据居民自愿申请而成立，享有更多的自治权，既作为州的地方政府执行州的法律和维护秩序，更主要的是向居民提供各种公共服务。Russell W. Maddox, Robert F. Fuquay, State and Local Government, D. Van Nostrand Company, New York, 1981.p.275; Ann OM. Bowman, Richard C. Kearney, State & local Government, Houghton Mifflin Company, Boston, 1990.p.322.和州附属机构的豁免资格地方政府和州附属机构能否以其作为州下属实体的地位自动获得“州行为”豁免？联邦最高法院于1978年在拉菲额特市诉路易斯安娜能源与照明公司案 经路易斯安娜州法律授权，拉菲额特市（Lafayette）和弗拉奎米那市（Flaquemine）在各自城区内拥有和经营电业系统，路易斯安娜能源与照明公司（Louisiana Power & Light公司）为一家民营公用企业。当事人双方在当地市场互为竞争者。拉菲额特市等在地区法院提起反托拉斯诉讼，诉称其电业系统的营业因路易斯安娜能源与照明公司（以下简称LP&L公司）若干违反联邦反托拉斯法的行为而遭受损失。LP&L公司反诉声称：拉菲额特市等参与了非法搭配销售协议，在与LP&L公司的用电客户缔结供用水煤气合同时附加了不合理条件要求这些客户从其所营电业系统而非LP&L公司处购电；此外，拉菲额特市等还共谋提起和维持虚假诉讼以延迟LP&L公司核电站的审批和建设，并采用在债券中加入限制性约款、缔结长期供应协议等手段来消除竞争。拉菲额特市等在动议中抗辩道，它们作为州的下属机构，应同州一样依州行为原则不适用联邦反垄断法。Lafayette v. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389, 395-405 (1978).中对这一问题做出了否定回答。联邦最高法院首先明确提出，反托拉斯法中所称的“人”显然包括城市在内，而无论其作为原告寻求反托拉斯损害赔偿还是作为被告受到指控。 Id, at 390.州行为原则仅豁免州作为“主权者”的“政府行为”，而城市本身不具有主权地位，也就不能像州那样受到联邦尊重。 Id, at 413.各种政府实体，无论是州代理机构或下属实体皆不能以其身份而自动获得反托拉斯豁免权。州行为原则仅豁免州作为主权者或其下属实体遵照州政策而以管制取代竞争或垄断公共服务的反竞争行为。 Id, at 390-391.如此理解州行为原则，既保证了州通过市政自治体落实管制政策的自由，同时不会容许狭隘的地方利益破坏国家的自由市场目标。 Id, at 416-417.因而，应进一步询查州下属实体的反竞争行为是否受到了州的指示或授权，若州本身未进行此种指示或授权，州下属实体就必须遵守联邦反托拉斯法。州附属机构和地方政府属于反托拉斯法“人”的范畴、不能自动获得“州行为”豁免，这一明确论断既体现了联邦最高法院对国家统一大市场、自由竞争的关切，也表明了其对地方保护主义的警惕。同时，这一判决指出，地方政府为获得豁免必须证明州对其反竞争行为进行了“指示或授权”，但它没有说明应如何证明“指示与授权”，也没有提及“指示与授权”和前例中的“强制要求”标准是何关系。4.“清晰表述”与“主动监督”双层要件的确立虽然联邦最高法院在坎托案中明确声称州行为原则不适用于私人被告，但事实上，州的管制大都要通过企业联合组织等私方当事人美国的“私方当事人”（private party ）比大陆法系国家中“行政相对人”概念为广，不仅包括行政行为的直接针对人，也包括权益受具体行政行为间接影响之人，还包括行政立法（委任立法）所针对的人。参见沈岿：关于美国协商制定规章程序的分析，法商研究1999年第2期，第85页。来执行。因此，私方当事人在诉讼中经常以州行为原则就其反竞争行为进行抗辩。联邦最高法院不得不重新慎重考虑，很快它就在1980年加利福尼亚酒类产品零售商诉米德科铝业公司案中得到了阐明这一问题的机会。在该案中，最高法院试图确立起可操作的标准，以之判断哪些行为应定性为“州行为”、哪些行为实质上属于私人行为。米德科铝业公司是一家酒类产品分销商，因违反加州统一定价机制而被酒类饮料管制局起诉。初审败诉后，米德科公司请求上诉法院禁止实施州酒类定价机制。 据加利福尼亚州商业与职业法典（California Business and Professions Code），酒类产品生产者应向州呈报其公平交易合同或定价标准。若生产者未通过公平交易合同确定价格，批发商必须就该生产者的产品公布一个转售价格标准并只可按照定价标准或公平交易合同所确立的价格向零售商出售酒类产品。在同一交易区内，某一品种酒类的交易条件由一个公平交易合同或定价标准设定之后，即适用于交易区内所有同种产品的交易，某一批发商公布的酒类产品价格对同一交易区内所有批发商均有约束力。批发商若低于前述定价出售酒类产品，则将面临罚款、中止或吊销许可证的处罚。California Retail Liquor Dealers Assn v. Midcal Aluminum, Inc., 445 U.S.97, 100 (1980).上诉法院裁定该定价机制因限制贸易而违反了谢尔曼法，发出了禁止令，同时驳回了该定价机制可因州行为原则而豁免于反托拉斯责任的主张。加州酒类饮料管制局未就该裁决上诉。加利福尼亚酒类饮料零售商协会作为利害关系人向州最高法院提起上诉，但被驳回。本案最终诉至联邦最高法院。 Id, at 98.针对上诉人的州行为豁免主张，联邦最高法院认为，酒类生产者通过操纵零售商要价而有能力阻止价格竞争，因而，争讼酒类定价机制构成了转售价格维持。 Id.接下来的问题就是，争讼的酒类定价机制是否因构成“州行为”而有权得到豁免。为此，联邦最高法院回顾了相关例案后认为：在帕克案中，联邦最高法院强调了州长所任命的咨询委员会的作用，州作为主权者通过咨询委员会采纳和实施市场分配计划而对竞争进行了限制，若无这种广泛存在的监督，该案的结果很可能全然不同；此外，哥德法伯案和坎托案判决也表明了州对管制计划进行监督的重要性。 Id, at 105-106.分析至此，联邦最高法院确立了州行为原则的两项分析标准，“首先，对竞争的限制必须作为州政策被清晰陈述和肯定表达，其次，该政策必须由州本身加以主动监督”。 Id, at 105.联邦最高法院认为，准许转售价格维持的法定政策已清楚地加以表达，因此，本案中的定价机制满足了第一项标准。 Id, at 106.但该定价机制不能满足“主动监督”要件，因为在该定价机制下，州仅仅对产品定价予以授权和执行了私方当事人所确立的价格，而州本身并未确立价格、审查定价标准的合理性、规制公平交易合同条件、监测市场情况或就该计划进行任何“有针对性的复查”。因此，州在这一机制中的参与程度不足以证成州行为豁免权。通过加利福尼亚酒类产品零售商诉米德科铝业公司案，联邦最高法院确立了州行为的两项构成要件“清晰表述”和“主动监督”。 二十世纪八十、九十年代，联邦最高法院又在胡佛案 Hoover v. Ronwin, 466 U.S. 558 (1984).、南方汽车运输商费率联合会案 Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States, 471 U.S. 48(1985).、哈里镇案 Town of Hallie et al. v. City of Eau Claire, 471 U.S. 34(1985).、帕特里克案 Patrick v. Burget, 486 U.S. 94(1988).、迪科产权保险公司案 FTC v. Ticor Title Ins. Co., 504 U.S. 621(1992).中对“清晰表述”和“主动监督”两项要件进一步予以发展，最终完成了对州行为原则的重构。二、现行州行为原则的构成经由二十世纪八十、九十年代的发展，州行为原则的内容更为细致具体。现行州行为原则实际上可分解为三个组成部分：其一，州立法机关、州最高法院享有“本身豁免”，其以立法者身份做出的限制竞争行为直接免受反托拉斯审查；其二，地方政府及州的其他下属政治单位若欲就反竞争行为主张豁免，必须证明其行为系为推进、执行一项“清晰表述”的限制竞争的州政策而作出；其三，私方当事人若欲就其做出的限制竞争行为进行州行为抗辩，则必须证明自己已得到“清晰表述”的州政策的授权并受到了州的“主动监督”，即必须同时满足“清晰表述”和“主动监督”两项要件。事实上，“清晰表述”和“主动监督” 两项构成要件的不断发展也正是州行为原则最为重要和复杂的领域。（一）“本身豁免”联邦最高法院的前例非常清楚地表明，州立法机关、州最高法院以立法者身份从事的行为乃州作为主权者的行为，无须调查即可豁免于反托拉斯审查。换言之，州立法机关和州最高法院可依其身份而享有“本身豁免”待遇。帕克诉布朗案中，加利福尼亚州立法机关本身制定了限制葡萄干生产者竞争的法令，授权组成了葡萄干生产卡特尔。因此，联邦最高法院认为，限制州内竞争的行为乃由州本身作为主权者所做出、可免受反托拉斯审查。胡佛诉容文案 亚利桑那州宪法授予了其最高法院充分的权力以决定律师行业准入问题。此后，州最高法院制定相关规则并任命了一个委员会来协助组织律师执业资格考试对申请者进行考核。根据规则，州最高法院对允许或拒绝律师执业的问题具有最终控制权。在考核失败后，容文诉称胡佛等（考核委员会成员）采用的考核方式属于共谋限制亚利桑那州执业律师人数的反竞争行为、违反了谢尔曼法第一条。联邦最高法院最终判定，拒绝原告进入律师行业的行为乃由亚利桑那州自身做出，本身豁免于反托拉斯法。Hoover v. Ronwin, 466 U.S. 558 (1984).则涉及了州最高法院的直接行为。联邦最高法院在该案中认为，该委员会仅仅是考核规则的建议者，“无论案中争讼行为是否具有反竞争效果，但很明显，它是由亚利桑那州最高法院所做出。” Id, at 574.当州最高法院以立法者身份直接做出行为时，同立法机关一样具有主权者地位，“就不会产生未经授权而限制竞争的危险”，也就无必要就“清晰表述”和“主动监督”要件进行调查。 Id, at 569.但史蒂文斯大法官持反对意见，极力主张该行为是该考核委员会而非主权者本身的行为，且不存在适当的授权，不应获得州行为豁免。 Id, at 599(Stevens, J., dissenting).（二）“清晰表述”要件1.基本目的“清晰表述”要件的基本目的在于确保限制竞争行为已得到州的授权、“特定的反竞争机制仅因一项审慎和意图明确的州政策而启用”。 FTC v. Ticor Title Ins. Co., 504 U.S. 621, 636(1992).这一要件对州的管制与鼓励竞争的联邦反托拉斯法进行了协调，确保在州本身无意限制竞争时联邦反托拉斯法不会被搁置一旁，同时，它也保证州在清楚表达了其限制竞争意图时不会因联邦反托拉斯法的阻止而无法开展管制。因此，就“清晰表述”要件进行分析和认定的关键就在于调查州本身是否具有限制竞争的意图、“州作为主权者是否打算在某一特定领域限制竞争”。 Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States, 471 U.S. 48, 64(1985).联邦最高法院在米德科案中正式确立和运用这一要件时认为，加利福尼亚州立法机关准许转售价格维持之目的已被清楚地表达，涉案定价机制满足了“清晰表述”标准。 California Retail Liquor Dealers Assn v. Midcal Aluminum, Inc., 445 U.S.97, 106(1980).但这只是陈述了一个结论，并没有说明当事人应如何证明、法院应如何认定“清晰表述”要件是否已得到满足。这就给州行为原则的适用带来了极大的不确定性。为此，联邦最高法院一直试图确立具体的分析标准，以指导下级法院对“清晰表述”要件的认定。2.证明标准联邦最高法院在米德科案中没有确立具体标准来证明和认定“清晰表述”要件由此辩明州是否已对争讼反竞争行为予以授权，也没有说明哥德法伯案和坎托案中的“强制要求”要件是否已为“清晰表述”要件所取代或融合。 后来，最高法院在Town of Hallie v. City of Eau Claire案中明确拒绝将“强制要求”作为必备要件，使这一问题得以解决，下文详述。471 U.S.34, 46-47(1985) ; Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States，471 U.S. 48, 61(1985). 如此一来，法院就有了宽泛的权力来判断州制定管制法律究竟有何目的、当事人的行为是否在州授权范围之内。拥有宽泛的裁量权，加上对联邦反托拉斯法目标的关切，联邦法院一度严格地适用了“清晰表述”要件。在现实经济生活中，州立法机关、州最高法院很少直接从事限制竞争行为，它们大都将管制权授予各种管制委员会、市政自治体甚至是私人经济组织体。“清晰表述”要件的这种高度不确定性使得州“适当”授予管制权更为困难、成本更高。 斯图尔特大法官在拉菲额特案判决的反对意见中认为，对“清晰表述”要件的严格适用增加了政府运作过程中的交易成本，并牺牲了地方政府处理地方事务的灵活性。Lafayette v. Louisiana Power & Light Co., 435 U.S. 389,438(Stewart, J., dissenting)(1978).此外，即使州的代理机构、市政自治体和私方当事人确实具有“合法”授予的管制权，法律标准的不确定性、三倍损害赔偿的威胁也可能使它们不愿行使被授予的管制权，这便使得州的各种管制计划难以有效开展。上述问题能通过1982年社区通信公司诉漂石城案 Community Communications Co., Inc. v. City of Boulder, 455 U.S. 40(1982).及其引致的社会效应得以最好的说明。该案中，社区通信公司是漂石城的一个有线电视特许经营者，在市内部分地区开展业务，后来，技术进步使其有望将业务扩展至该市其他地区。此时，另有一家企业也向漂石城表达了在市内开展有线电视业务的兴趣。1979年，漂石城理事会颁布了一项法令，暂停社区通信公司扩展业务三个月，以便理事会在此期间拟定有线电视市场的准入标准并依此标准邀请其他公司进入该市开展业务。社区通信公司认为这一限制剥夺了其先